Die Klägerin, die in der Rechtsform einer GmbH im Landkreis … drei Filialen einer Kette von Bekleidungsgeschäften betreibt, begehrt die Feststellung, dass sie nach der bis zum 12. April 2021 geltenden Rechtslage nicht zur Schließung ihrer Ladengeschäfte aufgrund der Regelungen der 12. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung in der Fassung vom 25. März 2021 (12. BayIfSMV a.F.) verpflichtet und die ihr gegenüber angeordnete Schließung der Filialen rechtswidrig war.

1. Die 12. BayIfSMV a.F. enthielt in der Fassung vom 25. März 2021 in § 12 Regelungen über die Öffnung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben bzw. Märkten. In Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 100 überschritten war, war die Öffnung von Ladengeschäften mit Kundenverkehr für Handels-, Dienstleistungs- und Handwerksbetrieben untersagt. Ausgenommen hiervon waren unter Beachtung näher ausgeführter Schutzmaßnahmen (FFP2-Maskenpflicht, Mindestabstand, Begrenzung der Kundenzahl, Schutz- und Hygienekonzept) der Lebensmittelhandel inklusive Direktvermarktung, Lieferdienste, Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörgeräteakustiker, Tankstellen, Kfz-Werkstätten, Fahrradwerkstätten, Banken und Sparkassen, Pfandleihhäuser, Filialen des Brief- und Versandhandels, Reinigungen und Waschsalons, Blumenfachgeschäfte, Gartenmärkte, Gärtnereien, Baumschulen, Baumärkte, der Verkauf von Presseartikeln, Versicherungsbüros, Buchhandlungen, Tierbedarf und Futtermittel und sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte sowie der Großhandel. Abweichend hiervon war die Abholung vorbestellter Waren in Ladengeschäften unter Beachtung eines Schutz- und Hygienekonzepts möglich. In Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen die 7-Tages-Inzidenz zwischen 50 und 100 lag, war zusätzlich die Öffnung von Ladengeschäften für einzelne Kunden nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum mit der Maßgabe, dass die Zahl der gleichzeitig im Ladengeschäft anwesenden Kunden nicht höher war als ein Kunde je 40 m² der Verkaufsfläche und unter Erhebung der Kontaktdaten zulässig. Bei einer 7-Tages-Inzidenz unter 50 war die Öffnung von Ladengeschäften unter Beachtung von Schutzmaßnahmen zulässig.

Die 7-Tages-Inzidenz lag im Landkreis … im Zeitraum vom 25. März 2021 bis zum 12. April 2021 durchgängig über einem Wert von 100.

Mit Beschluss vom 31. März 2021 (Az.: 20 NE 21.540) stellte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof klar, dass Schuhgeschäfte zu den sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäften im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 der 12. BayIfSMV a.F. gehören, welche nicht von der generellen Betriebsuntersagung für Handelsbetriebe erfasst sind.

Daraufhin öffnete die Klägerin am 3. April 2021 ihre Filialen im Freistaat Bayern wieder und brachte in sämtlichen Filialen einen Vermerk mit Bezugnahme auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. März 2021 an, wonach sie die Ausführungen in dem Beschluss für auf Bekleidungsgeschäfte übertragbar halte.

Mit E-Mail vom 6. April 2021 forderte das Landratsamt … die Klägerin auf, ihre Filialen im Landkreis … unverzüglich zu schließen bzw. auf „Click& Collect“ umzustellen.

Zur Begründung wird ausgeführt: Die Einschätzung, wonach der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs analog auch für Textilwaren zum Tragen komme, werde nicht geteilt. Die Versorgung mit passendem Schuhwerk sei ausweislich der Begründung des Beschlusses auch für die der Gesunderhaltung dienenden Bewegung und Sportausübung im Freien sowie für eine gesunde Entwicklung und Erhaltung des Bewegungsapparats vonnöten. Sofern in den Filialen auch Schuhwerk verkauft werde, komme eine reguläre Öffnung in Betracht, sofern der Textilbereich entsprechend gesperrt werde.

Durch die Verordnung zur Änderung der 12. BayIfSMV vom 9. April 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 261) wurde die Formulierung der sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte mit Wirkung zum 12. April 2021 ersatzlos aus der Textfassung des § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV gestrichen.

2. Am 8. April 2021 ließ die Klägerin - neben einem Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - Klage erheben.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen: Bei den von der Klägerin betriebenen Bekleidungsgeschäften handele es sich um „sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte“ im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 der 12. BayIfSMV a.F. Die angeordnete Schließung mit E-Mail vom 6. April 2021 sei deshalb rechtswidrig gewesen. Die Schließungsanordnung habe sich infolge der mit Wirkung zum 12. April 2021 erfolgten Änderung der 12. BayIfSMV in Form der ersatzlosen Streichung der Formulierung „sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte“ erledigt. Die Klägerin verfüge aber über ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Zum einen diene der hiesige Rechtsstreit der Vorbereitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses. Der Klägerin seien Einnahmen ausgefallen, jedoch weiter Fixkosten entstanden und sie beabsichtige diesen Schaden im Wege einer Amtshaftungsklage geltend zu machen, welche nicht von vorneherein aussichtslos erscheine. Die Änderung der 12. BayIfSMV sei zudem nach Klageerhebung erfolgt, weshalb die Klägerin nicht auf den Umstand verwiesen werden könne, dass ein Amtshaftungsprozess auch ohne vorherige Befassung der Verwaltungsgerichte möglich sei. Es bestehe weiter ein Rehabilitationsinteresse im Hinblick auf ggf. bereits eingeleitete oder noch drohende Bußgeldverfahren wegen der Öffnung der Ladengeschäfte. Selbst wenn man die Verwaltungsaktqualität der Mitteilung vom 6. April 2021 verneine, sei der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig, da ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und ein Interesse an der Feststellung bestehe. Es sei allgemein anerkannt, dass auch vergangene bzw. erledigte Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage seien könnten. Das hierfür notwendige besondere bzw. qualifizierte Feststellungsinteresse liege wie dargestellt vor.

Bei der Schließungsanordnung handele es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 BayVwVfG und nicht lediglich um einen Hinweis auf die aus Sicht des Beklagten geltende Rechtslage ohne eigene Regelungswirkung. Denn die Klägerin habe dem zuständigen Mitarbeiter des Landratsamtes den in den Filialen angebrachten Vermerk vorgelegt und auf den Beschluss des BayVGH Bezug genommen. Dieser habe dies geprüft, weshalb die Annahme fernliege, der wesentliche Inhalt der E-Mail erschöpfe sich bei objektiver Betrachtung auf die Mitteilung der aktuellen Rechtslage. Vielmehr sei die Aufforderung, die streitgegenständlichen Filialen „unverzüglich“ zu schließen, im Lichte der Aussage des Mitarbeiters, er teile die Einschätzung der Klägerin „ausdrücklich nicht“, als gesetzes- bzw. verordnungskonkretisierender Verwaltungsakt zu sehen, welcher das unmittelbar geltende Verbot des § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. für den vorliegenden Einzelfall konkretisiere mit der damit verbundenen Intention der Verwaltungsvollstreckung im Falle der Zuwiderhandlung. Die Schließungsanordnung sei offensichtlich rechtswidrig, da die streitgegenständlichen Bekleidungsgeschäfte als privilegierte Handelsbetriebe nicht unter die allgemeine Schließungspflicht des § 12 Abs. 1 Satz 1 12. BayIfSMV a.F. fielen. Die Schließungsanordnung habe nicht im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG gestanden und der Öffnung hätten auch keine infektionsschutzrechtlichen Gründe entgegengestanden. Nach der Auslegung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes sei für die Frage, ob es sich um ein sonstiges für die tägliche Versorgung unverzichtbares Ladengeschäft gehandelt habe, einerseits maßgeblich, dass die Befriedigung des entsprechenden Bedarfs ein gewisses Gewicht habe, um zu einer Öffnung führen zu können. Andererseits dienten Ladengeschäfte nicht erst dann der täglichen Versorgung, wenn sie der Deckung eines im Wortsinn täglich auftretenden Bedarfs jedes Einzelnen dienten, sondern vielmehr bereits dann, wenn sie einen individuellen Bedarf abdeckten, der jederzeit und damit täglich eintreten könne. Bezogen auf Schuhgeschäfte sei ausgeführt worden, dass die Versorgung mit passenden Schuhen ein Grundbedürfnis sei, da diese nicht nur Voraussetzung für die Ausübung zahlreicher beruflicher Tätigkeiten, sondern im Regelfall auch für die der Gesunderhaltung dienende Bewegung und Sportausübung im Freien sowie - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen, deren Wachstum noch nicht abgeschlossen sei und bei denen sich ein entsprechender Bedarf sehr kurzfristig und dringend einstellen könne - für eine gesunde Entwicklung und Erhaltung des Bewegungsapparates sei. Diese Auslegung habe gleichermaßen für die von der Klägerin in den streitgegenständlichen Filialen angebotene Textilbekleidung zu gelten. Die Erwägungen seien nicht spezifisch auf den Schuhhandel beschränkt, da tragend für die Auslegung sei, dass der Verordnungsgeber solche Ladengeschäfte als besonders wichtig erachtet habe, die für die Berufsausübung notwendig sein könnten, den Bedürfnissen von Kindern und Jugendlichen sowie der allgemeinen Gesundheit dienten und aufgrund dieser Umstände ein Grundbedürfnis darstellten. Dies sei beim Textilhandel ebenso der Fall. Angemessene Kleidung sei wie Schuhe für die Berufsausübung unerlässlich. Aufgrund des schnellen Wachstums von Kindern und Jugendlichen könne sich ein kurzfristiger und dringender Bedarf an Textilbekleidung ergeben und das Warenangebot umfasse in erheblichem Umfang neben Sportauch Freizeitbekleidung, die - wie Sportschuhe - für die der Gesunderhaltung dienende Bewegung im Freien erforderlich sei. Darüber hinaus habe die Schließungsanordnung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, da keine sachlichen Gründe vorlägen, die in § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. genannten Buch- und Blumenläden oder aufgrund des Beschlusses des BayVGH die Schuhgeschäfte gegenüber der Klägerin zu privilegieren. Hierfür fehle ein im Infektionsschutzrecht wurzelnder einleuchtender Grund. Es sei weiter ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn spezialisierten Einzelhändlern wie der Klägerin der Verkauf eines Warensortiments untersagt werde oder nur unter deutlich restriktiveren Bedingungen möglich sei, wohingegen die gleichen Waren im Rahmen der Mischsortimente bzw. (erheblichen) Randsortimente beispielsweise in SB-Warenhäusern, Discountern oder Supermärkten verkauft werden könnten. Einer Öffnung hätten zudem keine infektionsschutzrechtlichen Gründe entgegengestanden, da diese unter konsequenter Einhaltung eines strengen Hygienekonzepts erfolgt wäre und das Infektionsrisiko im Einzelhandel nach dem Robert-Koch-Institut ohnehin gering sei.

Mit weiterem Schriftsatz vom 15. Juni 2021 ließ die Klägerin ergänzend vortragen: Es bestehe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Hinblick auf die Vorbereitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses. Der Klägerin sei infolge der rechtswidrigen Schließung ihrer Filialen bis zum Inkrafttreten der geänderten 12. BayIfSMV am 12. April 2021 ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe der entgangenen Einnahmen bei gleichzeitig weiterlaufenden Fixkosten entstanden. Konkret sei es in den streitgegenständlichen Filialen im Landkreis … infolge der Schließungsanordnung im Zeitraum vom 7. April bis einschließlich 10. April 2021 zu einem Umsatzverlust in Höhe von insgesamt 32.177,00 EUR und einem daraus resultierenden Verlust an operativem Gewinn in Höhe von 13.428,00 EUR gekommen. Die Klägerin beabsichtige diesen operativen Gewinnverlust im Wege einer Amtshaftungsklage gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG als Schaden geltend zu machen, welcher nicht offensichtlich aussichtslos wäre. Es liege auch ein Rehabilitationsinteresse wegen diskriminierender Wirkung im Hinblick auf ggf. bereits eingeleitete oder noch drohende Bußgelder wegen der Öffnung der Ladengeschäfte vor. Neben den drei streitgegenständlichen Filialen seien weitere 101 Filialen der Klägerin in Bayern in dem hier maßgeblichen Zeitraum von behördlichen Schließungen betroffen gewesen. Seither sei es zu insgesamt 32 Verfahren wegen vermeintlicher Ordnungswidrigkeiten gekommen. In sämtlichen Bußgeldverfahren stehe und falle der Vorwurf einer unzulässigen Ladenöffnung mit der Frage, ob es sich bei den jeweils betroffenen Filialen der Klägerin um sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte im Sinne der § 12 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. gehandelt habe. Aus den vorliegenden Gesamtumständen ergebe sich zudem ein Rehabilitationsinteresse, da die Schließungen von einem großen Adressatenkreis wahrgenommen worden seien. So habe lokale und überregionale Presse berichtet und es sich um eine konzertierte Schließungsaktion gegen Filialen der Klägerin in ganz Bayern gehandelt. Es sei etwa in … oder … zu Einsätzen der Polizei oder des Ordnungsamtes gekommen. Aus den behördlichen Schließungen manifestiere sich das hiermit verbundene Unwerturteil, welches den guten Leumund der Klägerin bemakele. Durch die rechtswidrigen Schließungen werde der Eindruck erweckt, dass die Klägerin sich über geltendes Recht hinwegsetze und gerade in der Corona-Krise ihr eigenes Profitstreben über das Gesetz stelle. Weiterhin liege auch eine nachhaltige Grundrechtsverletzung von Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG sowie dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Zur Begründung der Klageerwiderung führt das Landratsamt … unter Verweis auf die Stellungnahme im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Wesentlichen aus: Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Im Landkreis … hätten zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Regelungen gegolten, welche die 12. BayIfSMV in der zu diesem Zeitpunkt gültigen Fassung für Landkreise und kreisfreie Städte vorgesehen habe, in denen die 7-Tage-Inzidenz von 100 an mindestens drei aufeinanderfolgenden Tagen überschritten worden sei. Bekleidungsgeschäfte hätten zum relevanten Zeitpunkt gemäß den Vorgaben der 12. BayIfSMV in der seinerzeit gültigen Fassung und der zur Interpretation der Vorgaben dienenden „FAQ Corona-Krise und Wirtschaft“ des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege lediglich die Abholung vorbestellter Waren (sog. „Click bzw. Call & Collect“) anbieten dürfen. Der zitierte Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs betreffend Schuhgeschäfte habe keine unmittelbaren Auswirkungen für die Betreiber von reinen Bekleidungsgeschäften gehabt. Der BayVGH habe in seinem Beschluss zu Schuhgeschäften im weitesten Sinn auf gesundheitsbezogene Bedürfnisse abgestellt, denen ein gesteigertes Gewicht beizumessen sei. Eine Übertragbarkeit auf reine Bekleidungsgeschäfte sei daher nicht angezeigt. Insoweit sei die Klägerin mit der E-Mail vom 6. April 2021 lediglich auf die bestehende Rechtslage hingewiesen worden.

In der Stellungnahme im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (W 8 S 21.496) vom 13. April 2021 führte das Landratsamt … weiter aus: Die Verordnung zur Änderung der 12. BayIfSMV vom 9. April 2021, die im Wesentlichen am 12. April 2021 in Kraft getreten sei, habe zudem unter anderem verschärfende Maßnahmen im Bereich des Einzelhandels zum Gegenstand gehabt, etwa die ersatzlose Streichung der Generalklausel der „sonstigen für die tägliche Versorgung unverzichtbaren Ladengeschäfte“ in § 12 Abs. 2 Satz 2 12. BayIfSMV a.F. Der Kreis der bedarfsnotwendigen Ladengeschäfte sei weiter auf diejenigen Geschäfte begrenzt worden, die tatsächlich im engeren Sinn zur Deckung des täglichen Lebensbedarfs erforderlich seien. Durch die Neufassung habe das Regel-Ausnahme-Verhältnis klarer gefasst, verstärkte Rechtssicherheit erreicht und verhindert werden sollen, dass über die ausdrücklich geregelten Fälle hinaus durch die bisherige generalklauselartige Vorschrift ungeregelte Bezugsfälle geschaffen würden und damit eine schleichende und vom Verordnungsgeber nicht gewollte Ausweitung der inzidenzunabhängig geöffneten Ladengeschäfte auf weitere Branchen wie zuletzt die Schuhgeschäfte stattfinde.

3. Der Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (W 8 S 21.496) wurde nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen unter gegenseitiger Kostenaufhebung mit Beschluss vom 15. April 2021 eingestellt.

In der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2021 ließ die Klägerin beantragen,

festzustellen, dass die gegenüber der Klägerin am 6. April 2021 ergangene Schließungsanordnung betreffend ihre Filialen in ... und ... rechtswidrig war.

Hilfsweise,

dass die von der Klägerin in ... und ... betriebenen Filialen ihres Bekleidungsgeschäftes als sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte im Sinne der bis zum 12. April 2021 geltenden Fassung des § 12 Abs. 1 Satz 2 der 12. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung von der Betriebsuntersagung des § 12 Abs. 1 Satz 1 der 12. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung ausgenommen waren.

Der Beklagtenvertreter beantragte,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte (einschließlich des Verfahrens W 8 S 21.496) sowie die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.