Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen eine lebensmittelrechtliche Anordnung, mit der ihr untersagt wird, von ihr vertriebene Nikotinerzeugnisse (sogenannte Nicotine Pouches) in den Verkehr zu bringen, bzw. mit der sie aufgefordert wird, bereits vertriebene Produkte zurückzunehmen.

Die Klägerin ist Händlerin und Importeurin von Tabakprodukten und anderen nikotinhaltigen Erzeugnissen. Sie verkauft seit August 2019 deutschlandweit Nicotine Pouches (Nicopods) von diversen Herstellern in unterschiedlichen Geschmacksrichtungen mit unterschiedlich hohem Nikotingehalt. Bei dem Produkt handelt es sich um Zellstoffbeutel mit einer Länge von ca. 3,2 cm und einer Breite von ca. 1,3 cm, die mit einer nikotinhaltigen Pflanzenmischung gefüllt sind und in einer Kunststoffdose verkauft werden. Die „Nicopods“ sind für den oralen Gebrauch bestimmt und werden nach Angaben der Klägerin unter die Oberlippe oder in die Wangentasche gelegt und einige Zeit im Mund behalten, bevor sie unzerkaut wieder ausgespuckt werden. Auf diese Weise wird das Nikotin sowohl über die Mundschleimhäute als auch mit dem Speichel über den Magen aufgenommen. Die sog. „Nicopods“ werden in der Regel in Tabakgeschäften und Tankstellen zusammen mit anderen tabak- und nikotinhaltigen Produkten verkauft. Auf der Unterseite der Verpackungsdose sind folgende Angaben und Warnhinweise angebracht: „Achtung! Gesundheitsschädlich bei Verschlucken. Nach Gebrauch Hände gründlich waschen. Bei Verschlucken: Bei Unwohlsein Giftinformationszentrum oder Arzt anrufen. Mund ausspülen. Inhalt/Behältnis gemäß lokalen/nationalen Vorschriften der Entsorgung zuführen. Darf nicht in die Hände von Kindern gelangen“. Neben den Warnhinweisen ist ein rotes Warnsymbol mit Ausrufezeichen sowie die Angaben „+ 18“ vorhanden.

Das ebenfalls von der Klägerin vertriebene Produkt „Ace. SUPERWHITE, cool mint“ wurde mit Gutachten des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) vom 23. April 2020 aufgrund des enthaltenen Nikotins sowie des Fehlens von Tabak gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als gesundheitsschädliches und nicht sicheres Lebensmittel eingestuft. Da das Erzeugnis zur oralen Aufnahme durch den Menschen bestimmt sei, handele es sich um ein Lebensmittel im Sinn des § 2 Abs. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. Art. 2 der VO (EG) 178/2002. Danach seien Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder in unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Wegen des Fehlens von Tabak könne das Produkt nicht als Tabak zum oralen Gebrauch eingestuft werden, der in Deutschland gemäß § 11 Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG) nicht in Verkehr gebracht werden dürfe. Wegen des Fehlens von Tabak bzw. der Konsumation ohne Verbrennungsprozess lasse sich das vorliegende Erzeugnis auch nicht als neuartiges Tabakerzeugnis bzw. pflanzliches Raucherzeugnis einstufen. Das Produkt enthalte zwar Nikotin, einen der wesentlichen Inhaltsstoffe von Tabak, jedoch keinen Tabak selbst. Auch werde es oral konsumiert und nicht geraucht. Somit falle das Erzeugnis nicht in den Anwendungsbereich des Tabakrechts. Nach der durchgeführten toxikologischen Bewertung überschreite die bei oraler Aufnahme eines Portionsbeutels enthaltene Nikotin-Dosis in Höhe von 0,029 mg/kg, 0,070 mg/kg oder 0,140 mg/kg (bei Annahme einer Nikotinfreisetzung von 20%, 50% oder 100%) den von der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) für den kritischen Endpunkt abgeleiteten ARfD-Wert jeweils erheblich. Damit sei davon auszugehen, dass das Produkt zu einer Schädigung der Gesundheit des Verbrauchers führen könne.

Aufgrund dieser ersten Begutachtung des Produkts „Ace. SUPERWHITE, cool mint“ wurden von Seiten der Lebensmittelkotrolle der Beklagten weitere von der Klägerin vertriebene Nicotine Pouches (Nicopods) vom LGL überprüft. Auch die Lebensmittelkontrolle des Burgenlandkreises (Land Sachsen-Anhalt) nahm in ihrem Zuständigkeitsbereich eine Verdachtsprobe des Produkts „ace. SUPERWHITE, slim citrus“. Das Produkt wurde mit Gutachten des Landesamts für Verbraucherschutz des Landes Sachsen-Anhalt (LAV) vom 27. Oktober 2020 ebenfalls lebensmittelrechtlich beanstandet.

Mit Gutachten des LGL vom 5. November 2020, auf welche im Einzelnen verwiesen wird, wurden sämtliche weiteren Proben aufgrund des enthaltenen Nikotins ebenfalls als gesundheitsschädliche und nicht verkehrsfähige Lebensmittel eingestuft.

Am 10. November 2020 wurde die Klägerin über das Ergebnis der Stellungnahmen des LGL informiert und auf die Erforderlichkeit eines Rückrufs der streitgegenständlichen Produkte und des Verbots des erneuten Inverkehrbringens hingewiesen.

Mit Bescheid der Stadt ... (...) vom 17. November 2020 wurde die am 10. November 2020 mündlich ausgesprochene Untersagung des Inverkehrbringens der Nicotine Pouches

- Ace. Superwhite slim citrus des Herstellers Ministry of Snus

- BLCK Spearmint des Herstellers UAB N.G.P. Imperial Lithuania

- BLOW Icy Blue des Herstellers Pleasure Smoking

- KILLA Cold mint Extra Strong des Herstellers UAB N.G.P. Imperial Lithuania

- NICO Lash Glacier X Mint Ultra Strong des Herstellers The Snus Factory

- PABLO Danger Strong Nicopods Ice Cold des Herstellers UAB N.G.P. Imperial

- PAZ Ice Red des Herstellers Dholakia Tobacco

- SNOW Blue Breeze des Herstellers Pleasure Smoking

- VELO Berry Frost Easy des Herstellers British American Tobacco

- ZYN Mini Dry Citrus des Herstellers Swedish Match

bestätigt (Ziffer I.a) des Bescheids).

Ziffer I b) des Bescheids bestätigt die mündliche Anordnung vom 10. November 2020, dass die unter Ziffer I a) aufgezählten Produkte unverzüglich zurückgenommen werden müssen. Ziffer II des Bescheids erklärt die Gutachten des LGL vom 5. November 2020 zu Bestandteilen des Bescheids.

Zur Begründung der Entscheidung wird ausgeführt, aus den amtlichen Gutachten des LGL vom 5. November 2020 ergebe sich eindeutig, dass es sich bei den überprüften nikotinhaltigen Erzeugnissen um Lebensmittel im Sinne der VO (EG) Nr. 178/2002 handele. „Lebensmittel“ seien alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Der Stoffbegriff sei umfassend zu verstehen. Ferner ergebe die toxikologische Risikobewertung des LGL, dass die Produkte aufgrund des Nikotingehalts als gesundheitsschädlich und damit als nicht sicher im Sinne der Verordnung eingestuft würden. Nach Art. 14 der VO (EG) 178/2002 dürften Lebensmittel, die nicht sicher seien, nicht in Verkehr gebracht werden. Lebensmittel würden als nicht sicher gelten, wenn davon auszugehen sei, dass sie gesundheitsschädlich seien. Der Bestandteil Nikotin besitze eine hohe akute Toxizität. Die vorliegenden Produkte könnten daher zu einer Schädigung der Gesundheit des Verbrauchers führen. Mit dem Vertrieb und dem Verkauf gesundheitsschädlicher Lebensmittel liege eine konkrete Gefahr der öffentlichen Gesundheit vor. Nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) VO (EU) 2017/625 könnten die zuständigen Behörden geeignete Maßnahmen ergreifen, die gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer die bei lebensmittelrechtlichen Kontrollen festgestellten Verstöße beende und erneute Verstöße dieser Art verhindere. Geeignete Maßnahmen seien im vorliegenden Fall nach Art. 138 Abs. 2 Buchst. d) VO (EU) 2017/625 das Verbot des Inverkehrbringens und nach Art. 138 Abs. 2 Buchst. g) VO (EU) 2017/625 die Rücknahme der Waren, da mit dem Verkauf der Nicopods gegen geltendes Lebensmittelrecht verstoßen werde. Auch Art. 19 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) 178/2002 verpflichte den Unternehmer dazu, unverzüglich Verfahren einzuleiten, um ein Lebensmittel vom Markt zu nehmen, sobald er Grund für die Annahme habe, dass dieses den Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit nicht entspreche.

Die Anordnungen seien verhältnismäßig. Sie dienten dazu, ein möglichst hohes Gesundheitsschutzniveau zu erreichen und die Endverbraucher vor gesundheitlichen Schäden zu schützen. Sie seien auch geeignet, um weitere Verstöße dieser Art zu verhindern. Alternative Maßnahmen zur Zielerreichung wie das Erhöhen der Eigenkontrollen oder verstärkte amtliche Kontrollen seien zur Zielerreichung nicht geeignet. Solange die Produkte im Verkauf/Umlauf seien, bestehe die Gefahr der Gesundheitsschädigung. Da die Klägerin die Auffassung vertrete, dass es sich nicht um Lebensmittel, sondern um Verbraucherprodukte handele, und größere Mengen im Lager vermutet würden, sei zu befürchten, dass ohne das streitgegenständliche Verbot weitere Absatzmöglichkeiten erschlossen würden. Die Anordnungen seien angemessen. Der Schutz der Endverbraucher wöge schwerer als das Interesse der Firma an einer Gewinnerzielung. Zwar würden die Produkte nur an volljährige Personen verkauft und aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers den Tabakprodukten zugeordnet, doch würden vergleichbar schädliche, dem Tabakrecht zugeordnete Produkte mit bildlichen und schriftlichen Darstellungen über die möglichen gesundheitlichen Schäden bedruckt und wirkten somit abschreckend. Eine entsprechende Kennzeichnung der Nicopods sei nicht vorgeschrieben, weil sie nicht den Regelungen des Tabakwarenrechts unterlägen. Die aktuelle Aufmachung lasse die Produkte harmlos erscheinen. Minimalistische Warnhinweise wie auf den streitgegenständlichen Produkten könnten kein Ersatz für die vom Gesetzgeber vorgesehene Aufklärung über die zu erwartenden Gesundheitsschäden auf nikotinhaltigen Tabakprodukten darstellen. Die Produkte wirkten speziell auf junge Menschen sehr verlockend und böten einen leichteren Einstieg in die Abhängigkeit. Der zu erwartende finanzielle Schaden sei gegenüber dem Recht auf körperliche Unversehrtheit nachrangig.

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2020, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg am 8. Dezember 2020, hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17. November 2020 - Zeichen: ... - aufzuheben.

Zur Begründung der Klage wird mit Schriftsatz vom 19. Februar 2021 ausgeführt, die Anfechtungsklage sei begründet. Der mit der Klage angegriffene Bescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Die Voraussetzungen für eine Anordnung gemäß Art. 138 VO (EU) Nr. 617/625 lägen nicht vor. Die Anordnung stütze sich auf Art. 138 der VO (EU) 625/2017 und einen vermeintlichen Verstoß gegen das Verbot aus Art. 14 der VO (EG) 178/2002, unsichere Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Sie beruhe auf der unzutreffenden Annahme, dass es sich bei den zehn genannten Nicotine Pouches um Lebensmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der VO (EG) 178/2002 handle. Dies sei unzutreffend und beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung der entsprechenden Norm. Die streitgegenständlichen „Nicopods“ seien keine Lebensmittel im Sinne der Verordnung, denn sie seien weder dazu bestimmt, von Menschen aufgenommen zu werden, noch sei nach vernünftigem Ermessen eine Aufnahme dieses Produkts zu erwarten. Das gelte selbstredend für den eigentlichen Beutel, der nur in die Wangentasche gelegt und nach Gebrauch ausgespuckt werde, als auch für den wesentlichen Inhaltsstoff Nikotin, der sich in der Wangentasche löse und über die Mundschleimhaut resorbiert werde. Eine derartige Resorption sei keine „Aufnahme“ durch den Menschen. Der Begriff „Aufnahme“ werde in der VO (EG) 178/2002 nicht definiert, aber letztendlich gleichbedeutend mit dem Begriff „Verzehr“ verwendet, wie z. B. in Art. 8 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 Buchst. b) und Abs. 5, Art. 15 Abs. 2 der VO (EG) 178/2002 deutlich werde. Der Begriff „Verzehren“ werde in § 3 Nr. 5 LFGB definiert und beschreibe „das Aufnehmen von Lebensmitteln durch den Menschen durch Essen, Kauen, Trinken sowie durch jede sonstige Zufuhr von Stoffen in den Magen“. Nicht erfasst seien deshalb alle Stoffe, die in den Körper eingerieben, eingespritzt oder eingeatmet werden, ohne dem Magen zugeführt zu werden, wie der Gesetzgeber selbst in der amtlichen Begründung des LFGB ausführe. Dies entspreche auch der herrschenden Literaturansicht zum Lebensmittelbegriff der Verordnung. Zwar sei der Tatbestand des Lebensmittels in Art. 2 VO (EG) 178/2002 bewusst weit gefasst. Doch selbst wenn der Begriff bei einem weiten Verständnis insoweit über den Verzehr im Sinne eines Essens hinausgehen und dementsprechend auch andere Nahrungsaufnahme, wie über eine Magensonde, erfassen wollte, zielten doch nach h. M. sämtliche Formen der Aufnahme auf die Verdauung über den Magen-Darm-Trakt ab. Stoffe, die transdermal, z.B. über die Mundschleimhaut absorbiert würden, seien dem entsprechend keine Lebensmittel, weil keine Aufnahme der relevanten Stoffe über den Magen erfolge. Die englische und französische Fassung spreche nicht gegen diese Auffassung. Aus der Verwendung des Wortes „ingestion“ bzw. „ingérer“ lasse sich nur ableiten, dass nicht nur die traditionelle Aufnahme durch Kauen und Schlucken erfasst wird, nicht aber, dass eine Zuführung von Stoffen außerhalb des Magen-Darm-Trakts ebenfalls erfasst sein solle. In Verordnungen anderer Mitgliedstaaten (Niederlande, Tschechien, Griechenland) werde das Wort für „Verzehr“ verwendet. Der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich habe entschieden, dass eine inhalierbare elektronische Zigarette kein Lebensmittel sei, weil der Begriff nach der VO 178/2002 nur die Aufnahme über den Magen-Darm-Trakt erfasse. Die Europäische Kommission interpretiere den Wortlaut nicht anders. Auch die historische Auslegung spreche für die Auffassung der Klägerin. Die EU-Kommission habe sich bei ihrem Vorschlag für eine neue Lebensmitteldefinition auf der Basis der Verordnung an der damals bereits international vorhandenen Definition im Codex Alimentarius orientiert. Dort werde das Wort „Verzehr“ (englisch „consumption“) ausdrücklich verwendet. Die EU-Kommission habe in ihrem Grünbuch vor Erlass der Verordnung ausgeführt, dass es um die Zuführung von Stoffen zum Magen-Darm-Trakt gehe. Insoweit sprächen gerade die vom LGL angeführten Hintergründe der Verordnungsentstehung gegen eine uferlose Auslegung des Begriffs „Aufnahme“. Weder das LFGB noch die Verordnung würden im Lebensmittelbegriff einen Auffangtatbestand für alle nicht anderweitig speziell geregelten Zuführungen von Stoffen in den Körper sehen. Die ausdrückliche Einbeziehung von Kaugummi in den Lebensmittelbegriff, wie in Art. 2 Abs. 2 der VO 178/2002 geschehen, belege die Auffassung der Klägerin. Auch Art. 14 Abs. 5 der VO 178/2002 stelle auf den Verzehr ab. Es wäre geradezu widersinnig, wenn die Eingriffsnorm für unsichere Lebensmittel nur für den Teil der Lebensmittel gelte, der über den Magen-Darm-Trakt aufgenommen wird. Auch Art. 14 Abs. 2 der VO 178/2002 stelle allein auf die Gefahren durch Verzehr ab. Eine Aufnahme im Sinne des Lebensmittelrechts sei immer gleichbedeutend mit Verzehr. Weder aus der Verordnung noch aus der Entstehungsgeschichte sei der Hinweis zu entnehmen, dass der Lebensmittelbegriff als Auffangbegriff für jegliche Aufnahme von Stoffen in den Körper dienen soll, soweit keine andere Regelung vorliegt. Schon die Verkaufsweise in Tabakläden und -abteilungen, die Präsentation, die Anwendungshinweise und die Produkte selbst ließen es fernliegend erscheinen, dass ein Verbraucher auf die Idee kommen könnte, er würde ein Lebensmittel erwerben oder die Produkte seien zum Verzehr oder zu einer wie auch immer gearteten Aufnahme über den Magen-Darm-Trakt bestimmt. Der in den vorliegenden Produkten enthaltene prägende Stoff „Nikotin“ werde vom Durchschnittsverbraucher weder als Nährstoff noch als sonstiger Stoff mit ernährungsspezifischer Wirkung, noch als sonst in Lebensmitteln zu anderen Zwecken (Aroma, technologischer Zusatzstoff) verwendeter Stoff angesehen. Die weiteren enthaltenen Stoffe (Aromen, Zusatzstoffe) würden multipel verwendet (zum Beispiel in Kosmetika, Arzneimittel und anderen Produkten). Sie würden außerdem einen untergeordneten Anteil des jeweiligen Produkts einnehmen. Im Rahmen der stofflichen Einstufungsentscheidung müsse in diesem Falle dem Nikotin die maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Die allgemeine Zweckbestimmung der Produkte ergebe daher keine Lebensmitteleigenschaft. Im Rahmen der konkreten Zweckbestimmung sei zu beachten, dass die streitgegenständlichen Produkte gerade nicht für einen Verzehr bzw. für eine Aufnahme über den Magen bestimmt seien, sondern als transdermales Absorptionsprodukt. Die Stoffmischung der Produkte sei mit einem Zellstoffbeutel umhüllt, dem sogenannten „Pouch“. Dieser Beutel werde weder als Ganzes, noch werde seine Füllung verschluckt. Sein Inhalt diene als Trägerstoff für das enthaltene Nikotin, das über die Mundschleimhäute aufgenommen werde und so direkt in den Blutkreislauf gelange. Es müsse auch nicht nach vernünftigem Ermessen mit einer Verwendung als Lebensmittel gerechnet werden. Insbesondere lasse bereits durch den Zellstoffbeutel das äußere Erscheinungsbild auch für Menschen, die nicht mit dem jeweiligen Produkt bekannt seien, nicht den Schluss zu, dass dieses zum Verzehr vorgesehen sei. Auch die Tatsache, dass das enthaltene Nikotin zunächst durch den Speichel gelöst werde, bevor es von den Wangenschleimhäuten aufgenommen werden könne, rechtfertige keine andere Betrachtungsweise. Der Speichel diene hier in erster Linie als Lösungsmittel, um eine Aufnahme der nikotinhaltigen Stoffmischungen über die Wangenschleimhaut zu ermöglichen. Es sei gerade nicht Sinn und Zweck der Produkte, einen übermäßigen Speichelfluss durch Kauen und das Herunterschlucken des Speichels mit den in den Produkten enthaltenen Stoffen anzuregen. Es lägen damit keine Lebensmittel vor, sodass die Verfügung nach Art. 19 VO (EG) 178/2002 einer tatbestandlichen Grundlage entbehre. Da die nikotinhaltigen Produkte vom Verbraucher häufig als Alternative zu Tabakprodukten gesehen würden, sollten sie auch als solche behandelt werden. Wegen fehlender Regulierung durch das Tabakerzeugnisgesetz, müssten die Produkte nach den Regelungen des Produktsicherheitsgesetzes beurteilt werden. Die Rücknahmeanordnung sei überdies unverhältnismäßig. Nach Art. 14 Abs. 3b VO (EG) 178/2002 seien bei der Beurteilung der Gesundheitsschädlichkeit oder Ungeeignetheit zum Verkehr die dem Verbraucher vermittelten Informationen zu berücksichtigen. Hiernach seien Lebensmittel weder gesundheitsschädlich noch zum Verzehr ungeeignet, wenn der Verbraucher darüber informiert würde, dass der Verzehr eine gesundheitliche Beeinträchtigung auslösen könne. Hierbei seien auch das Erfahrungswissen und die allgemein zugänglichen Informationen zu berücksichtigen, die den Verbrauchern zur Verfügung stünden. Bei Nikotinprodukten sei davon auszugehen, dass jeder Erwachsene wisse, welche Risiken, insbesondere welche Abhängigkeiten durch Nikotinkonsum entstehen könnten. Die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels könne durch Informationen ausgeschlossen werden. Der Bescheid sei jedenfalls unverhältnismäßig. Denn anstelle eines Vertriebsverbots und einer Rücknahme wäre es ausreichend gewesen, die Verbraucher auf etwaige gesundheitsgefährdende Eigenschaften hinzuweisen. Eine entsprechende Anordnung zur Information der Kunden wäre als milderes Mittel ausreichend gewesen, um etwaige Informationsdefizite der Verbraucher auszuräumen und eine informierte Entscheidung über den weiteren Konsum der Produkte herbeizuführen. Zwar sei ein Verbot des Inverkehrbringens geeignet, einen Rechtsverstoß zu verhindern, wenn das Inverkehrbringen ein unsicheres Lebensmittel beträfe, das konkrete Gesundheitsschäden auslösen würde. Es fehle jedenfalls an der Erforderlichkeit. Mit entsprechenden Informationen könnten die Risiken auf ein Maß zurückgeführt werden, das hinter dem zurückbleibe, wie es der Verbraucher bei konsumierten Zigaretten, Kautabaken, Schnupftabaken oder Tabak zum Selbstdrehen ohnehin eingehen würde. Insoweit könnten die Wertungen des Tabakerzeugnisrechts nicht außer Betracht bleiben.

Auf den weiteren Vortrag im Klagebegründungsschriftsatz vom 19. Februar 2021 und die beigefügten Anlagen wird ergänzend verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 16. März 2021 ist die Beklagte der Klage entgegengetreten und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt, die zuständigen Behörden würden gemäß Art. 138 Abs. 1b VO (EU) 2017/625 geeignete Maßnahmen ergreifen, die gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer die bei lebensmittelrechtlichen Kontrollen festgestellten Verstöße beende und erneute Verstöße dieser Art verhindere. Insbesondere stünden die nicht abschließend aufgezählten Maßnahmen nach Art. 138 Abs. 2 VO (EU) 2017/625 zur Auswahl, sofern sie geeignet seien, die Verstöße zu unterbinden. Hierunter fielen zum Beispiel das Verbot des Inverkehrbringens sowie die Rücknahme der Ware. Gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 178/2002 dürften Lebensmittel, die nicht sicher seien, nicht in den Verkehr gebracht werden. Ein Lebensmittel sei nicht sicher, wenn davon auszugehen sei, dass es gesundheitsschädlich ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei den beanstandeten Produkten um Lebensmittel im Sinne der Verordnung. Eine Zweckbestimmung zum menschlichen Verzehr als Voraussetzung des europäischen Lebensmittelbegriffs sei den Vorschriften der VO (EG) 178/2002 nicht zu entnehmen. Das LGL komme in seinen toxikologischen Risikobewertungen zu dem Ergebnis, dass die Produkte aufgrund des Nikotingehalts als gesundheitsschädlich und damit als nicht sicher gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 178/2002 nicht in den Verkehr gebracht werden dürften. Die angeordneten Maßnahmen seien geeignet, um weitere Verstöße dieser Art zu verhindern, sie seien auch erforderlich, da keine milderen, gleich geeigneten Mittel erkennbar seien. Die Erzielung und der Erhalt eines möglichst hohen Gesundheitsschutzniveaus sowie der Schutz des Endverbrauchers hätten oberste Priorität und überwögen das Interesse der Klägerin an Gewinnerzielung durch den Verkauf der Produkte. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei davon auszugehen, dass die Begutachtungen durch das LGL fachgerecht erstellt worden und auch keine Maßstäbe verkannt worden seien. Die Beklagte müsse handeln, sobald bekannt werde, dass von einem gesundheitsschädlichen Lebensmittel auszugehen sei. Eine eigene fachliche Beurteilung durch die Beklagte könne und dürfe hierbei nicht erfolgen. Auf den weiteren Inhalt des Klageerwiderungsschriftsatzes der Beklagten vom 16. März 2021 wird ergänzend verwiesen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11. Juli 2021 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Zur Ergänzung ihres Vorbringens hat sie ausgeführt, dass bei einer Überschreitung des vom LGL zugrunde gelegten ARfD-Wertes (Akute Referenzdosis) auch dann nicht auf eine Gesundheitsgefährdung geschlossen werden könne, wenn diese Überschreitung signifikant sei. Dem ARfD-Wert komme insoweit keine verlässliche Aussage über eine Gesundheitsschädlichkeit zu. Bei Überschreitungen vergleichbarer, gesetzlich nicht festgelegter Werte könne nicht automatisch eine Gesundheitsschädlichkeit angenommen werden können. Es bedürfe vielmehr einer Bewertung im jeweiligen Einzelfall, ob und inwieweit ein konkretes Gefahrenpotenzial für die menschliche Gesundheit aus der Überschreitung eines solchen Wertes folge. Insofern seien insbesondere das konkrete Anwendungsprofil, der Verwenderkreis und das Verzehrmuster des Produkts zu berücksichtigen. Damit folge aus der Überschreitung der zugrunde gelegten ARfD-Werte keine Gesundheitsschädlichkeit. Von den streitgegenständlichen Produkten gingen jedenfalls keine konkreten Gefahren für die menschliche Gesundheit aus.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17. Juni 2021 ebenfalls auf eine mündliche Verhandlung verzichtet und sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Auf die im Parallelverfahren Au 9 K 20.1486 eingereichten Schriftsätze sowie die Stellungnahmen des LGL wurde verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die beigezogene Akte des Verfahrens Au 9 K 20.1486 und die von der Beklagten vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.