Der Kläger begehrt mit seiner Verpflichtungsklage den Erlass einer naturschutzrechtlichen Beseitigungsanordnung bezüglich einer festinstallierten Zaunanlage auf den Forstflächen des Beigeladenen.

Mit Baugenehmigungen vom 20. Juni 2008 genehmigte das Landratsamt die Errichtung eines ca. 10 km langen und 1,20 m hohen Metalldrahtzauns auf Holzpfählen zur Abwehr von Schwarzwild im südöstlichen Bereich des im Eigentum des Beigeladenen stehenden ... Der gemäß den Baugenehmigungen errichtete Zaun beginnt im Osten an der Grenze zum FFH-Gebiet auf der Höhe des Ortes ... und endet im Westen nördlich von ... Die Baugenehmigungen sind jeweils bis zum 31. Dezember 2027 befristet und enden bei Wegfall der besonderen Gründe für die Errichtung des Schwarzwildabwehrzauns (Ziffer V. der Baugenehmigungsbescheide). Auf Veranlassung des Beigeladenen wurde in der Folgezeit in Verlängerung der festinstallierten Zaunanlage in westlicher Richtung ein provisorischer Elektro-Litzenzaun errichtet.

Am 24. Juli 2008 erhob die Stadt ... gegen die dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen Klage, die mit Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 15. April 2009 (Az. Au 4 K 08.1016) wegen fehlender Klagebefugnis abgewiesen wurde. In den Urteilsgründen wurde ergänzend ausgeführt, es spreche einiges dafür, dass die Baugenehmigungen rechtswidrig seien, weil das Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB unzulässig sei. Das Vorhaben sei wohl nicht gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB im Außenbereich privilegiert; der Zaun diene keinem forstwirtschaftlichen Betrieb, sondern dem Zweck, zu verhindern, dass Wildschweine auf angrenzenden landwirtschaftlichen Flächen keinen Schaden anrichten, für die der Jagdberechtigte haften müsste. Das Vorhaben sei nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen und als solches wohl unzulässig, weil es die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtige.

Nachdem außergerichtliche Verhandlungen bezüglich der Beseitigung des vom Beigeladenen errichteten Zauns zwischen verschiedenen Beteiligten (u.a. Regierung von, Bund Naturschutz Bayern, Bayerisches Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, Landratsamt ...) zu keinem Ergebnis geführt hatten, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 19. November 2014 beim Landratsamt ... die Anordnung der Beseitigung des sich auf dem Zuständigkeitsgebiet des Landratsamts befindlichen Schwarzwildzauns. Zur Begründung des Antrags wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Schwarzwildzaun verstoße gegen die naturschutzrechtliche Norm des Betretungsrechts gemäß Art. 27 Bayerisches Naturschutzgesetz (BayNatSchG) i.V.m. Art. 141 Abs. 3 Bayerische Verfassung (BV). Der errichtete Abwehrzaun stelle eine Sperre im naturschutzrechtlichen Sinne dar, durch die das Betretungsrecht eingeschränkt und behindert werde. Die Sperre sei auch nicht ausnahmsweise zulässig, da die Voraussetzungen des Art. 33 BayNatSchG nicht erfüllt seien.

Mit Bescheid vom 23. Februar 2015 lehnte das Landratsamt den Antrag des Klägers auf Anordnung der Beseitigung des vom Beigeladenen errichteten Schwarzwildzauns ab. Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung wurde hinsichtlich der festinstallierten Zaunanlage im Wesentlichen ausgeführt, dass diese mit Bescheiden des Landratsamtes vom 20. Juni 2008 baurechtlich genehmigt sei. Die Genehmigungsbescheide seien bestandskräftig, sodass eine Beseitigungsanordnung allenfalls nach Rücknahme bzw. Widerruf der Baugenehmigungen in Betracht käme. Das Landratsamt lehne in Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens eine Rücknahme bzw. einen Widerruf der Baugenehmigungen ab. Insbesondere seien bei der Entscheidung Vertrauensgesichtspunkte zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Begründung wird ergänzend auf den Inhalt des Bescheids vom 23. Februar 2015 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 1. April 2015 hat der Kläger gegen den vorbezeichneten Bescheid Klage erhoben (ursprüngliches Aktenzeichen: Au 2 K 16.416) und im Wesentlichen ausgeführt, der Zaun widerspreche als Sperre den Voraussetzungen des Art. 33 BayNatSchG. Er beschränke und behindere das Betretungsrecht. Daran würden auch die vorhandenen Durchlässe nichts ändern, denn eine Sperre liege bei jedem Hindernis vor. Es komme nicht auf die tatsächliche Unüberwindbarkeit an, sondern es genüge allein die Behinderung der Nutzung der Natur und des Waldes. Es liege kein zwingender Grund des Allgemeinwohls im Sinne des Art. 33 Nr. 3 BayNatSchG vor. Vielmehr liege das Wohl der Allgemeinheit im verfassungsrechtlich garantierten freien Betretungsrecht. Art. 33 Nr. 1 BayNatSchG sei nicht einschlägig, weil dieser dem Schutz des eigenen Grundstücks diene und nicht dem Schutz des Nachbarn vor Flurschäden wegen einer ausufernden Wildschweinhaltung. Der Kläger habe einen Anspruch auf Erlass der Beseitigungsanordnung. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, zeitweise von einer Beseitigung abzusehen. Für eine solche Entscheidung würden nur ganz eingeschränkte Ermessensgesichtspunkte verbleiben.

Mit Beschluss vom 14. April 2015 wurde der Beigeladene zu dem Verfahren beigeladen.

Mit Schreiben vom 7. März 2016 hat der Kläger klargestellt, dass sich sein Beseitigungsbegehren sowohl gegen den gemäß den Genehmigungsbescheiden vom 20. Juni 2008 errichteten festen Zaun als auch auf den lediglich geduldeten Elektro-Litzenzaun erstrecke. Die baurechtliche Genehmigung des festinstallierten Zaunes sei rechtswidrig. Die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der rechtswidrigen Baugenehmigungen nach Art. 48 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) seien hier erfüllt. Insbesondere müsse eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden, da ein Schwarzwildzaun keine geeignete Lösungsmöglichkeit der Schwarzwildproblematik darstelle. Das Gebot der verfassungskonformen Auslegung des Grundrechts aus Art. 141 Abs. 3 BV und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit würde den Erlass einer Beseitigungsanordnung gebieten, insbesondere wenn eine Vielzahl von Grundrechtsträgern durch die Sperre betroffen sei. Es lägen keine Ermessensgesichtspunkte vor, die es im konkreten Einzelfall rechtfertigen könnten, von der Beseitigung abzusehen. Vertrauensschutzgründe hinsichtlich der getätigten Investition seien nicht gegeben. Auch eine zeitweise Belassung der Zaunanlage erweise sich als ermessensfehlerhaft, nachdem die Umzäunung keine fachlich anerkannte Methode zur Regulierung oder Reduzierung des Schwarzwildbestandes sei.

Mit Schriftsatz datiert vom 15. Juli 2015, am 12. April 2016 beim Gericht eingegangen, hat der Beigeladene bezüglich der hier allein streitgegenständlichen Frage der naturschutzrechtlichen Zulässigkeit des festinstallierten Zauns ausgeführt, der festinstallierte Zaun stelle keine Sperre i.S.d. Art. 27 Abs. 3 Satz 2 BayNatSchG dar. Die Zugänglichkeit des Oettinger Forsts sei gesichert. Das Betretungsrecht umfasse nicht das Recht zur Wahl des kürzesten Wegs durch die freie Natur. Bei unterstellter Rechtswidrigkeit der Baugenehmigungsbescheide vom 20. Juni 2008 könne eine Rücknahme der Bescheide wegen des Ablaufs der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG nicht mehr erfolgen. Die Rücknahme der Baugenehmigungsbescheide sei mit Bescheid vom 23. Februar 2015 zu Recht abgelehnt worden, weil die Anordnung der vollständigen und sofortigen Beseitigung des Zauns ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Beigeladene erhebliche Vermögenspositionen getroffen habe und deshalb schutzwürdiges Vertrauen genieße. Der Beigeladene habe in Ausübung seines Baurechts erhebliche Investitionen zur Errichtung des festinstallierten Zauns getätigt. Dabei handele es sich um Gesamtkosten zur Errichtung des Zauns von ca. 106.000.- EUR. Neben diesen Errichtungskosten fielen beim Beigeladenen laufende Unterhaltskosten in Höhe von ca. 2000.- bis 3000.- EUR pro Jahr an. Der Beigeladene hätte diese Investitionen von vornherein nicht getätigt, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass er von dem Beklagten jederzeit zur Beseitigung des Zauns ohne Änderung der Schwarzwildproblematik im ... verpflichtet werden könnte. Des Weiteren würde die Rücknahme des Baugenehmigungsbescheids gegen das Übermaßverbot verstoßen, weil mit Ausfüllung des Auflagenvorbehalts in dem Genehmigungsbescheid rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten. Im Streitfall kämen verschiedene bauliche Rückbau- und Umbaumaßnahmen in Betracht, die den Zweck des Zauns bewahren und das Betretungsrecht wiederherstellen würden. Im Übrigen sei der Erlass einer Beseitigungsanordnung zur Durchsetzung des Betretungsrechts des Klägers nicht i.S.d. Art. 34 Abs. 3, Abs. 2 Satz 1 BayNatSchG erforderlich.

Mit Beschluss vom 13. Juli 2016 wurde von dem Verfahren Au 2 K 16.416 der Verfahrensteil abgetrennt, der die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer baurechtlichen Beseitigungsanordnung bezüglich des mit Bescheiden vom 20. Juni 2008 genehmigten festinstallierten Zauns zum Gegenstand hat. Dieses Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen Au 4 K 16.1006 fortgeführt.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 14. Juli 2016 (Az. Au 2 K 16.416) wurde der Klage auf naturschutzrechtliche Beseitigungsanordnung bezüglich des Elektro-Litzenzauns stattgegeben und der Beklagte verpflichtet, die Beseitigung des vom Beigeladenen errichteten Elektro-Litzenzauns anzuordnen, da dieser Zaun eine naturschutzrechtlich unzulässige Sperre darstelle. Das gegen das Urteil eingelegte Rechtsmittel blieb mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. Mai 2017 (Az. 14 ZB 16.1775) erfolglos. Bezüglich des Sachverhalts hinsichtlich des in diesen Verfahren streitgegenständlichen Elekto-Litzenzauns wird ergänzend auf den Tatbestand des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 14. Juli 2016 (Au 2 K 16.416) verwiesen.

Mit weiterem Beschluss vom 26. April 2017 wurde vom Verfahren Au 4 K 16.1006 (Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer baurechtlichen Beseitigungsanordnung) das streitgegenständliche Verfahren (Beseitigungsanordnung auf der Grundlage des Naturschutzrechts) abgetrennt und unter dem Aktenzeichen Au 2 K 17.589 fortgeführt. Das Verfahren Au 4 K 16.1006 wurde nach Klagerücknahme mit Beschluss vom 26. April 2017 eingestellt. Aufgrund Änderung des Geschäftsverteilungsplans wurde das Verfahren zum 1. Januar 2019 der 9. Kammer des Verwaltungsgerichts zugewiesen und ab diesem Zeitpunkt unter dem Aktenzeichen Au 9 K 17.589 geführt.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2020 beantragte der Kläger zuletzt,

der Bescheid des Beklagten vom 23. Februar 2015 wird, soweit er hinsichtlich des festinstallierten Zaunes Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Beseitigung des vom Beigeladenen im ... errichteten festinstallierten Zaunes, beginnend im Osten an der Grenze zum FFH-Gebiet auf der Höhe des Ortes ... und endend im Westen nördlich von, anzuordnen.

Hilfsweise wird der Beklagte verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Beseitigung ermessensfehlerfrei zu entscheiden.

Zur Begründung des Klageantrags wurde der bisherige Vortrag des Klägers zusammengefasst und ergänzt. Es wurde insbesondere ausgeführt, dass eine naturschutzrechtliche Beseitigungsanordnung gemäß Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG auch dann ergehen könne, wenn ein Vorhaben formell durch baurechtlichen Bescheid genehmigt worden sei. Der festinstallierte Zaun sei materiell rechtswidrig und entgegen den gesetzlichen Vorgaben durch Baugenehmigungsbescheid genehmigt worden. Etwaige Vertrauensschutzgründe, die bei Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen wären, seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Zaun stehe bereits seit dem Jahr 2008 und somit bereits seit ca. 11 Jahren. Die hierfür getätigte Investition müsse sich in jedem Fall bereits amortisiert haben, da sich der Beigeladene in diesem Zeitraum nach eigenem Vortrag Schadenszahlungen an die Landwirte in erheblichem Umfang gespart habe. Angesichts des relativ kurzen Stückes des Zaunes könne zudem nicht von einer erheblichen Investition ausgegangen werden. Darüber hinaus sei auch in der Baugenehmigung selbst festgelegt worden, dass diese jederzeit widerrufen werden könne, falls sich an der Schwarzwildsituation etwas ändere. Auch unter diesem Aspekt sei der Vertrauensschutz eingeschränkt gewesen. Jedenfalls sei die Duldung des Zaunes auf Basis eines rechtswidrigen Baugenehmigungsbescheids ermessensfehlerhaft.

Mit Schriftsatz vom 3. März 2020 hat der Beigeladene zum Vorbringen des Klägers abschließend Stellung genommen und beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Die Klage sei bereits unzulässig, weil der Kläger sein etwaiges Klagerecht verwirkt habe. Er habe seine Klage erst im Jahr 2016 und damit ca. 8 Jahre nach der Errichtung des Schwarzwildschadensabwehrzauns erhoben. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, da dem Kläger der behauptete Anspruch auf Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht zustehe. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG würden bezogen auf den bestandskräftig genehmigten Schwarzwildschadensabwehrzaun nicht vorliegen. Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG sei bei Vorliegen einer bestandskräftigen Baugenehmigung nicht anwendbar. Die Vorschrift des Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG beziehe sich nach ihrer Systematik von vornherein nur auf die in Art. 34 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 BayNatSchG geregelte Konstellation von im Anzeigeverfahren errichteten Sperren. Sollte das Gericht Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG dennoch für anwendbar erachten, setze diese Ermächtigungsgrundlage tatbestandlich jedenfalls voraus, dass sich die für eine Gestattung oder Zulassung der Sperre maßgeblichen tatsächlichen Gründe nachträglich geändert hätten, mithin eine nachträglich rechtswidrig gewordene Sperre vorliege. Die Errichtung des streitgegenständlichen Zauns sei durch Erteilung von Baugenehmigungen - im Benehmen mit der unteren Naturschutzbehörde - gestattet worden. In den Baugenehmigungen und Stellungnahmen der unteren Naturschutzbehörde sei explizit geprüft worden, ob das Bauvorhaben in seiner konkret zur Genehmigung gestellten Form eine (unzulässige) Sperre darstelle. Die Frage sei sowohl von der Baurechtsbehörde als auch von der unteren Naturschutzbehörde dahin beantwortet worden, dass es sich bei dem Bauvorhaben unter Beachtung von in den Baugenehmigungen geregelten Maßnahmen und Auflagen nicht um eine (unzulässige) Sperre handele. An dieser Sachlage habe sich seit der Erteilung der Baugenehmigungen und der Errichtung der Zaunanlage nichts Entscheidungsrelevantes geändert. Der Schwarzwildabwehrzaun sei nach wie vor zur Vermeidung von Schäden in der Landwirtschaft sowohl erforderlich als auch geeignet. Im Übrigen handele es sich bei dem genehmigten Schwarzwildabwehrzaun weder um eine Sperre noch um eine unzulässige Sperre. Ebenso stehe auch die Rechtsfolgenseite des Art. 34 Abs. 3 BayNatSchG (Ermessensvorschrift) dem Erlass einer Beseitigungsanordnung entgegen.

Mit Schreiben vom 5. März 2020 hat sich der Beklagte der Argumentation des Beigeladenen im Wesentlichen angeschlossen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend wurde ausgeführt, dass über die materiell-rechtliche Zulässigkeit der Errichtung einer Sperre aufgrund der Vorschrift des Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BayNatSchG im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens mitzuentscheiden gewesen sei. Diese Entscheidung nehme grundsätzlich an der Bestandskraft der Baugenehmigung teil.

Am 9. März 2020 fand die mündliche Verhandlung statt. Für den Hergang der Sitzung wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die auch die Verfahren Au 2 K 16.416 und Au 4 K 16.1006 umfasst, sowie auf die vom Beklagten vorgelegte Verfahrensakte Bezug genommen.