Die Klage ist im Hauptantrag zulässig und überwiegend begründet.

Der Feststellungsantrag zu 3) ist zulässig, insbesondere folgt ein schützenswertes Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der Feststellung des Annahmeverzuges aus den §§ 756, 765 ZPO.

Der Klageantrag zu 1) ist in dem tenorierten Umfang begründet. Die Beklagte haftet der Klagepartei aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB.

Die Klagepartei hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 249 BGB i.V.m. § 31 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 42.419,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.613,82 €, mithin einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 36.805,18 €, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Die Beklagte hat der Klagepartei vorliegend in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Die Kammer schließt sich vollumfänglich den Ausführungen LG Aachen im Urteil vom 29.04.2021 - 10 O 486/20 insoweit an:

„Die Beklagte hat der Klagepartei durch das Inverkehrbringen von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie erkennt, wenn das Fahrzeug den gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus „Neuer Europäischer Fahrzyklus“ (NEFZ) durchfährt und dann in einen Modus umschaltet, in welchem dem SCR-Katalysator dauerhaft ausreichend Harnstoff (AdBlue) zugeführt wird, um die Emissionen gemäß den vorgeschriebenen Abgaswerte zu reduzieren, geschädigt. Der Schaden besteht darin, dass die Klagepartei in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen Pkw erworben und damit einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Der Kauf eines mangelhaften Fahrzeugs zum ungeminderten Neuwagenpreis ist grundsätzlich als wirtschaftlich nachteilig anzusehen und begründet im Hinblick auf die mit der Erforderlichkeit der Geltendmachung von Mängelrechten verbundenen Vermögensgefährdung einen Schaden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn 8ff; LG Stuttgart, Urteil vom 14.08.2018, 23 O 80/18, juris Rn 29 ff.). Einen solchen Vertrag hätte die Klagepartei in Kenntnis des Mangels unzweifelhaft nicht geschlossen. Ein Fahrzeug entspricht nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit und ist mangelfrei im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Vielmehr weicht ein Fahrzeug durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris Rn 5, 20 ff.). Ein vernünftiger Durchschnittskäufer kann davon ausgehen, dass ein von ihm erworbenes Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder aber zulassungsfähig ist. Dazu gehört, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch Täuschung erwirkt hat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn 8 ff.; Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn 31, 33). Das gilt auch, wenn sich der Käufer bis zum Bekanntwerden der Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den technischen Einrichtungen, den rechtlichen Voraussetzungen und den Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht hat.

Der Motor EA 288 des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist mit einer Software ausgestattet, welche erkennt, wenn das Fahrzeug den gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus „Neuer Europäischer Fahrzyklus“ (NEFZ) durchfährt und dann in einen Modus umschaltet, in welchem dem SCR-Katalysator dauerhaft ausreichend Harnstoff (AdBlue) zugeführt wird, um die Emissionen gemäß den vorgeschriebenen Abgaswerte zu reduzieren. Im normalen Fahrbetrieb hingegen wird weniger Harnstoff verwendet, so dass es zu einem deutlich erhöhten Emissionsausstoß kommt.

Den hierzu erfolgten substantiierten und schlüssigen Vortrag der Klagepartei hat die Beklagte nicht erheblich bestritten. Er gilt daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Der Vortrag der Klagepartei, der mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattete Motor EA 288 schalte beim Durchfahren des NEFZ in einen NOxoptimierten Modus, mit der Folge, dass dem SCR-Katalysator dauerhaft ausreichend Harnstoff (AdBlue) zur Reduzierung der Emissionen gemäß den vorgeschriebenen Abgaswerte zugeführt werde, wohingegen im normalen Fahrbetrieb weniger Harnstoff verwendet werde, so dass es zu einem deutlich erhöhten Emissionsausstoß komme, ist schlüssig.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier die Klagepartei - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 7 ff. m.w.N.).

Vorliegend hat die Klagepartei ihre Behauptungen nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt, sondern konkret die Funktionsweise ihres mit einem SCR-Katalysator ausgestatteten Motors beschrieben und konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.

Diese Anhaltspunkte ergeben sich bereits aus den von der Beklagten erstellten Applikationsrichtlinien. Diesen lässt sich auf Seite 5 entnehmen, dass der mit einem SCR-Katalysator ausgestattete Motor des Typs EA 288 der Beklagten bis November 2015 mit einer Fahrkurve ausgestattet war, welche das Durchfahren des NEFZ erkannte, „um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR High/Low) streckengesteuert auszulösen“. Dies kann - wie die Klagepartei ausführlich dargelegt hat - dahingehend verstanden werden, dass bei Erkennen des NEFZ auf einen emmissionsveränderten Modus umgeschaltet werden soll.

Schließlich sprechen auch die von der Klagepartei vorgelegten Testergebnisse, unter anderem der Deutschen Umwelthilfe, für das Vorliegen einer Umschaltlogik. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Einhaltung der Abgaswerte nur auf dem Prüfstand verpflichtend ist und die Werte im normalen Fahrtbetrieb für die Erlangung der Typgenehmigung nicht maßgeblich sind. Überschreiten die Werte im normalen Fahrbetrieb die Prüfstandswerte aber um ein Vielfaches, kann dies ein Indiz dafür darstellen, dass die Abgasrückführung außerhalb des Prüfstands nicht aktiviert, sondern abgeschaltet ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12. März 2020 - 3 U 55/19 -, juris Rn. 36 ff.; OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, juris Rn. 34 ff.; LG Karlsruhe, Urteil vom 05. Februar 2021 - 9 O 93/20). (…)

Der Vortrag der Klagepartei, der mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattete Motor EA 288 schalte beim Durchfahren des NEFZ in einen NOxoptimierten Modus, mit der Folge, dass dauerhaft ausreichend Harnstoff (AdBlue) zur Reduzierung der Emissionen gemäß den vorgeschriebenen Abgaswerte zugeführt werde, wohingegen im normalen Fahrbetrieb weniger Harnstoff verwendet werde, so dass es zu einem deutlich erhöhten Emissionsausstoß komme, gilt daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Es kann mithin dahinstehen, ob in dem Fahrzeug - wie von der Klagepartei behauptet - noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind.

Die schädigende Handlung ist der Beklagten auch zuzurechnen. Zwar setzt die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat. Die Klagepartei hat jedoch nachvollziehbar vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands der Beklagten Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware gehabt haben. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen. Es ist davon auszugehen, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes die manipulierende Funktion der Motorsteuerung zur Verwendung auf dem NEFZ-Prüfstand sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Zu all diesen internen Vorgängen kann die Klagepartei als Eigentümerin eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware vorzutragen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn 34 ff.).

Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.1998, II ZR 266/97, juris Rn 11 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klagepartei kann nicht näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Motorsteuerungssoftware entwickelt, verwendet oder verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen hat und wie die Entscheidung wann weiter kommuniziert worden ist. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen.

Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, wenigstens ein Mitglied des Vorstands habe Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und dies gebilligt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte als zugestanden. Denn die Beklagte ist dem schlüssigen Vortrag der Klagepartei nicht entgegengetreten und hat insbesondere nicht dargelegt, welche Nachforschungen sie bisher konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat. Weshalb der Beklagten entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich.

Durch das bewusste Inverkehrbringen der Motoren ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz und einer Bereicherungsabsicht auszugehen. Der Vorstand der Beklagten hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer von mit den EA 288-Motoren ausgestatteten Fahrzeugen zumindest billigend in Kauf genommen. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es der Beklagten bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn durch gleichzeitige Kostensenkung zu steigern. Andere Gründe sind schlicht nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern und über Tochterunternehmen nichtgesetzeskonforme bzw. - nach obigen Ausführungen - mangelhafte Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 14.08.2018, 23 O 80/18, juris Rn 48 zu dem Motortyp EA-189).

Des Weiteren verstieß das Verhalten der Beklagten gegen die guten Sitten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteile vom 28. Juni 2016 VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m.w.N.; vom 7. Mai 2019 VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m.w.N.).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten, dass der mit der hier in Streit stehenden Fahrkurvenerkennung ausgestattete Motor EA 288 in das o.g. Fahrzeug eingebaut und dieses mit einer erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten.

Das Verhalten der Beklagten im Rahmen des erstmaligen Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Motors war auch kausal für die Entstehung des Schadens: Hierbei ist zunächst nicht erforderlich, dass das Verhalten der Beklagten allein ursächlich für die Kaufentscheidung der Klagepartei war. Die Mitursächlichkeit neben der eigenen Kaufentscheidung reicht aus. Andererseits kann auf den Nachweis eines Kausalzusammenhangs auch nicht verzichtet werden, soll nicht das Ergebnis eine völlig abstrakte Kausalität oder Dauerkausalität sein, die den als solchen „offenen“ Haftungstatbestand des § 826 BGB uferlos werden lässt (so mit Recht für das Kapitalmarktrecht auch BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 310/06 -, bei juris Rn. 15 ff.). Allerdings wird das Motivbündel eines Kraftfahrzeugkäufers noch leichter einzuschätzen sein als das eines Kapitalanlegers, dessen Anlageentscheidung von einer Vielzahl rationaler und irrationaler Erwägungen bestimmt wird (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 37).

Vorliegend spricht bereits die allgemeine Lebenswahrscheinlichkeit dafür, dass die von der Beklagten hervorgerufene Erwartungshaltung eines Käufers zumindest mitursächlich für die Kaufentscheidung war. Kein durchschnittlicher Käufer würde sich zu üblichen Konditionen auf den Kauf eines Fahrzeugs einlassen, wüsste er, dass dieses mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Umgekehrt hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, den Schaden durch hinreichende Information zweifelsfrei entfallen zu lassen (vgl. zum Vorstehenden insgesamt: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 - 17 U 44/19 -, Rn. 56-58, juris).(…)“

Als Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs ist die Klagepartei gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie ohne die Täuschung gestanden hätte. Insoweit ist nach Auffassung der Kammer ohne weiteres davon auszugehen, dass die Klagepartei - wie jeder verständige, Risiken vermeidende Kunde - bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen und gerade keinen mangelhaften Pkw erworben hätte. Maßgeblich ist insoweit auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem aufgrund der Handlung der Beklagten bei der Klagepartei der Schaden eingetreten ist. Dies ist vorliegend der Zeitpunkt des Vertragsschlusses im November 2016.

Die Beklagte muss nach alledem die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe und Rückgabe des Pkw erstattet. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Klagepartei zum einen das erworbene Fahrzeug und zum anderen auch die von ihr gezogenen Nutzungen herauszugeben, was - soweit nicht wechselseitige Geldforderungen betroffenen sind - zu einer Zugum-Zug-Verurteilung nach §§ 273, 274 BGB führt. Dabei ist der Nutzungsvorteil vom Schadensersatzanspruch abzuziehen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, X: ZR 536/14, NJW 2015, 3160, 3160; Palandt/Grüneberg, 78. Aufl. 2019, Vorb v § 249 Rn 71, § 387 Rn. 2).

Die gezogenen Nutzungen belaufen sich vorliegend auf 5.613,82 €. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 300.00 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 10.05.2021 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 39.707 km auf. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Gesamtlaufleistung und der gefahrenen Kilometer ergibt sich nach der insoweit üblichen Formel Bruttokaufpreis × gefahrene Kilometer im Verhältnis zur Gesamtlaufleistung (300.000 km) der oben genannte Betrag.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 S. 1, § 288 BGB.

Gemäß §§ 293, 298 BGB befindet sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Pkw im Annahmeverzug, nachdem die Klagepartei die Beklagte mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 28.03.2020 die Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs Zugum-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung angeboten hatte. Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise auch ein wörtliches Angebot der zu bewirkenden Leistung, wenn sich der Gläubiger geweigert hat, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen.

Die Klagepartei hat auch einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 826, 249, 257 BGB, allerdings nur in Höhe eines Betrages von 1.590,91 € aufgrund einer aus Sicht des Gerichts angemessen 1,3 Verfahrensgebühr.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klagepartei war verhältnismäßig geringfügig und hat auch keine höheren Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 37.159,66 € festgesetzt.