Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass die Klage auch hinsichtlich der gestellten Feststellungsanträge aufgrund deren hinreichender Bestimmtheit zulässig ist. Ein Berufungserfolg scheitert jedoch daran, dass der Klägerin gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche zustehen.

I. Die Klage ist insgesamt zulässig.

Soweit das Landgericht die Klageanträge II.1 und II.2 für unzulässig erachtet hat (Urteilsgründe Seiten 13-16), teilt der Senat diese Einschätzung nicht.

In diesem Sinne erscheint bereits die Bezugnahme auf die vom Sachverständigen D. behandelten Mängel hinreichend konkret. Schon aus dem Gutachten und den Anhörungen des Sachverständigen ergibt sich, mit welchen Mangelsymptomen und Rügen er sich befasst hat. Ob sich hieraus Ansprüche der Klägerin ergeben, ist eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage.

Darüber hinaus weist die Berufungsbegründung zurecht darauf hin, dass die Klägerin in ihren Feststellungsanträgen durchaus konkrete Defizite wie eine unzureichende Randentschichtung der Glasscheiben und Kontakt zwischen Edelstahlabstandshaltern und Glasscheiben beschreibt.

II. Die Klage ist jedoch in vollem Umfang unbegründet, da der Klägerin (aus abgetretenem Recht der Käuferin) Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht zustehen.

1. Eine Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Glasscheiben ist nach wie vor nicht erwiesen.

A) Kein Anscheinsbeweis für die Mangelhaftigkeit aufgrund bestimmter vom Bauherrn gerügter Mangelsymptome Einer solchen Wertung steht schon entgegen, dass die Parteien in Ziffer 5 Abs. 2 des Verhandlungsprotokolls vom 20.01.2009 (Anlage K3) durchaus Fertigungstoleranzen zugelassen haben, soweit etwa eine Delamination von bis zu 15 mm für zulässig erklärt wurde.

Im Übrigen hätte es im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main gewiss keiner sechs Jahre andauernden Beweisaufnahme mit namhaftem finanziellen Aufwand bedurft, wenn sich aus vom Bauherrn gerügten Mangelsymptomen ohne weiteres nach der Lebenserfahrung oder sachverständiger Erfahrung auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten 27 U 2896/19 Bau - Seite 12 - Glasscheiben hätte schließen lassen können.

B) Trotz langjähriger Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren unter Mitwirkung des renommierten Instituts für Fenstertechnik (ift) in R. hat sich entgegen der Bewertung der Klägerin im Schriftsatz vom 22.04.2020, Seite 2 eine funktionale oder optische Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Glasscheiben nicht erwiesen.

C) Im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main hat dies die Klägerin und dortige Antragsgegnerin noch im Schriftsatz vom 04.07.2017 auf Seite 3 wie folgt zusammengefasst:

„Die Antragstellerin hat das selbstständige Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 17.08.2011 eingeleitet. Das ist inzwischen sechs Jahre her. Es wurden Glaseinheiten ausgebaut und beim ift R. in einer Klimakammer extremen Beanspruchungen ausgesetzt. Ziel dieses Versuches war die Simulation eines Alterungsprozesses. Ergebnis war, dass die getesteten Glaseinheiten nach dem Versuch in der Klimakammer keinerlei Funktionsbeeinträchtigungen aufwiesen. Es liegen verschiedene gutachterliche Stellungnahmen vor, in denen zu Einzelheiten Stellung genommen wird. Relevante optische Beeinträchtigungen der Glaseinheiten gibt es ebenfalls nicht“.

D) Nichts anderes spiegelt sich in Ziffer 4 des von den Parteien des selbstständigen Beweisverfahrens geschlossenen Vergleichs wider, soweit es dort heißt:

„Die Werkleistung der Antragsgegnerin gilt mit Zustandekommen des materiellrechtlichen Vergleichs als abgenommen.“

2. Keine Wiederholung/Fortsetzung der vor dem Landgericht Frankfurt am Main beendeten Beweisaufnahme Zentrales Anliegen der Berufung ist, dass im Schadensersatzprozess gegen die Beklagte durch weitere Begutachtung im Wege des Beweises nachgewiesen wird, dass die von der Beklagten zum Einbau in das Dach des Bürohauses „The S. “ gelieferten Glasscheiben in verschiedener Hinsicht mangelhaft waren.

A) Das Landgericht hat sich mit dem angefochtenen Urteil einer solchen weitergehenden Begutachtung widersetzt unter Verweis auf die Anhörung des Sachverständigen D. in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen. Der Sachverständige habe das Gericht zur Überzeugung geführt, dass hier angesichts fortgeschrittener Alterung und Umweltbelastung der Glasscheiben eine weitere Aufklärung nicht mehr möglich sei.

Dem hält die Berufung mit Recht entgegen, dass der Sachverständige Dall es lediglich für „fraglich“ gehalten habe, ob weitere Aufklärung noch möglich sei. Mit der vom Landgericht angeführten Argumentation lässt sich mithin ein Ausschluss weiterer Beweisaufnahme nicht begründen. Eine Beweiserhebung kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass ein Erfolg sehr unwahrscheinlich sei.

B) Soweit der Senat in seinem Hinweis vom 18.03.2020 (siehe Sitzungsniederschrift unter Ziffer 1b) auf erhebliche tatsächliche Probleme bei Durchführung einer erneuten Begutachtung hingewiesen hat, geschah dies freilich nicht zur Rechtfertigung des Ausschlusses einer weiteren Beweisaufnahme, sondern sollte als Anstoß dazu dienen, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit, aber auch naheliegende rechtliche Risiken eines solchen Vorhabens in den Blick zu nehmen.

C) Treuwidrigkeit des Anliegens der Klägerin auf Neustart/Fortsetzung einer Beweisaufnahme über die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Glasscheiben.

Das prozessuale Vorgehen der Klägerin im selbstständigen Beweisverfahren einerseits und im Prozess gegen die Beklagte andererseits ist als widersprüchliches Verhalten treuwidrig mit der Folge, dass die Klägerin weitere Feststellungen über eine Mangelhaftigkeit der gelieferten Glasscheiben im Lichte des § 242 BGB nicht beanspruchen kann.

Ebenso wie die Klägerin und die Bauherren war die Beklagte (als Streithelferin der Klägerin und dortigen Antragsgegnerin) am selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main beteiligt. In Einmütigkeit haben die Klägerin und die Beklagte als ihre Streithelferin im selbstständigen Beweisverfahren bis zu dessen Beendigung jegliche Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten und von der Klägerin in das Glasdach eingebauten Scheiben bestritten.

Ungeachtet der Rechtsposition der Beklagten als Streithelferin aus § 67 ZPO und ohne deren Mitwirkung haben die Bauherrin als Antragstellerin und die Beklagte als Antragsgegnerin in Ziff. 11 des Vergleichs vom 18.01.2018 das Beweisverfahren für beendet erklärt.

Die Klägerin vertritt hierzu die Auffassung (dezidiert hierzu Schriftsatz vom 22.04.2020 Seite 3 ff.), sie habe lediglich in zulässiger Weise ihre prozessualen Rechte wahrgenommen. Die Änderung einer Rechtsansicht durch eine Partei stelle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein widersprüchliches Verhalten dar. Es sei einer Partei freigestellt, unterschiedlich vorzutragen. Gegenüber der Beklagten habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt ihre Rechtsansicht geändert. Auf Seiten der Beklagten hätte aufgrund der Korrespondenz, der vorgenommenen Streitverkündung und der Existenz dieses Klageverfahrens keinerlei Vertrauen dahingehend entstehen können, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten keine Mängel mehr behaupten würde.

Diese Betrachtungsweise der Klägerin greift zu kurz.

Richtig daran ist, dass es einer Partei im Grundsatz freisteht, (in unterschiedlichen Streitverfahren und mit unterschiedlichen Parteirollen) ihre Tatsachen- und Rechtsbehauptungen zu wechseln.

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist jedoch anzunehmen, wenn ein „unauflöslicher Widerspruch“ zwischen dem gegenwärtigen und einem früheren Verhalten des Rechtsinhabers vorliegt, wobei es auf ein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenseite nicht ankommt. Da auch im Verfahrensrecht der Grundsatz von Treu und Glauben gilt, können auch Prozesshandlungen, die diesem Grundsatz widersprechen, unter bestimmten Voraussetzungen unbeachtlich sein (BGH Urteil vom 10. 3. 1956, IV ZR 336/55, BGHZ 20, 198, 206).

Weil in der Fallkonstellation eines unauflöslichen Widerspruchs Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes keine Rolle spielen, müssen - gleichsam als Korrektiv - besondere Umstände hinzutreten, die die Position der Gegenpartei trotz des fehlenden Vertrauenstatbestandes als schutzwürdig erscheinen lassen, beispielsweise, dass die Partei bereits Vorteile aus ihrer ursprünglichen Behauptung gezogen hat oder aber der Gegenpartei hieraus schon Nachteile erwachsen sind (BGH, Urteil vom 20.09.1995, VIII ZR 52/94, BGHZ 130, 371, 375; BGH Urteil vom 20.05.1968, VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 196; Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, Rn. 296, 299 zu § 242 BGB; Palandt-Grüneberg, 79. Aufl., Rn. 59 zu § 242 BGB).

Diese zusätzlichen Voraussetzungen für die Annahme eines „unauflöslichen Widerspruchs“ sind hier gegeben.

Mit dem Abschluss des Vergleichs vom 18.01.2018 hat sich die Klägerin beachtliche Vorteile (in ihrem Rechtsverhältnis zur Bauherrin) verschafft:

Sie hat zum einen erreicht, dass von der Bauherrin die Abnahme des Werks erklärt wurde und damit die Fälligkeit der Restforderung aus ihrer Schlussrechnung bewirkt. Daneben konnte die Klägerin im Wege dieses Vergleichs eine weit reichende Abgeltung von Mängelgewährleistungsansprüchen durchsetzen.

Demgegenüber sind der Beklagten entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 22.04.2020 Seite 6) im Gefolge des abgeschlossenen Vergleichs - wie die Fortsetzung dieses Rechtsstreits nachdrücklich belegt - durchaus erhebliche Nachteile erwachsen. Als Streithelferin im selbstständigen Beweisverfahren durfte sie sich zwar nicht in Widerspruch zur Position der Klägerin stellen, war jedoch im Übrigen umfassend berechtigt, auf eine Feststellung der Mangelfreiheit der von ihr gelieferten Glasscheiben hinzuwirken. Diese Position wurde ihr dadurch genommen, dass in Ziff. 11 des Vergleichs vom 18.01.2018 geregelt ist, dass mit Feststellung des Vergleichs und Streitwertfestsetzung das Beweisverfahren „nach übereinstimmender Vorstellung der Parteien beendet“ ist. Gegen den Willen der Klägerin konnte die Beklagte nicht auf eine Fortsetzung der Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren dringen (§ 67 ZPO letzter Halbsatz).

Darüber hinaus wurde der Beklagten durch die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens ohne Abschluss der Begutachtung die Möglichkeit genommen, Ersatz für ihre außergerichtlichen Kosten als Streithelferin zu erlangen.

Anders gewendet hat sich die Klägerin im Verhältnis zur Bauherrin durch Abschluss des Vergleichs weitgehend in einen „sicheren Hafen“ begeben können, wobei sie lediglich eine Verlängerung der Gewährfrist um fünf Jahre zugeben musste, und versucht nunmehr im Verhältnis zur Beklagten weiterhin, unter Berufung auf die Mangelhaftigkeit der Lieferung gleichsam einen wie auch immer gearteten „Besserungsschein“ zu erlangen.

In der Bewertung dieses Verhaltens der Klägerin als treuwidrig sieht sich der Senat bestärkt durch die gesetzgeberische Wertung, wie sie der neu geschaffenen Regelung über die sogenannte Durchgriffsfälligkeit in der Leistungskette in § 641 Abs. 2 BGB zugrunde liegt. Der dort angeordnete Gleichlauf bei der Vergütungspflicht innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette greift auch, soweit - wie hier - das nachgeordnete Vertragsverhältnis ein Werklieferungsvertrag ist. Nach dieser gesetzlichen Wertung geht es nicht an, dass sich der Werkunternehmer vom Bauherrn bescheinigen lässt, dass seine Leistung im wesentlichen vertragsgemäß ist, um sodann dem Zulieferer von eingebauten Teilen entgegenzuhalten, dass die zu gelieferten Bauteile (allesamt) mangelhaft gewesen seien.

2. Kein ersatzfähiger Schaden der Klägerin im Sinne der gestellten Feststellungsanträge

A) Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung gemäß § 434 Abs. 1 in Verbindung mit § 437 Nr. 3 und § 280 BGB stehen der Klägerin gegen die Beklagte schon deshalb nicht zu, weil es an einem ersatzfähigen Schaden mangelt.

Angesichts des vereinbarten Verwendungszwecks kann sich die Klägerin (dies erkennt sie auch in ihrer Stellungnahme vom 22.04.2020 auf Seite 13 an) nicht pauschal auf einen mangelbedingten Minderwert oder gar die Unbrauchbarkeit der gelieferten Scheiben berufen.

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin durch die Verwendung der von der Beklagten gelieferten Scheiben ein Schaden entstanden ist, richtet sich vielmehr ausschließlich nach dem zwischen der Klägerin und der Bauherrin abgeschlossenen Werkvertrag, im Zuge dessen die speziell für diesen Zweck gelieferten Glasscheiben in die Überdachung eingebaut wurden. Hierbei ist nicht nur der Inhalt dieses Werkvertrags von Bedeutung, sondern es sind dies auch die Umstände und Folgen seiner Durchführung.

Im Bauvertrag zwischen der Bauherrin und der Klägerin vom 28.03.2008 (Anlage K4) ist dazu folgendes geregelt:

„17.2 Für die Leistungen des AN wird eine Gewährleistungsfrist von zehn Jahren vereinbart, soweit der AG den AN innerhalb eines Jahres nach Schlussabnahme mit der Wartung der von ihm erbrachten Leistungen nach dem … beigefügten Wartungsvertrag beauftragt hat. Erfolgt die Beauftragung mit den Wartungsleistungen nicht, gilt die gesetzliche Gewährleistungsfrist (5 Jahre) ab Schlussabnahme.

17.3 die Mängelhaftung (Gewährleistung) des AN richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechts“.

Von Bedeutung ist hier insbesondere der Vergleich zwischen der Bauherrin und der Klägerin, wie er vor dem Landgericht Frankfurt am Main am 18.01.2018 festgestellt wurde.

Dort ist in Ziffer 4 (Abnahme) vereinbart, dass die Werkleistung der Antragsgegnerin (hier: Klägerin) mit Abschluss des Vergleichs als abgenommen gilt. Diese Abnahme bedeutet die Entgegennahme des Werks der Klägerin als im wesentlichen vertragsgemäß.

Dementsprechend bestimmt Ziff. 9 des Vergleichs (Erledigungsumfang) in Buchst. b), dass Mangelansprüche der Bauherrin „aus geltend gemachten Mängeln in dem bislang streitgegenständlichen Umfang“ mit der vereinbarten Übergabe von Bürgschaften und Zahlung des Vergleichsbetrags auf die Schlussrechnung erledigt sind.

Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Bauherrin werkvertragliche Gewährleistungsansprüche im vorgenannten Sinne gegen die Klägerin nicht mehr geltend macht.

Zuvor sind der Klägerin Schäden durch eine Inanspruchnahme seitens der Bauherrin nicht entstanden. Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Geschäftsführer der Beklagten hat auf entsprechende Frage des Senats erklärt, dass bislang von der Beklagten im Zuge der Gewährleistung ca. 15 - 18 beanstandete Glasscheiben (von insgesamt ca. 9000 verbauten Glasscheiben) ausgewechselt worden seien (Niederschrift vom 18.03.2020, Seite 7). Es habe sich jeweils um einen Fall der Delamination gehandelt. Die Klägerin ist dem nicht entgegengetreten.

B) Keine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von Aufwendungen/Schäden, die der Klägerin/ ihrer Rechtsvorgängerin aus Ziff. 5 des abgeschlossenen Vergleichs entstehen mögen.

In Ziffer 5 des Vergleichs vom 18.01.2018 hat die Klägerin gegenüber der Bauherrin auf die Werkleistung nur noch für die verwendeten Glaseinheiten und die Dichtigkeit des Glasdaches eine Gewährleistung entsprechend den gesetzlichen Mängelhaftungsansprüchen bis zum 31.12.2024 gegeben, soweit ein Wartungsvertrag hinsichtlich der Dachfläche durchgeführt wird und sich der Zustand der Dachfläche im Vergleich mit dem Status quo wie näher beschrieben negativ verändert.

Lediglich solche Mängelansprüche sind nach Ziff. 9 Buchstabe b Satz 2 des Vergleichs von der Abgeltung ausgenommen.

Im Verhandlungsprotokoll vom 20.01.2009 zum streitgegenständlichen Werklieferungsvertrag (Anlage K3) bestimmt 5 Abs. 2:

„Gewährleistung beginnend ab 01.07.2009 für 10 Jahre + 6 Monate (einfach VSG sowie auf das gesamte Isolierglas), auf Kondensat, Schichtveränderung und Delamination (bis 15 mm).“

Insoweit ist allerdings ersichtlich eine Unrichtigkeit in der Formulierung festzustellen, soweit von einer Einstandspflicht für Delamination bis 15 mm die Rede ist. Gemeint ist nämlich, dass eine Delamination von bis zu 15 mm nicht beanstandet wird. Dies ergibt sich deutlich aus dem vorangegangenen Schreiben der Beklagten vom 08.10.2008 (Anlage K2) in dem es auf Seite 2 im 2. Absatz wörtlich heißt:

„Bei den VG und/oder VSG Einheiten wird eine zulässige Delamination bzw. Verfärbung der Zwischenschichten im Randbereich der Isoliergläser von umlaufend 15 mm im Gewährleistungszeitraum vereinbart.“

Der Sache nach handelt es sich bei dieser Vereinbarung um eine gegenständlich beschränkte verschuldensunabhängige Herstellergarantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, befristet zum 31.12.2019.

Soweit die Klägerin mit ihren Feststellungsanträgen eine Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden und Kosten einer Gewährleistungsbürgschaft festgestellt wissen will, die nach Vergleichsabschluss und innerhalb verlängerter Gewährfrist bis zum 31.12.2024 entstehen, hält die Beklagte dem entgegen, dass die unternehmerische Entscheidung der Klägerin, das langjährige selbstständige Beweisverfahren durch Vergleich mit der Bauherrin zu beenden und darin die werkvertragliche Gewährleistung der Klägerin um fünf Jahre zu verlängern, nicht zulasten der Beklagten gehen kann.

Dies sieht der Senat ebenso. Der Klägerin war bei Abschluss des Vergleichs bewusst, dass die Herstellergarantie der Beklagten zum 31.12.2019 ausläuft. Ebenso war ihr bekannt, in welchem Umfang die Beklagte Garantie leistet.

Darüber hinaus war der Klägerin bei Abschluss des Vergleichs mit der Bauherrin bekannt, dass die Beklagte als Hersteller der Glasscheiben nicht bereit ist, ihrerseits die gegebene Garantie um fünf Jahre zu verlängern. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.03.2020 (Niederschrift Seite 7) als Begründung dafür angeführt, dass der im selbstständigen Beweisverfahren letztlich abgeschlossene Vergleich der Beklagtenseite vorab nicht mehr als Entwurf zugeleitet wurde. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf einen Vergleichsvorschlag des Gerichts diese ablehnende Haltung der Beklagten dahingehend erläutert, dass das Glasdach während der ersten zehn Jahre nach Errichtung keinerlei Wartung und Unterhaltung erfahren habe. Erstmals im Zuge des Vergleichs zwischen der Klägerin und der Bauherrin sei ein solcher Wartungsvertrag abgeschlossen worden.

Hinzu kommt, dass zwischen der Bauherrin und der Klägerin für die verlängerte Gewährleistungsfrist ein Umfang der Gewährleistung vereinbart wurde, der mit der im streitgegenständlichen Werklieferungsvertrag vereinbarten Garantie (Verhandlungsprotokoll Ziff. 5) nicht übereinstimmt.

Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin auch nicht im Ansatz ein schutzwürdiges Vertrauen dahin entwickeln, dass sich (auch) die Beklagte auf eine verlängerte Gewährleistung/Garantie einlassen würde.

Unklar erscheinen in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Klägerin in der Stellungnahme vom 22.04.2020 auf Seiten 15/16 zur Verjährung der gesetzlichen Gewährleistungsrechte einerseits und der von der Beklagten als Hersteller gegebenen Garantie andererseits.

Zutreffend ist in diesem Zusammenhang, dass durch das von der Bauherrin eingeleitete selbstständige Beweisverfahren und die von der Klägerin gegenüber der Beklagten ausgesprochene Streitverkündung die Verjährung der Ansprüche aus der kaufrechtlichen Gewährleistung gehemmt wurde. Die vom Hersteller über die gesetzlichen Mängelrechte hinaus gegebene Garantie und deren Dauer werden dadurch jedoch nicht beeinflusst. Oder anders gewendet: eine Hemmung der Verjährung der gesetzlichen Gewährleistungsrechte verlängert die Dauer einer vom Hersteller gegebenen Garantie nicht.

3. Keine Ansprüche der Klägerin im Sinne des Berufungsantrags Ziff. I

Die geltend gemachten bezifferten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

A) Eine Erstattung der Anwaltskosten der Klägerin im selbstständigen Beweisverfahren kann die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen. Dieser von der Berufung auf die Anspruchsgrundlage des § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 280 Abs. 1, 249 BGB gestützte Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil sich eine Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Scheiben im selbstständigen Beweisverfahren nicht erwiesen hat und einer Erneuerung/Fortsetzung der Beweisaufnahme in diesem Rechtsstreit die Treuwidrigkeit des Vorgehens der Klägerin entgegensteht (siehe oben 2 c). Andere Anspruchsgrundlagen für eine solche Kostenerstattung sind nicht ersichtlich.

B) Auch hinsichtlich der verlängerten Vertragserfüllungssicherheiten hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Auch insoweit steht der Klägerin ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Der gegen einen solchen Anspruch erhobene Einwand der Beklagten, dass es allein die von der Klägerin als Unternehmer getroffene Entscheidung gewesen sei, angesichts des Verhaltens der Bauherren nicht unverzüglich auf Abnahme und Zahlung der Schlussrechnung zu klagen, erscheint berechtigt. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin als Antragsgegnerin des selbstständigen Beweisverfahrens - in Übereinstimmung mit der Beklagten als Streithelferin - stets und nachdrücklich die Mangelfreiheit der eingebauten Glasscheiben behauptet hatte. Von daher hätte es nahegelegen, den noch nicht bezahlten Teil der Schlussrechnung alsbald gerichtlich geltend zu machen.

C) Ebenso besteht kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen der für die Erhöhung der Deckungssumme der Haftpflichtversicherung des Klägervertreters im selbstständigen Beweisverfahren angefallenen Beträge. Zum einen hat sich eine Mangelhaftigkeit der gelieferten Glasscheiben nicht erwiesen, zum anderen wären solche Kosten auch bei einer in jeder Hinsicht untadeligen Lieferung der Beklagten in jedem Falle entstanden. Soweit die Stellungnahme der Klägerin vom 22.04.2020 dem auf Seite 18 entgegenhält, dass bei untadeliger Lieferung ein Beweisverfahren nicht stattgefunden hätte, vielmehr hier die von der Bauherrin geltend gemachten Mängelsymptome kostenursächlich geworden seien, entspricht diese Einschätzung nicht der Erfahrung des Senats. Danach werden aus unterschiedlichsten Gründen selbstständige Beweisverfahren eingeleitet, die nicht selten zum Ergebnis führen, dass ein Werk oder eine gelieferte Sache trotz vom Auftraggeber gedrückter Auffälligkeiten in jeder Hinsicht mangelfrei ist.

D) Schließlich steht der Klägerin in Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts auch kein Anspruch wegen entgangenen Gewinns zu. Die Klägerin begründet einen solchen Anspruch mit dem verspäteten Eingang der Restzahlung der Bauherren auf die Schlussrechnung. Insoweit greifen dieselben Erwägungen, wie sie oben (unter 3.B) angeführt wurden. Danach war es eine unternehmerische/prozesstaktische Entscheidung der Klägerin, den noch ausstehenden Werklohn nicht alsbald gerichtlich geltend zu machen. Mit guten Gründen führt die Berufungserwiderung hierzu an, dass der von der Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn letztlich durch ein pflichtwidriges Verhalten der Bauherrin (Zahlungsverweigerung trotz Abnahmereife) entstanden ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO entgegen der Auffassung der Klägerin auf S. 19-21 der Stellungnahme vom 22.04.2020 nicht vorliegen.

Insbesondere hat der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts geboten.

Die Klägerin sieht grundsätzliche Bedeutung insbesondere hinsichtlich der Frage, ob es treuwidrig sein kann, wenn eine Partei eines Beweisverfahrens dieses durch Vergleich beendet und eine Beweisaufnahme zu den im Beweisverfahren behandelten Themen im Regressprozess gegen den Streithelfer beantragt.

Dieser Einschätzung folgt der Senat nicht. Die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im Prozessrecht ist höchstrichterlich geklärt. Gleiches gilt für den Grundsatz, dass sich eine Prozesspartei nicht in einen unauflöslichen Widerspruch setzen darf. Ob diese Grundsätze auf einen konkreten Fall Anwendung finden können, bedarf alleine der tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.

Auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung wird mit der Entscheidung des Senats, die weder von obergerichtlicher Rechtsprechung noch von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht, nicht infrage gestellt. Insbesondere hat der Senat einen Rechtssatz dahingehend, dass ein Vergleich die Durchsetzung von Rechten gegenüber Dritten hindere (vergleiche Schriftsatz der Klägerin vom 22.04.2020 Seite 21), nicht aufgestellt.

Verkündet am 20.05.2020