Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG.

Der Kläger ist afghanischer Staatsangehöriger. Sein nach Einreise in das Bundesgebiet am 25. November 2015 gestellter Asylantrag blieb erfolglos. Er wird seit 27. März 2020 geduldet (aktuell befristet bis 28.3.2021). Das Vorhandensein eines gültigen Reisepasses, ausgestellt am 13. November 2019, sowie einer beglaubigten Tazkira ist aktenkundig.

Am … 2019 kam in … die Tochter des Klägers zur Welt. Die vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung datiert vom 4. Oktober 2018. Die gemeinsame elterliche Sorge wurde am 3. Juni 2019 beurkundet. Mit der Kindsmutter deutscher Staatsangehörigkeit ist er seit 10. September 2018 religiös verheiratet. Eine standesamtliche Heirat war wohl grundsätzlich geplant, eine Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses nach einem Schreiben des Oberlandesgerichts München vom 14. Januar 2020 in Ansehung der dort vorgelegten Unterlagen allerdings noch nicht möglich.

Mit E-Mail vom 23. März 2020 beantragte der Kläger aufgrund seiner Vaterschaft für ein deutsches Kind eine Titelerteilung nach § 28 AufenthG. Sein Bevollmächtigter wiederholte dies mit Schreiben vom 22. April 2020. Dieser vertrat darin zusammengefasst die Auffassung, dass die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht greife und eine vorherige Durchführung des Visumverfahrens in Ansehung von Art. 6 GG, Art. 8 EMRK und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht erforderlich sei. Es liege eine gelebte Vater-Kind-Beziehung vor; die Kleinfamilie lebe zusammen. Es sei davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum Vater und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu ihm für die persönliche Entwicklung des Kindes dringend geboten seien. Die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes würde gestört und beeinträchtigt, soweit dieser persönliche Kontakt, wenn auch nur für kurze Zeit, abbrechen würde.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2020 nahm die Ausländerbehörde zu den Ausführungen des Bevollmächtigten Stellung und schlug ein einvernehmliches Vorgehen vor (Terminbuchung bei der Deutschen Botschaft durch den Kläger, bis dahin Duldung unter weiterer Gestattung einer bereits ausgeübten Beschäftigung, Vorabzustimmung durch die Ausländerbehörde). Unter dem 30. Juli 2020 entgegnete der Bevollmächtigte, dass an der Erteilung eine Aufenthaltserlaubnis außerhalb des Visumverfahrens festgehalten werde. Hilfsweise werde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG beantragt. Angesichts der Auswirkungen der Corona-Pandemie würde die Durchführung eines Visumverfahrens zu einer vielmonatigen Trennung von Vater und Kind führen. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Hinblick auf das Alter des Kindes unzulässig. Der Äußerung des Bevollmächtigten war eine persönliche Stellungnahme der Kindsmutter beigefügt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 15. September 2020 legte der Bevollmächtigte eine weitere persönliche Äußerung der Kindsmutter vom 9. September 2020 vor.

Der Kläger steht in Beschäftigung. Nach zwischenzeitlicher Gestattung der privaten Wohnsitznahme bei der Familie in D* … lebt er infolge "Rauswurfs" seit Januar 2020 wieder in einer Gemeinschaftsunterkunft in L* … Nach jüngsten Angaben der Kindsmutter gebe es zwischen ihr und dem Kläger keine Probleme.

Mit Bescheid vom 27. Oktober 2020 lehnte die Ausländerbehörde die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ab. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei wegen der Titelerteilungssperre nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG nicht möglich. Der zu deren Durchbrechung geforderte strikte Rechtsanspruch liege infolge fehlender Einreise mit dem erforderlichen Visum nicht vor. Ein Absehen von dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung im Ermessenswege genüge nach der Rechtsprechung nicht zur Überwindung der Titelerteilungssperre. Ein Fall des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV liege ebenfalls nicht vor, da der Kläger ausschließlich zur Führung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bis zur Ausreise zu einem etwaigen Visumstermin geduldet wird. Weitere Duldungsgründe seien nicht ersichtlich. Eine Titelerteilung nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei ebenfalls abzulehnen. Es liege kein absehbar dauerhaftes Ausreisehindernis vor. So werde die Tochter des Klägers mit zunehmendem Alter begreifen, dass der Kläger nur vorübergehend abwesend sei. In der Zwischenzeit könne der Aufrechterhaltung der familiären Lebensgemeinschaft und Ausübung der Personensorge durch die Erteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG Rechnung getragen werden. Zudem sei er ohne das erforderliche Visum eingereist. Ein Absehen von der Visumpflicht gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG als Spezialregelung zu § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege komme nicht in Betracht. So könnte der Kläger über den Umweg des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV doch zu einer Titelerteilung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG kommen, womit die Wirkungen des Visumverfahrens sowie der Titelerteilungssperre bei ihm ins Leere laufen würden. Es sei aber gerade deren Sinn und Zweck, im Sinne der effektiven Steuerung des Zuzugs von Ausländern in das Bundesgebiet den Anreiz zu reduzieren, Bleiberechte nach negativem Abschluss eines Asylverfahrens zu schaffen. Das Asylverfahren könnte verstärkt zur Umgehung des Visumverfahrens genutzt werden, würde betroffenen Ausländern der Wechsel in einen anderen Aufenthaltszweck ohne vorherige Erfüllung ihrer Ausreisepflicht generell ermöglicht. Der Aufenthaltserlaubnis zu humanitären Zwecken käme die ihr vom Gesetzgeber nicht zugewiesene Funktion eines "Eingangstores" für die Verfolgung anderer Aufenthaltszwecke zu, bei deren Erteilung nicht vornehmlich humanitäre Gesichtspunkte, sondern mit starkem Gewicht auch ordnungsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen wären. Diese Erwägung streite damit als erheblicher öffentlicher Belang gegen das Absehen vom vorgeschriebenen Visumverfahren. Es würde der Zweck des Visumverfahrens konterkariert, wenn nach Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG der Weg für die Erteilung der ursprünglich beantragten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG frei wäre. Auch streite Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG nicht für das Absehen vom Visumverfahren. Dieser wertentscheidenden Grundsatznorm werde bereits durch die Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG und der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis Rechnung getragen. Ein unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff liege insoweit nicht vor, zumal Art. 6 GG keinen Anspruch auf Aufenthalt vermittle. Die Verlängerung der Duldung werde zudem bis zur Ausreise zur Nachholung des Visumverfahrens erfolgen. Es erfolge damit auch keine Trennung auf unabsehbare Zeit, welche das Bundesverfassungsgericht bei seinen Entscheidungen im Hinblick auf die Trennung von Eltern und Kleinkindern besonders in den Blick nehme und entsprechendes Gewicht beimesse. Zwar spreche für den Kläger, dass derzeit aufgrund der unklaren weltpolitischen Lage, insbesondere vor dem Hintergrund der Corona-Krise in Indien und Pakistan, der Aufenthalt dort zur Einholung des Visums unbestimmte Zeit in Anspruch nehmen werde. Insoweit wäre auch eine längerfristige Trennung von seinem Kind möglich, welche Art. 6 GG zuwiderlaufen könnte. Einschränkend sei dabei aber zu sehen, dass von Seiten des Klägers nichts weiter unternommen worden sei, um den Sachverhalt weiter aufzuklären (Kontaktaufnahme mit der deutschen Botschaft etc.), obschon die Ausländerbehörde Hinweise für ein mögliches Vorgehen in Bezug auf die Nachholung des Visumverfahrens gegeben habe. Nach alledem gebe die Ausländerbehörde den öffentlichen Interessen an der Einhaltung der Visumpflicht den Vorzug vor den privaten Interessen des Klägers.

Gegen diesen Bescheid ließ der Kläger mit am 2. Dezember 2020 eingegangenem Schriftsatz Klage erheben und zugleich Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Anwaltsbeiordnung stellen. Zwar werde zutreffen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Titelerteilung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegenstehen würde. Allerdings könne der Kläger vorliegend gemäß § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet erhalten. Die Voraussetzung dieser Regelung lägen vor. Der Kläger sei in Besitz einer Duldung gemäß § 60a AufenthG und habe durch die Geburt seines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erworben. Aus der Duldungsbescheinigung ergebe sich nicht, aufgrund welcher Erwägungen der Ausländerbehörde diese erteilt worden sei. Die Führung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem Kind im Bundesgebiet sei nicht der einzige Duldungsgrund. Nach der derzeitigen Weisungslage komme beim Kläger eine Rückführung nach Afghanistan auch deshalb nicht in Betracht, da nur alleinstehende Straftäter und Identitätsverweigerer einer zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung zugeführt würden. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach bei der Rückkehr von Personen mit minderjährigen Kindern nach Afghanistan, wovon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszugehen sei, unter den dort herrschenden Rahmenbedingungen von einer unmenschlichen Behandlung auszugehen sei. Als weiterer Duldungsgrund komme hinzu, dass eine Abschiebung des Klägers nach Afghanistan wegen der derzeitigen Corona-Pandemie und der damit im Zusammenhang stehenden Weigerung der afghanischen Behörden, Rückführungen zuzustimmen, nicht in Betracht komme. Auch ohne Führung der familiären Lebensgemeinschaft wäre dem Kläger daher eine Duldung gemäß § 60a AufenthG zu erteilen. Die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV lägen damit vor, unabhängig von der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH. Hilfsweise seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG gegeben. Insoweit sei von eine Ermessensreduzierung auf Null auszugehen. Auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur persönlichen Verbundenheit zwischen Elternteil und Kind und die hieraus abzuleitende erforderliche Einzelfallprüfung der Folgen einer endgültigen oder auch nur vorübergehenden Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl werde hingewiesen. Vorliegend sei ein sehr kleines Kind betroffen, welches den vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung nicht begreifen könne und diese rasch als endgültigen Verlust erfahre. Der persönliche Kontakt des Kindes zum Vater und der damit verbundene Aufbau wie die Kontinuität emotionaler Bindungen zu diesem seien für die persönliche Entwicklung des Kindes dringend geboten. Die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes würde gestört und beeinträchtigt, soweit dieser persönliche Kontakt, wenn auch nur für kurze Zeit, abbrechen würde. Ein Verlassen des Bundesgebiets sei weder dem minderjährigen Kind noch dessen Mutter zumutbar. Von der Durchführung des Visumverfahrens sei im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht für nicht zulässig angesehene (auch kurzfristige) Trennung eines Vaters von seinem Kleinkind abzusehen. Auf Stellungnahmen der Kindsmutter sowie deren Mutter werde verwiesen. Der Kläger habe große Angst, dass er im Hinblick auf die Auswirkungen der Corona-Pandemie über viele Monate in Afghanistan festgehalten würde. Hieran würde auch die von Beklagtenseite angebotene Vorabzustimmung nichts ändern können.

Nach der beigefügten Stellungnahme der Kindsmutter vom 18. November 2020 bestätigt die diese, dass der Kläger der gemeinsamen Tochter und ihr sehr verbunden sei. Er zeige großes Interesse und nehme an der Erziehung ihrer Tochter teil. Es habe sich an den bisherigen Stellungnahmen nichts geändert. Vater und Tochter dürften nicht getrennt werden. Sonst führe es zu einer Katastrophe, da die zwei sehr aneinander hingen.

Die Mutter der Kindsmutter äußerte sich ebenfalls unter dem 18. November 2020. Der Kläger sei ihr Sohn, ohne ihn überlebe sie nicht. Sie sei eine kranke Frau und er helfe ihr bei allem (Einkaufen, Putzen, Kochen, Anziehen). Ohne den Kläger gehe sie zugrunde. Ihre Tochter sei auch krank und habe dazu noch das kleine Kind. Da habe sie nicht viel Zeit für sie. Sie bitte darum, dass man ihr den Kläger nicht wegnehme. Er habe niemanden in Afghanistan. Sie sei seine Mutter. Der Kläger sei ein sehr braver Mensch und habe sich nichts zu Schulden kommen lassen. Er sei nicht straffällig gewesen. Auf ihn könne sie sich hundertprozentig verlassen. Ihre Tochter und sie bräuchten den Kläger, seine Tochter könne auch nicht ohne ihren Papa. Jenes solle nicht leiden und ohne Vater groß werden.

Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2020 wird weiter geltend gemacht, dass in Ansehung der Schließung der Deutschen Botschaft Kabul nach Ziff. 5.2.3 AVwV-AufenthG im Ermessenswege von der Nachholung des Visumverfahrens abgesehen werden könne, da im Herkunftsland keine deutsche Auslandsvertretung existiere. Im Rahmen der Ermessensausübung sei zu berücksichtigen, dass die Deutsche Botschaft in Indien aktuell geschlossen sei und afghanische Staatsangehörige für die Einreise nach Pakistan zur Deutschen Botschaft in Islamabad zwei pakistanische Bürgen benötigten. Solche könne der Kläger nicht stellen.

Unter dem 21. Januar 2021 teilt der Klägervertreter mit, dass die Botschaft zwar offensichtlich offen sei. Jedoch betrage nach einem entsprechenden E-Mail-Verkehr mit der Botschaft die aktuelle Wartezeit bis zu einer bloßen Terminvergabe derzeit deutlich mehr als ein Jahr. Wann ein Termin zugewiesen werde, könne nicht vorhergesagt werden. Die Terminvergabe erfolge aus Gründen der Fairness und Gleichbehandlung in chronologischer Reihenfolge. Mit einer bevorzugten Terminvergabe, selbst bei dringenden humanitären oder medizinischen Gründen, könne nicht gerechnet werden, da nach Auskunft der Botschaft fast alle Antragsteller dringende Gründe geltend machten. Unter den gegebenen Umständen sei es dem Kläger unzumutbar, dass Visumverfahren zu bescheiden.

Der Kläger lässt beantragen,

Der Beklagte beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf den streitgegenständlichen Bescheid sowie auf die Ausführungen im gerichtlichen Hinweisschreiben vom 18. Dezember 2020,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass laut Mitteilung des Landesamtes für Asyl und Rückführungen vom 17. Dezember 2020 bei gewissen coronabedingten Einschränkungen Abschiebungen nach Afghanistan möglich und bereits auch durchgeführt worden seien. Zudem sei der Ausländerbehörde bereit, eine Vorabzustimmung gemäß § 31 Abs. 3 AufenthV in dem Umfang auszustellen, wie im gerichtlichen Schreiben vom 18. Dezember 2020 dargestellt.

Die Einzelrichterübertragung datiert vom 14. Januar 2021. Die Beteiligten stimmten mit Schriftsätzen vom 4. und 21. Januar 2021 einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO zu.

Zur Ergänzung der Sachverhaltswiedergabe wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere die gewechselten Schriftsätze, sowie der vorgelegten Behördenakte Bezug genommen.