Die Klage hat keinen Erfolg. Die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ist unbegründet, da das Zwangsgeld fällig geworden ist. Die Anfechtungsklage ist unbegründet, da die Zwangsgeldandrohung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Die gegen die Mitteilung der Fälligkeit des Zwangsgeldes zulässige Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. BayVGH, U.v. 24.10.1974 - Nr. 179 I 73 - BayVBl. 1975, 302; VG München, U.v. 24.2.2016 - M 9 K 15.3083 - juris Rn. 16) ist unbegründet, da das Zwangsgeld kraft Gesetzes fällig geworden ist.

a) Die zugrundliegende Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. des Bescheides vom 2. Oktober 2018 ist rechtmäßig. Die Klage gegen Zwangsgeldandrohung wurde mit Urteil vom selben Tag abgewiesen (M 9 K 19.2395) und der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Beschluss vom selben Tag abgelehnt (M 9 S 19.2405).

b) Der zweckentfremdungsrechtliche Tatbestand des Art. 1 Satz 2 Nr. 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwEWG) i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 der Satzung der Landeshauptstadt M. über das Verbot der Zweckentfremdung (ZeS) wurde im für die Fälligkeit des Zwangsgeldes maßgeblichen Zeitpunkt durch die Klägerin weiterhin verwirklicht. Dies ist ausreichend belegt und wird durch die im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht widerlegt.

Maßgeblich Zeitpunkt für die Fälligkeit des Zwangsgeldes ist dabei der Ablauf der in Ziffer 3. des Bescheides vom 9. Oktober 2018 gesetzten Erfüllungsfrist nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG (BayVGH, B.v. 2.12.2019 - 9 ZB 19.999 - juris Rn. 8). Als Frist wurden vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bestimmt. Die Frist lief somit am 5. November 2018 ab (Art. 31 Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG). Bis zu diesem Zeitpunkt wurde weder durch die Klägerin noch durch die S. … … GmbH substantiiert gegenüber der Beklagten dargelegt, dass das Nutzungskonzept beendet wurde. Bei einer nachträglichen Erfüllung von Mitwirkungspflichten sieht das Gesetz in Art. 37 Abs. 4 Satz 1 VwZVG lediglich - soweit nicht wie hier eine Unterlassungspflicht vorliegt - die Einstellung der Anwendung der Zwangsmittel vor (BayVGH, B.v. 2.12.2019 - 9 ZB 19.999 - juris Rn. 8). Bei der Pflicht zur unverzüglichen Beendigung der Zweckentfremdung handelt es sich aber um eine Unterlassungspflicht (VG München, U.v. 28.8.2019 - M 9 K 16.5910 -, juris Rn. 44; VG München B.v. 26.4 2016 - M 9 S 16.1449 - juris; BayVGH, B.v. 9.5.2016 - 12 CS 16.899 - n.V.). Aber auch wenn es sich primär um eine Unterlassungspflicht handelt, ist gerade deswegen, weil es sich um die Aufgabe des subjektiven Nutzungskonzepts als innere Tatsache handelt, eine nach Außen erkennbare Änderung der Nutzung notwendig. Der Klägerin steht ein Wahlrecht zu, wie sie der Grundverpflichtung, Beendigung der Fremdenbeherbergung, nachkommt (vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2016 - 12 CS 16.899 - n.V.; VG München, U.v. 22.2.2017 - M 9 K 16.4248 - juris Rn. 18). Sie kann die Wohnung zu Wohnzwecken vermieten oder die Wohnung an die Vermieterin zurückgeben. Die Klägerin treffen bei der Darlegung der nach Außen erkennbaren Umstände, aus denen sich die Aufgabe des Nutzungskonzepts ergibt, gesteigerte Mitwirkungsobliegenheiten nach Art. 26 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG i. V. m. Art. 4 Satz 1 ZwEWG (VG München, U.v. 29.7.2015 - M 9 K 14.5596 - juris Rn. 31; VG München, U.v. 8.1.2020 - M 9 K 18.1034 - juris Rn. 27). Aufgrund dieser gesteigerten Mitwirkungsobliegenheiten bedarf es einer substantiierten Darlegung der Tatsachen, aus denen sich die Aufgabe des Nutzungskonzepts ergibt. Gegenüber der Beklagten erfolgten innerhalb der Frist keine substantiierten Darlegungen mit entsprechenden Nachweisen zur Änderung des Nutzungskonzepts. Selbst die Vereinbarung vom 18./24. Oktober 2018 zwischen der S. … … GmbH und der Klägerin, nach welcher zumindest vorübergehend keine Vermietungen an Medizintouristen erfolgen sollen, wurde der Beklagten erst mit Schreiben vom 8. April 2018 vorgelegt.

Des Weiteren legten die Erkenntnisse der Ortsermittlung vom 8. März 2019 zeitnah vor der Fälligkeitsmitteilung ausreichend nahe, dass das Nutzungskonzept Boardinghouse nicht innerhalb der Erfüllungsfrist aufgegeben wurde. Das Vorgehen der Beklagten, den Nachweis des Tatbestandes der Fremdenbeherbergung durch Ortsermittlungen mit dokumentierten Beobachtungen und Ermittlungen zu führen, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht zu beanstanden (vgl. z. B. VG München, U.v. 13.3.2019 - M 9 K 18.4612 - juris Rn. 16). Aufgrund der vorgelegten Niederlassungserlaubnis und der einwohnerrechtlichen Historie handelt es sich bei Herrn M.… M.… zwar nicht um einen Medizintouristen, aber um einen Nutzer, welcher von der Klägerin im Rahmen ihres Boardinghouses untergebracht wurde. Hierfür sprachen die Barzahlung der Miete, die fehlende einwohnerrechtliche Meldung in der Wohnung und die Angabe von diesem noch keinen Mietvertrag zu haben. Eine solche Konstellation dürfte bei einer dauerhaften Vermietung zu Wohnzwecken äußerst selten sein.

Der Beurteilung des Boardinghouse im Zweckentfremdungsrecht ist nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Insbesondere ist noch nicht höchstrichterlicher geklärt, welche Voraussetzungen eine Nutzungskonzept erfüllen muss, um eine dauerhafte Wohnnutzung anzunehmen. Nach Ansicht des Gerichts erfüllt das Nutzungskonzept, wie es zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Ablauf der Erfüllungsfrist sich dargestellt hat, nicht die Voraussetzungen einer Wohnnutzung.

Eine Fremdenbeherbergung im Sinne des Zweckentfremdungsrechts liegt immer dann vor, wenn ein lediglich beherbergungsartiges Unterkommen ohne Verlegung des Lebensmittelpunktes vorliegt. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn eine Wohnung für die Dauer eines bestimmten Zwecks, aber eines vorübergehenden Aufenthalts, zur Verfügung gestellt wird (BayVGH, B.v. 01.08.2016 - 12 CS 16.969; VG München U.v. 15.11.2017 - M 9 K 17.557 - juris). Maßgeblich ist grundsätzlich nicht die Länge des Aufenthalts, sondern der Umstand, dass es sich um ein übergangsweises, nicht alltägliches, einen begrenzten Zweck dienendes Unterkommen für Personen handelt, die ihre eigentliche Wohnung typischerweise an einen anderen Ort haben. Schwierig ist die Abgrenzung, wenn keine fremdenverkehrstypischen Serviceleistungen angeboten werden und die vollständig eingerichtete Unterkunft länger genutzt wird, ohne dass der Lebensmittelpunkt des Bewohners dorthin verlagert wird. Ausschlaggebend ist für die Abgrenzung einer Wohnnutzung von einem Boardinghouse als gewerblichen Fremdenverkehrsbetrieb deshalb nicht die Möglichkeit einer uneingeschränkten eigenen Haushaltsführung in Abgrenzung zu einer Unterkunft mit fremdenverkehrstypischen Dienstleistungen, wie sie in Hotels oder Pensionen angeboten werden. Die dazu vorliegende baurechtliche Rechtsprechung zur Einstufung eines Boardinghouse je nach Schwerpunkt der Nutzung als Wohnen oder als Beherbergungsbetrieb/Ferienhaus (z.B. VGH Mannheim, B.v.17.01.2017 - 8 S 16.41/16) kann für das Zweckentfremdungsrecht nicht übernommen werden (VG München, U. v. 15.11.2017 - M 9 K 17.557). Wenn wie hier eine Wohneinheit nach ihrer Ausstattung mit Möbeln, Kochecke etc. dafür geeignet ist, dass die Benutzer in den jeweiligen Räumen ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können, kommt es deshalb maßgeblich auf das zugrundeliegende Nutzungskonzept des Vermieters und sein konkretes Geschäftsmodell im Einzelfall dafür an, ob eine Fremdenverkehrsnutzung vorliegt.

Die Länge des Aufenthalts kann dafür als Indiz berücksichtigt werden (OVG Berlin-Bbg B.v. 26.4.2019 - OVG 5 S 24.18 - juris Rn. 12). Dabei muss aber nach Ansicht der Kammer bereits das Nutzungskonzept erkennbar und nachprüfbar auf eine längere Aufenthaltsdauer ausgelegt sein und diese auch sicherstellen. Vorliegend ist schon aufgrund des Gewerbemietvertrages zwischen der Klägerin und der S. … … GmbH ein starkes Indiz gegeben, dass eine kurzfristige Fremdenbeherbergung beabsichtigt ist. Denn nach dem Vertrag verpflichtet sich die Klägerin den Mietgegenstand zu 95% zu umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen zu verwenden. Langfristige Vermietungen zu Wohnzwecken sind allerdings umsatzsteuerfrei nach § 4 Nr. 12 Buchst. a) UStG. Nicht befreit ist nach § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält. Die zeitliche Grenze zwischen kurzfristiger und langfristiger Vermietung wird nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung bei sechs Monaten gezogen (BFH, U.v. 27.10.1993 - XI R 69/90 - juris Rn. 13). Dabei ist nicht die tatsächliche Dauer der Vermietung entscheidend, sondern die aus den äußeren Umständen ableitbare diesbezügliche Absicht des Vermieters (BFH, B.v. 23.9 2014 - V B 37/14 - juris Rn. 7). Nach dem Gewerbemietvertrag zwischen der Klägerin und der S. … … GmbH liegt es damit nahe, dass auch bezüglich der verfahrensgegenständlichen Wohnung nur Mietverhältnisse unter sechs Monaten angestrebt wurden. Bei einer derartigen vertraglichen Gestaltung eines Boardinghouses und bei Übernahme der zeitlichen Grenze von sechs Monaten für die Zweckentfremdung (VG München, U.v. 29.7.2015 - M 9 K 14.5596 - juris), kann ein Boardinghouse keine Wohnnutzung darstellen.

Vorliegend betrieb die Klägerin nach ihrer eigenen Einlassung, nach Aktenlage und nach den Ergebnissen der Ortsermittlungen auch in der streitgegenständlichen Wohnung, eine flexible, vorübergehende Unterkunft und keine Wohnung im Sinne einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit. Die Vermietung durch die Klägerin erfolgte ausweislich des Gewerbemietvertrages mit dem Nutzungszweck, die Einheiten als möblierten Wohnraum unter Einhaltung der gerichtlichen Vereinbarung unterzuvermieten. Substantiierte Darlegungen, die eine Herausnahme der Wohnung Nr. 10 aus diesem Nutzungskonzept auch nur nahelegen, erfolgen bis zum maßgeblichen Zeitpunkt (vier Wochen nach Zustellung des Bescheides vom 2. Oktober 2018) nicht.

Die Herausnahme der Wohnung Nr. 10 aus dem Gewerbemietvertrag mit Vereinbarung vom 19. April 2019 und die neue Vermietung an einen Herrn N.… J.… erfolgten deutlich nach Ablauf der Erfüllungsfrist nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG sind schon deswegen für die Fälligkeit des Zwangsgeldes unbeachtlich.

2. Die Anfechtungsklage gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 20.000 € im Bescheid vom 1. April 2019 ist unbegründet, da die Androhung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach Art. 18 ff. VwZVG liegen vor. Der Bescheid vom 9. Oktober 2018 ist in Ziffer 1. auf ein Unterlassen gerichtet (Art. 18 Abs. 1 VwZVG). Die Pflicht ist auch vollziehbar, da die Klage dagegen nach Art. 3 Abs. 3 ZwEWG keine aufschiebende Wirkung hat und die aufschiebende Wirkung auch auf den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO durch das Gericht nicht angeordnet wurde. Die Klage gegen Grundbescheid wurde mit Urteil vom selben Tag abgewiesen (M 9 K 19.2395) und der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Beschluss vom selben Tag abgelehnt (M 9 S 19.2405).

Auch die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen für die erneute Androhung eines Zwangsgeldes liegen vor (Art. 31, 36 VwZVG). Insbesondere durfte eine erneute Androhung nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG erfolgen, da die vorausgegangene Androhung erfolglos geblieben ist. Dabei bedeutet erfolglos, dass die Behörde abzuwarten hat, bis das zunächst angedrohte Zwangsgeld fällig geworden ist und die Androhung auch weiterhin ohne Erfolg geblieben ist (VG München, B.v. 9.5.2019 - M 9 S 18.5843 - juris m. w. N.). Maßgeblicher Zeitpunkt ist bei der erneuten Zwangsgeldandrohung dabei der Zeitpunkt des Bescheiderlasses (BayVGH, B.v. 2.12.2019 - 9 ZB 19.999 - juris Rn. 8). Bei Erlass der Zwangsgeldandrohung am 1. April 2018 durfte die Beklagte weiterhin davon ausgehen, dass die Wohnung Nr. 10 im Rahmen des Nutzungskonzepts zum Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt wird und die erste Zwangsgeldandrohung damit erfolglos war. Substantiierte Darlegungen der Klägerin oder der S. … … GmbH zur Beendigung der Zweckentfremdung in Form eines Boardinghouses erfolgten auch nicht bis zum Bescheiderlass. Eine Änderung war auch aus anderen Gründen nicht offensichtlich. Die Ortsermittlung vom 8. März 2019 ergab zeitnah vor Bescheiderlass, dass die Wohnung von Herrn M.… M.… genutzt wurde. Dieser konnte aber keinen Mietvertrag vorliegen und gab dazu an, die Miete in bar zu zahlen. Aus den oben im Rahmen der Feststellungsklage genannten Gründen lag auch zum Zeitpunkt der erneuten Zwangsgeldandrohung eine fortgesetzte Zweckentfremdung der Wohnung vor.

Die vorübergehende Herausnahme der Wohnung aus dem Gewerbemietvertrag mit Vereinbarung vom 19. April 2019 erfolgte nach Erlass der Zwangsgeldandrohung und ist schon deswegen für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung mit Bescheid vom 1. April 2019 unbeachtlich.

Ermessensfehler bei der Androhung des Zwangsgelds sind nicht ersichtlich oder vorgetragen. Die Höhe des Zwangsgelds orientiert sich am wirtschaftlichen Interesse der Klägerin (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG) und ist angemessen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

4. Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.