Die Parteien streiten zweitinstanzlich im Wege der Berufung und der Anschlussberufung noch um Vergütung aus Annahmeverzug für die Zeit von Oktober 2017 bis März 2019, um die Auszahlung weiterer Plusstunden und um Urlaubsabgeltung.

Die Beklagte betreibt ein Cateringunternehmen für Schulen und Kindergärten. Teil des Unternehmens ist auch der Dorfgasthof Z in C-Stadt, der sich in der Nähe des Verwaltungssitzes der Beklagten befindet.

Die Klägerin hat ein 4-jähriges Hochschulstudium mit dem Abschluss „Ingenieurin für Lebensmittelmanagement (B. Sc.)“ absolviert.

Die Klägerin stand vom 01.10.2016 bis zum 31.03.2019 in einem Arbeitsverhältnis als Marketing- und Projektmanagerin zur Beklagten; das monatliche Bruttoentgelt betrug € 3.500,00. Nach § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrages hatte die Klägerin einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen.

Das Arbeitsverhältnis wurde im Jahr 2017 zweimal durch die Beklagte gekündigt, und zwar mit Schreiben vom 31.07.2017 zum 31.08.2017 sowie mit Schreiben vom 14.09.2017 zum 15.10.2017. Die hiergegen gerichteten Kündigungsschutzanträge sowie der Antrag auf Weiterbeschäftigung wurden mit Urteil des LAG München vom 28.11.2018 - 5 Sa 260/18 - rechtskräftig zu Gunsten der Klägerin entschieden; die Beklagte legte keine Nichtzulassungsbeschwerde ein.

Für die Zeit nach dem 31.08.2017 leistete die Beklagte keine Gehaltszahlungen mehr an die Klägerin.

Das Arbeitsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass sich in der Güteverhandlung am 21.09.2017 hinsichtlich der Kündigungen aus dem Jahr 2017 die Klägerin auf den Vorrang einer Änderungskündigung berufen habe, nachdem die Beklagte vor Ausspruch der Kündigungen eine offene Stelle einer Servicekraft in Vollzeit inseriert hatte.

Mit Schreiben vom 29.09.2017 wurde der Klägerin angeboten, ab 01.10.2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites als Servicekraft im Gasthof Z beschäftigt zu werden (Anlage B 1, Bl. 85 d. A.). Die regelmäßige Arbeitszeit sollte bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (5-Tage-Woche) den betrieblichen Erfordernissen nach auf die Wochentage Montag bis Sonntag verteilt sein. Als Arbeitsentgelt wurden monatlich € 2.000,00 brutto angeboten. Im Begleitschreiben vom 29.09.2017 (Anlage B 2, Bl. 86 f. d. A.) wurde darauf hingewiesen, dass die geregelte Bruttomonatsvergütung nicht dem bisherigen Verdienst entspreche, allerdings mit einem arbeitstäglichen Trinkgeld von oft mehr als € 50,00 netto gerechnet werden könne.

Die Klägerin erschien nicht - wie aufgefordert - am 01.10.2017 im Gasthof Z. Sie ließ mit Schreiben vom 02.10.2017 (Anlage B 3, Bl. 88 f. d. A.) der Beklagten mitteilen, dass die angebotene Prozessbeschäftigung nicht zumutbar sei. Das Gehalt wäre niedriger, der Jahresurlaubsanspruch würde statt bisher 30 Tage nur noch 20 Tage betragen und eine 7- Tage-Woche verstoße gegen das Arbeitszeitgesetz. Zuvor habe die Klägerin nie sonntags arbeiten müssen. Bei dem angesprochenen Trinkgeld handle es sich anerkanntermaßen nicht um Arbeitsentgelt.

Im Rahmen des schriftsätzlichen Vortrags im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht München mit dem Aktenzeichen 31 Ca 9134/17 wies die Beklagte im Schriftsatz vom 24.11.2017, Seite 7 vorletzter Absatz, darauf hin, dass sich die Frage nach der Beschäftigung der Klägerin als Servicekraft im Gasthof Z zwar stelle, die Klägerin aber diesen Arbeitsplatz nicht antreten wolle. Hierauf entgegnete die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.01.2018, Seite 15 Absätze 3 und 4, dass die ausgeschriebene Stelle einer Servicekraft in Vollzeit ihr vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht angeboten worden sei. Wäre statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung erklärt worden, hätte sie dem Angebot „Servicekraft in Vollzeit“ unter dem Vorbehalt nach § 2 KSchG, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei, zugestimmt. In einem weiteren Schriftsatz der Klägerin vom 20.02.2019 führte die Klägerin aus, dass sie ohne Weiteres in der Lage sei, als Servicekraft zu arbeiten. Sie sei fachlich und persönlich für die Stelle geeignet gewesen. Sie könne durchaus Bedienen und habe dies als Studentin bereits nachhaltig getan. Sie habe bei der Beklagten während des Bestands des Arbeitsverhältnisses manchmal bei der Essensverteilung mitausgeholfen. Im Übrigen wäre ihr eine Einarbeitungszeit von bis zu drei Monaten zuzubilligen. Immerhin gehe es bei der Tätigkeit der Servicekraft (lediglich) darum, Essenbestellungen anzunehmen, das bestellte Essen zu den Gästen zu bringen, abzukassieren und dabei einen höflichen und gepflegten Gesamteindruck zu hinterlassen. Dies beherrsche sie bzw. beherrschte sie nach kurzer Einarbeitungszeit. Die Zurückweisung der Prozessbeschäftigung am 02.10.2017 sei von ihr mit der Unzumutbarkeit der Entlohnung begründet worden.

Nach der o. g. Entscheidung des LAG München, in der zweitinstanzlich festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe, forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 29.11.2018 (Anlage B 4, Bl. 90 d. A.) auf, sich am 03.12.2018 um 9:00 Uhr in den betrieblichen Räumen in der C Straße in C-Stadt einzufinden um die Einsatzmöglichkeiten zu besprechen. Zu diesem Gespräch erschien die Klägerin. Es wurden ihr verschiedene Einsatzmöglichkeiten genannt; ihr wurde das Wahlrecht zwischen Assistenz der Geschäftsleitung, Zimmerreinigungstätigkeit und Servicetätigkeit unterbreitet. Am selben Tag nachmittags, wurde zwischen der Klägerin und der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau Y, ein Telefonat geführt, dessen Inhalt streitig ist. Am 04.12.2018 erschien die Klägerin kurz vor 6:00 Uhr in Straßenkleidung und Straßenschuhen ohne Wechselkleidung oder Schuhe für den internen Gebrauch im Gasthof Z. Die Klägerin meinte, die Beklagte müsse ihr die Arbeitskleidung stellen. Nach Vorlage eines Arbeitsvertrages für eine Prozessbeschäftigung (Anlage B 5, Bl. 91 d. A.) durch die Geschäftsführerin Y, weigerte sich die Klägerin diesen zu unterschreiben und verließ auf Weisung der Geschäftsführerin Y den Gasthof. In einem nachfolgenden Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass zu Gunsten seiner Mandantin eine Weiterbeschäftigung ausgeurteilt worden sei und daher eine Prozessbeschäftigung nicht akzeptabel sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten verwies darauf, dass noch die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde bestehe und daher eine Beschäftigung auf Grundlage eines Prozessbeschäftigungsvertrages erfolgen solle. Mit Schreiben vom 05.12.2018 (Anlage B 6, Bl. 92 f. d. A.) bekräftigte der Prozessvertreter der Klägerin, dass die Klägerin keinen Prozessbeschäftigungsvertrag unterzeichnen werde, da sie einen unmittelbaren fälligen und notfalls vollstreckbaren Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsprechend ihrem Arbeitsvertrag habe.

Mit Schreiben der Beklagten vom 10.12.2018 (Anlage B 7, Bl. 96 f. d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ausschließlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt und aufgefordert werde, am 11.12.2018 um 9:00 Uhr in C-Stadt in der C-Straße zur Arbeit zu erscheinen. Daraufhin ließ die Klägerin mit Schreiben vom 11.12.2018 (Anlage B 8, Bl. 98 d. A.) ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung geltend machen, da für den Zeitraum vom 01.09.2017 bis zum 30.11.2018 Arbeitslohn in Höhe von 52.500,00 € abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener Ansprüche und Überstundenvergütung in Höhe von € 1.031,00 brutto offen stünden. Die Beklagte beantragte die Hinterlegung eines Betrages von € 54.818,09; eine Hinterlegung erfolgte nicht. Die Agentur für Arbeit Weilheim teilte mit Anschreiben vom 27.12.2018 (Anlage K 8, Bl. 45 d. A.) der Klägerin mit, dass für die Zeit vom 01.09.2017 bis 23.06.2018 Arbeitslosengeld in Höhe von € 11.681,91 bezahlt worden sei. Der Beklagten war ein Anspruchsübergang durch Mitteilung der Agentur für Arbeit Weilheim seit Oktober 2017 bekannt.

Für den Zeitraum vom 01.07.2018 bis zum 31.12.2018 erhielt die Klägerin monatlich € 766,00 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Anlage K 15, Bl. 224 ff. d. A.). Für den Zeitraum vom 01.01.2019 bis zum 31.03.2019 wurden monatlich € 774,00 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezahlt. Letztere Zahlungen gestand die Klägerin im Kammertermin am 26.06.2019 auf Nachfrage der Beklagten zu und bezifferte sie erstmals mit Schriftsatz vom 19.07.2019.

Der als Servicekraft im Gasthof Z beschäftigte Mitarbeiter X erhielt im Zeitraum vom 02.04.2019 bis zum 14.05.2019 durchschnittlich knapp € 90,00 pro Arbeitstag an Trinkgeldern. Das Gesamttagestrinkgeld beläuft sich auf 8 - 10% des jeweiligen Tagesumsatzes der Beklagten mit Speisen und Getränken im Gasthof Z.

Mit Änderungskündigung vom 11.12.2018, der Klägerin zugegangen am 19.12.2018, wurde das Arbeitsverhältnis erneut zum 31.03.2019 gekündigt und der Klägerin angeboten, nach Ablauf der Kündigungsfrist als Zimmermädchen und Frühstückskraft beschäftigt zu werden (Anlage K 3, Bl. 21 d. A.). Die Klägerin nahm am 04.01.2019 das Angebot, zu geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung an. Über diese im (vorliegenden) Verfahren erster Instanz angegriffene Änderungskündigung verständigten sich die Parteien unter dem 21.03.2019 im Rahmen eines Teilvergleichs auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2019.

Die Beklagte führte für die Klägerin ein Arbeitszeitkonto. Die Beklagte hat erstinstanzlich den Zeitkontoausdruck zum Stichtag 31.08.2017 (Anlage B 1, Bl. 179 d. A.) vorgelegt. Dort ist ein positives Guthaben von 31,37 Stunden ausgewiesen. Der finanzielle Wert des Guthabens beläuft sich auf € 633,67 brutto.

Im Jahr 2017 nahm die Klägerin nach ihren Angaben 15,5 Urlaubstage, nach Angaben der Beklagten 14 Urlaubstage nicht. Der Jahresurlaub 2018 wurde komplett nicht genommen. Für das Jahr 2019 entstand ein anteiliger Urlaubsanspruch von 8 Tagen. Die Urlaubsabgeltung für von der Klägerin behauptete 55 offene Urlaubstage beträgt € 8.642,33 brutto.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht vorgebracht, sie sei seit dem 01.09.2017 durchgängig leistungsfähig und leistungswillig für ihre Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin gewesen. Ihr stehe deshalb Annahmeverzug für den Zeitraum vom 01.09.2017 bis zum 31.03.2019 in Höhe von monatlich € 3.500,00 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes und weiterer Zahlungen der Sozialbehörden zu. Sie müsse sich keinen fiktiven Verdienst in Höhe von € 2.000,00 und € 50,00 Trinkgeld anrechnen lassen, da ihr nicht vorgeworfen werden könne, sie habe es böswillig unterlassen, zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Beklagte habe die von der Klägerin angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, sondern lediglich Arbeit angeboten, die nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes gelegen habe, sprich nicht gleichwertig gewesen sei. Der Klägerin sei eine Tätigkeit als Servicekraft bzw. Frühstückskraft bzw. Zimmermädchen ab 01.10.2017 zu einem Gehalt von € 2.000,00 und Trinkgeldaussicht in Höhe von € 50,00 netto pro Tag bei einer 7-Tage-Woche montags bis sonntags nicht zumutbar gewesen. Die Tätigkeit als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen wäre mit einem massiven Statusverlust einhergegangen. Der Statusverlust einer Angestellten mit Hochschulabschluss in leitender Tätigkeit zu einer ungelernten Servicekraft auf Arbeiterebene sei enorm. Hinzu käme, dass in dem Gasthof Z fast alle Kolleginnen und Kollegen mittags und auch zu sonstigen Tageszeiten zum Essen bzw. Trinken gehen würden und die Klägerin damit ihre damals aktuellen Kolleginnen und Kollegen als Servicekraft beim Mittagessen hätte bedienen müssen. Der Urlaubsanspruch in der neuen Tätigkeit hätte nur noch 20 Tage pro Jahr betragen statt bislang 30 Tage pro Jahr. Die Verringerung des Gehaltes von € 3.500,00 brutto im Monat auf € 2.000,00 brutto im Monat sei nicht zumutbar, zumal das Trinkgeld in Höhe von € 50,00, wenn auch steuerfrei, eine bloße Vergütungschance darstelle. Die Klägerin habe sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens, die betriebsbedingten Beendigungskündigungen vom 31.07.2017 und vom 14.09.2017 betreffend, auf den Vorrang der Änderungskündigung berufen und vorgetragen, ihr hätte im Wege der Änderungskündigung eine damals freie Stelle als Servicekraft angeboten werden müssen, da sie dann die Möglichkeit gehabt hätte, dieser Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt von § 2 KSchG zuzustimmen, um sich zumindest den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu sichern. Dies habe für die Klägerin eine bedeutsame Rolle gespielt, weil sie vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten lange Zeit arbeitslos gewesen sei. Die Sicherung von Bestandschutz und die Sicherung von Anwartschaftszeiten in der Arbeitslosenversicherung hätten deswegen für die Klägerin ein massives Argument dargestellt, einer Änderungskündigung, so sie erfolgt wäre, unter Vorbehalt zuzustimmen. Die Sicherung des Bestandes eines Arbeitsplatzes, wenn auch zu schlechteren Bedingungen, sei losgelöst von der Frage der Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG zu sehen. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, durch Ausspruch einer Änderungskündigung statt des Ausspruchs zweier Beendigungskündigungen ihr Annahmeverzugsrisiko zu reduzieren.

Dass die Klägerin am 03.12.2018 bei der Beklagten erschienen sei, sei in der Erwartung erfolgt, dass der am 22.03.2018 unter Ziffer 3. ausgeurteilte und vom LAG München am 28.11.2018 bestätigte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nun von der Beklagten bedient würde. Die Klägerin habe sich zu keinem Zeitpunkt dafür entschieden, im Gasthof Z als Frühstückkraft und Zimmermädchen für die Beklagte zu arbeiten. Sie habe dies nicht Frau Y in einem Telefonat am 03.12.2018 mitgeteilt. Die Gespräche zwischen Frau Y und der Klägerin am 03.12.2018 hätten deswegen keine besondere Relevanz.

Es sei unrichtig, dass von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 11.12.2018 der konkrete offene Rückstandsbetrag nicht genannt worden sein solle, weil der zum Abzug zu bringende Arbeitslosengeldbetrag nicht exakt beziffert worden sei. Sie habe erst mit Anschreiben der Agentur für Arbeit Weilheim vom 27.12.2018 Kenntnis von der genauen Höhe der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Lohnsprüche in Höhe von € 11.681,91 erhalten. Eine Bezifferung sei ihr deshalb vorher nicht möglich gewesen. Der Anspruchsübergang sei der Beklagten durch gesonderte Mitteilung der Agentur für Arbeit Weilheim bereits seit Oktober 2017 bekannt gewesen. Es habe von der Beklagten verlangt werden können, hier Rücksprache mit der Agentur für Arbeit zu halten.

Die Klägerin habe sich seit September 2017 auf jedes von der Agentur benannte Stellenangebot beworben und ca. fünf Vorstellungsgespräche geführt. Erst nach einer Fortbildung sei die Vermittlung der Klägerin erfolgreich gewesen; sie sei seit dem 01.05.2019 neu beschäftigt.

Hinsichtlich des geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruchs behauptet die Klägerin, dass im Jahr 2017 noch 15,5 Urlaubstage offen gewesen seien; 14,5 Urlaubstage habe sie genommen.

Der Klägerin stehe schließlich die Bezahlung von 51,04 Stunden Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto zu. Am 17.08.2017 habe die Klägerin auf dem EDV-Bildschirm das Arbeitszeitguthaben von 51,04 Stunden gesehen.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn zu bezahlen in Höhe von EUR 66.500,00 brutto, abzüglich auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 11.681,91 netto, abzüglich auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 6.918,00 netto zzgl. 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 3.500,00 seit 1.10.2017, aus 7.000,00 seit 1.11.2017, aus EUR 10.500,00 seit 1.12.2017, aus EUR 14.000,00 seit 1.1.2018, aus EUR 17.500,00 seit 1.2.2018, aus

EUR 21.000,00	seit	1.3.2018,	aus	EUR 24.500,00	seit	1.4.2018,	aus
EUR 28.000,00	seit	1.5.2018,	aus	EUR 31.500,00	seit	1.6.2018,	aus
EUR 35.000,00	seit	1.7.2018,	aus	EUR 38.500,00	seit	1.8.2018,	aus
EUR 42.000,00	seit	1.9.2018,	aus	EUR 45.500,00	seit	1.10.2018,	aus
EUR 49.000,00	seit	1.11.2019,	aus	EUR 52.500,00	seit	1.12.2018,	aus

EUR 56.000,00 seit 1.1.2019, aus EUR 59.500,00 seit 1.2.2019, aus EUR 63.000,00 seit 1.3.2019, aus EUR 66.500,00 seit 1.4.2019.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 8.642,33 brutto zzgl. 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Klageerhebung zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.031,00 zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass sie von einer Zumutbarkeit der Beschäftigung im Gasthof Z ausgehe, da die Klägerin dort ein Gehalt bei Einschluss des Trinkgeldes erhalten hätte, das ihr arbeitsvertragliches Gehalt überschritten hätte. Auch sei keine Arbeit an 7 Tagen, sondern in einer 5-Tage-Woche verlangt worden. Die Klägerin habe sich nach dem Gespräch am 03.12.2018 dafür entschieden, im Gasthof Z als Frühstückskraft und Zimmermädchen zu arbeiten. Dies habe sie Frau Y telefonisch am 03.12.2018 um 14:00 Uhr mitgeteilt. Frau Y habe der Klägerin gegenüber dargelegt, dass es sich hierbei ebenfalls um eine Prozessbeschäftigung handle. Am 04.12.2018 morgens habe die Klägerin auf den Vorhalt, keine hygienetaugliche Kleidung zu tragen, gemeint, die Beklagte müsse ihr die Arbeitskleidung stellen. Dies sei bei der Beklagten nicht der Fall und sei der Klägerin als ehemals für Qualitätssicherung zuständige Mitarbeiterin bekannt gewesen.

In dem Schreiben der Klägerin vom 11.12.2018 habe diese ihr Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt, da der offene Betrag nicht klar gewesen sei, weil die Höhe des erhaltenen Arbeitslosengeldes nicht mitgeteilt worden sei. Darüber hinaus habe der Klägerin der Annahmeverzug in der behaupteten Höhe nicht zugestanden, da eine Prozessbeschäftigung möglich gewesen sei, in der die Klägerin pro Monat € 2.000,00 brutto zzgl. Trinkgelder in Höhe von mindestens € 50,00 täglich hätte erzielen können. Auch fehle Vortrag der Klägerin, warum sie Arbeitsangebote der Agentur für Arbeit seit September 2017 nicht angenommen habe. Die Klägerin sei für den streitigen Zeitraum nicht leistungsbereit gewesen. Sie habe zwar die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsantrags angedroht, dann aber die angebotene Arbeit nicht aufgenommen.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zu. Der Urlaubsanspruch für 2017 und 2018 sei verfallen, da die Klägerin die Gewährung nicht beantragt habe. Für das Jahr 2017 seien nur 14 Urlaubstage offen gewesen.

Sie beziehe sich auf das aus dem Zeitkontoausdruck vorhandene positive Guthaben von 31,37 Arbeitsstunden. Sie bestreite, dass der Klägerin am 17.08.2017 von der Mitarbeiterin Petra Hölle am Bildschirm 51,04 Stunden gezeigt worden seien.

Mit dem angegriffenen Endurteil hat das Arbeitsgericht wie folgt entschieden:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 3.500,00 brutto abzüglich € 1.178,20 netto Arbeitslosengeld zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 8.642,33 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.05.2019 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 633,44 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.05.2019 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Beklagte trägt 22,5% und die Klägerin 77,5% der Kosten des Rechtsstreits.

6. Der Streitwert wird auf € 57.573,42 festgesetzt.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentliches Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe Anspruch auf Urlaubsabgeltung und Anspruch auf Bezahlung eines Teils der geltend gemachten Gutstunden auf dem Arbeitszeitkonto, sowie Anspruch auf den - zweitinstanzlich nicht mehr streitbefangenen - Annahmeverzugslohn für den Monat September 2017.

Der Klägerin stehe für den Monat September 2017 ein Annahmeverzugsanspruch gemäß § 615 BGB in Höhe von € 3.500,00 brutto abzüglich € 1.178,20 netto erhaltenen Arbeitslosengeldes zu. Für diesen Monat habe die Klägerin unstreitig kein Gehalt bekommen und die Beklagte habe sich nach Ablauf der Kündigungsfrist und rechtskräftiger Entscheidung über die Unwirksamkeit der zum 31.08.2017 sowie zum 15.10.2017 ausgesprochenen Kündigungen seit 01.07.2017, ab dem kein Lohn an die Klägerin mehr bezahlt wurde, in Annahmeverzug befunden. Gemäß § 11 Ziffer 3 KSchG müsse sich die Klägerin das erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.178,20 netto anrechnen lassen. Nachdem die Klägerin für den Zeitraum 01.07.2017 bis 23.06.2018 insgesamt € 11.681,91 netto Arbeitslosengeld erhalten habe, errechne sich hieraus für den Monat September 2017 ein anteiliges Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.178,20.

Die Beklagte schulde keine Zinsen hierauf aus den §§ 286, 288 BGB, da von der Klägerin nicht vorgetragen worden sei, wann erstmals Arbeitslosengeld bezahlt worden sei.

Die weiter geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum vom Oktober 2017 bis zum März 2019 stünden der Klägerin nicht gemäß § 615 BGB zu, da sich die Klägerin unterlassenen Verdienst gemäß § 615 Satz 2 BGB sowie § 11 Ziffer 2 KSchG anrechnen lassen müsse. Nach beiden Bestimmungen sei zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar sei (BAG vom 16.06.2004 - 5 AZR 508/03). Eine Anrechnung komme auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber bestehe, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befinde.

Ob die Klägerin es böswillig unterlassen habe, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, indem sie der Arbeitsaufforderung der Beklagten nicht nachkam, sei nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu beurteilen. Die Einwendung des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG setze zunächst voraus, dass dem Arbeitnehmer die angebotene Arbeit zumutbar sei. Maßgebend seien die Umstände des Einzelfalls. Bei der Prüfung seien das dem Arbeitnehmer gemäß Art. 12 GG zustehende Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Die Unzumutbarkeit der Arbeit könne sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie könne in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen ihren Grund haben (BAG, a. a. O.). Auch vertragsrechtliche Umstände seien zu berücksichtigen. Die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG sei nicht generell schon deshalb zu bejahen, weil Änderungsschutzklage erhoben worden sei. Der Maßstab des § 2 Satz 1 KSchG sei ein anderer als der des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, weil § 2 Satz 1 KSchG im Gegensatz zu § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG die betriebliche Situation bei den kündigenden Arbeitgebern entscheidend berücksichtige. Demgegenüber komme es bei § 11 Satz 1 Nr. KSchG in erster Linie auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers an.

Bei Anwendung dieser Grundsätze sei das Arbeitsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Klägerin die ab dem 01.10.2017 angebotene Beschäftigung als Servicekraft im Gasthof Z zumutbar gewesen sei. Zwar stelle die Beschäftigung als Servicekraft gegenüber der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin eine statusmäßig niedrigere Position dar; auch seien die sonstigen Vertragsbedingungen zum Teil schlechter, da eine Verteilung der Arbeitszeit anders als arbeitsvertraglich geschuldet, auf 7 Tage in der Woche erfolgen sollte und mangels Regelung des Urlaubsanspruchs nur vom Mindesturlaub auszugehen gewesen sei. Hinsichtlich des Arbeitsentgeltes sei ein niedrigerer Festlohn mit Aussicht auf Trinkgeldzahlungen angeboten worden. Die Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen sehe das Gericht hier als weniger schwerwiegend und mache für sich betrachtet das Angebot der Beklagten nicht unzumutbar. Ausschlaggebend für die Entscheidung des Gerichts sei der unbestrittene Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin bereits im Gütetermin zur Kündigung vom 31.07.2017 auf den Vorrang einer Änderungskündigung verwiesen habe, nachdem die Stelle als Servicekraft bei der Beklagten frei gewesen sei. Im weiteren Kündigungsschutzprozess habe die Klägerin dann vorgetragen, dass sie eine Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hätte und dazu ausgeführt, dass die Klägerin sich auch für die Stelle geeignet hätte. Schließlich habe die Klägerin dann das Änderungsangebot der Beklagten vom 11.12.2018, nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung als Zimmermädchen und Frühstückskraft zu arbeiten, unter Vorbehalt angenommen. Aus diesem Verhalten der Klägerin schließe das Gericht, dass sie selbst die Beschäftigung als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen - die alle statusmäßig unter der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin lägen - für sich als zumutbar ansehe. Nachdem das Bundesarbeitsgericht, dessen Erwägungen das Arbeitsgericht folge, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der angebotenen Tätigkeit maßgeblich auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers abstelle, komme der Einschätzung der Klägerin ein besonderes Gewicht zu. Soweit die Klägerin argumentiere, sie hätte ein Änderungsangebot 2017 und habe das Änderungsangebot aufgrund der Änderungskündigung vom 11.12.2018 unter Vorbehalt angenommen, um weiterhin in einem versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zu sein, nachdem sie vor der Beschäftigung bei der Beklagten längere Zeit arbeitslos gewesen sei, so spreche dies nicht gegen die Unzumutbarkeit der angebotenen Beschäftigung im Annahmeverzugszeitraum, da auch ein Prozessarbeitsverhältnis ein reguläres sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis darstelle und die Klägerin diesbezüglich keine Nachteile erlitten hätte.

Die Klägerin müsse sich nach § 11 Ziffer 2 KSchG den angebotenen Verdienst von € 2.000,00 brutto sowie arbeitstägliches Trinkgeld von 50,00 € bis 90,00 € netto anrechnen lassen, sodass der arbeitsvertraglich geschuldete Lohn von € 3.500,00 brutto erreicht sei. Die Klägerin habe die von Beklagtenseite substantiiert vorgetragene Möglichkeit, arbeitstägliches Trinkgeld zu erzielen, nicht bestritten.

Für den Zeitraum vom 04.12.2018 bis zum 11.12.2018 bestehe zur Überzeugung des Arbeitsgerichts kein Annahmeverzugsanspruch, da auch für diesen Zeitraum die Klägerin die Annahme zumutbarer Arbeit bei der Beklagten böswillig unterlassen habe (§ 615 BGB, § 11 Ziffer 2 KSchG). Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, in der die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 31.07.2017 und 14.09.2017 bestätigt worden sei (28.11.2018), hätten sich die Parteien zur Überzeugung des Gerichts darüber verständigt, dass die Klägerin als Servicekraft ab dem 04.12.2018 bei der Beklagten eingesetzt werde. Die Beklagte habe hierzu behauptet, dass man sich am 03.12.2018 wegen des Einsatzes der Klägerin besprochen habe und die Klägerin am selben Tag telefonisch ihr Einverständnis als Servicekraft zu arbeiten mitgeteilt habe. Die Klägerin habe zwar bestritten, ihr telefonisches Einverständnis gegeben zu haben, doch sei sie am 04.12.2018 um 6:00 Uhr morgens im Gasthof Z erschienen. Hieraus könne nur der Schluss gezogen werden, zumal sich die Verwaltung der Beklagten, in der die Klägerin als Objekt- und Marketingmanagerin gearbeitet habe, an einem anderen Ort (C Straße in C-Stadt) befinde, dass man sich auf eine Arbeit im Gasthof verständigt gehabt habe. Die Klägerin selbst habe zum Inhalt des Gesprächs am 03.12.2018 keine Angaben gemacht. Nach § 138 Abs. 4 ZPO hätte sie sich nicht auf ein Bestreiten des Beklagtenvortrags beschränken dürfen, da sie aus eigener Wahrnehmung den Inhalt des Gesprächs kenne.

Ein Annahmeverzugsanspruch der Klägerin für den Zeitraum vom 12.12.2018 bis zum 31.03.2019 sei nicht gemäß § 615 BGB gegeben, da die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht angeboten habe und ihr kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zugestanden habe. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB müsse, um Rechtswirkungen entfalten zu können, geltend gemacht werden. Dem Gläubiger müsse deutlich gemacht werden, aufgrund welcher konkret nachprüfbarer Gegenforderungen die Leistung vorläufig nicht erbracht werde (BAG vom 19.01.2016 - 2 AZR 449/15). Dementsprechend müsse der Arbeitnehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht mit Blick auf eine ganz bestimmte konkrete Gegenforderung wahrnehmen. Nur so werde dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen. Ein Arbeitnehmer könne das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben habe und der Arbeitgeber diesen nicht erfülle. Die Klägerin habe zwar mit Schreiben vom 11.12.2018 ein Zurückbehaltungsrecht erklären lassenmit dem Hinweis, dass für den Zeitraum vom 01.09.2017 bis zum 30.11.2018 offener Arbeitslohn in Höhe von € 52.500,00 brutto abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener Ansprüche sowie offene Überstundenvergütung bestehe. Da der Klägerin aber zum einen, wie zuvor erläutert, nur ein Annahmeverzugsanspruch in Höhe eines Monatslohns abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes zustehe und zum anderen die Beklagte die Höhe der geschuldeten Forderung nicht prüfen und entsprechend zur Auszahlung habe bringen können, habe die Klägerin ihr Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt. Nachdem die Klägerin für einen Zeitraum ab 01.09.2017 Arbeitslosengeld erhalten habe, hätte sie, auch wenn der entsprechende Bescheid über die erfolgte Zahlung erst auf den 27.12.2018 datiere, anhand der erhaltenen Zahlungen diese konkret beziffern und von den geltend gemachten Bruttolöhnen in Abzug bringen können.

Der Klägerin stehe gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Urlaubsabgeltung für 55 Urlaubstage in Höhe von € 8.642,33 brutto zu. Der Klägerin stehe laut Arbeitsvertrag ein Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen pro Jahr zu. Dies ergebe für das Jahr 2018 30 Urlaubstage, für das Jahr 2019 gemäß § 5 Abs. 1 lit. c BUrlG acht Urlaubstage. Für das Jahr 2017 stünden der Klägerin entsprechend ihren Angaben 15,5 Urlaubstage zur Abgeltung zu. Zwar behaupte die Beklagte, dass für das Jahr 2017 nur 14 Tage offen seien, doch sei die hierfür darlegungsund beweispflichtige Beklagte beweisfällig geblieben. Die Frage der offenen Urlaubstage entscheide sich bei unstreitiger Anzahl der Jahresurlaubstage danach, wie viele Urlaubstage tatsächlich eingebracht worden seien. Hierfür sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Die Urlaubstage seien weder für das Jahr 2017 noch für das Jahr 2018 verfallen und deshalb wie der anteilige Urlaub 2019 abzugelten.

Ein Verfall des Urlaubsanspruches gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG sei nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 29.11.2017 - C-214/16 sowie vom 06.11.2018 - C684/16) hätte die Beklagte die Klägerin auf den drohenden Verfall von Urlaub hinweisen müssen. Der Arbeitgeber sei rechtlich auch nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorsorglich Urlaub zu erteilen. Dies gelte auch dann, wenn ein Kündigungsrechtsstreit geführt werde (BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 420/10).

Der Klägerin stehe gemäß § 612 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag die Bezahlung von 31,37 Arbeitsstunden in Höhe von € 633,44 brutto zu. Die Klägerin habe zwar behauptet, ihr stünde die Bezahlung von 51,04 Stunden zu und sich dafür darauf bezogen, dass sie am 17.08.2018 am EDV-Bildschirm in der Verwaltung der Beklagten dies gesehen habe. Die Beklagte habe aber einen Ausdruck aus dem Zeitkonto, Stand Ende August 2018, vorgelegt, wonach 31,37 Stunden Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto bestehe. Als ausschlaggebend erachte das Gericht den Ausdruck, Stande Ende August 2017, zumal die Klägerin nicht behauptet habe, dass der 17.08.2017 den Endstand ihres Arbeitszeitkontos darstelle. Die erste Kündigung sei zum 31.08.2017 ausgesprochen worden.

Ergänzend wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Endurteils Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung, die ihr am 13.11.2019 zugestellt wurde, wendet sich die Klägerin mit ihrer am 13.12.2019 eingelegten und am 13.02.2020 innerhalb verlängerter Frist begründeten Berufung.

Die Beklagte, der die Berufungsbegründung am 19.02.2020 zugestellt wurde, hat mit Schriftsatz vom 17.03.2020, der am selben Tage eingegangen ist, Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Klägerin bringt zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Klägerin habe noch Anspruch auf weiteren Annahmeverzugslohn in Höhe von € 63.000,- brutto (18 Monate zwischen Oktober 2017 bis März 2019 x € 3.500,00) abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von insgesamt € 17.421,71 netto sowie auf Zinsen ab dem 01.11.2017, weil die Agentur für Arbeit erstmals Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 01.07.2017 bis zum 23.06.2017 am 01.09.2017 bezahlt habe, wie der Bestätigung gemäß Anlage BK 5 zu entnehmen sei.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, die Klägerin habe sich in der Zeit vom 01.10.2017 bis zum 04.12.2017 böswillig unterlassenen Zwischenverdienst anrechnen zu lassen. Es habe verkannt, dass der Klägerin am 29.09.2017 lediglich ein unbefristeter Prozessbeschäftigungsvertrag angeboten worden sei, und es sei aus unzutreffenden Erwägungen zur Fiktion gelangt, die Klägerin habe eine Beschäftigung als Servicekraft, Frühstückskraft und Zimmermädchen für sich als zumutbar angesehen.

Die Beklagte habe der Klägerin unter dem 29.09.2017 einen von ihr bereits unterzeichneten Prozessbeschäftigungsvertrag lediglich per Telefax angeboten (vgl. Anlage BK 6). Da § 14 Abs. 4 TzBfG für eine wirksame Zweckbefristung die Schriftform verlange, wäre bei Gegenzeichnung und Rückleitung durch die Klägerin die Zweckbefristung nicht wirksam vereinbart worden, sondern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den schlechteren Konditionen, und zwar neben dem originären Arbeitsvertrag vom 27.09.2016, entstanden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts (vgl. S. 14 d. Ersturteils) hätte eine Unterzeichnung massive Nachteile für die Klägerin zur Folge gehabt. Die Rückkehr an den alten Arbeitsplatz wäre faktisch unmöglich geworden.

Bestritten werde der Vortrag der Beklagten, die Klägerin hätte davon ausgehen müssen, dass bei einem entsprechenden Vorhalt hinsichtlich der Formbedürftigkeit bei Arbeitsantritt eine Gegenzeichnung des Telefax erfolgt wäre. Im Übrigen unterschlage die Beklagte, dass die Klägerin sie auf die Einhaltung der Formvorschriften überobligationsmäßig mit Telefax vom 02.10.2017 aufmerksam gemacht habe. Entgegen der Auffassung der Beklagte habe die Klägerin der Beklagten nicht mitteilen müssen, dass sie mit dem Angebot einer Beschäftigung vom 29.09.2017 einverstanden gewesen wäre, wenn eine beidseits unterzeichnete Originalurkunde erstellt würde. Nachdem die Regelung in § 11 Nr. 2 KSchG eine für den Arbeitgeber günstigere Rechtsfolge bewirke, sei es selbstverständlich von der Beklagten zu verlangen gewesen, der Klägerin einen formal und inhaltlich zumutbaren Prozessbeschäftigungsarbeitsvertrag vorzulegen.

Das Arbeitsgericht habe auch verkannt, dass in dem angebotenen Prozessbeschäftigungsvertrag (Anlage BK 6) Trinkgeldzahlungen als Sachbezugsanspruch nicht vorgesehen gewesen seien, womit sich das monatliche Gehalt der Klägerin von € 3.500,00 brutto auf € 2.000,00 verschlechtert hätte. Ferner habe im originären Arbeitsvertrag eine 5-Tage-Woche gestanden, im angebotenen Prozessbeschäftigungsarbeitsvertrag sei eine 7-Tage-Woche abgebildet gewesen. Im originären Arbeitsvertrag sei ein Urlaubsanspruch von sechs Wochen im Jahr zugebilligt gewesen, im angebotenen Prozessbeschäftigungsarbeitsvertrag nur von vier Wochen pro Jahr. Der Status der Klägerin hätte sich von einer Akademikerin hin zu einer Arbeiterin verschlechtert.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht fingiert (vgl. S. 14 d. Ersturteils), die Klägerin habe in der Zeit vom 01.10.2017 bis zum 04.12.2017 eine Prozessbeschäftigung als Servicekraft „für sich als zumutbar angesehen“. Für diese Fiktion existierten weder sachliche noch rechtliche Anknüpfungstatsachen. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht unterstellt, die Parteien hätten bereits in der Güteverhandlung am 21.09.2017 über den Vorrang einer Änderungskündigung gesprochen. Die Klägerin habe die Thematik vielmehr erstmals in ihrem Schriftsatz vom 08.01.2018 angesprochen. Der Vortrag der Beklagten zum Verlauf der Güteverhandlung am 21.09.2017 sei unrichtig. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte hierzu im Schriftsatz vom 25.01.2018 geäußert habe, die Klägerin sei für den angesprochenen Arbeitsplatz als „Servicekraft in Vollzeit (m/w)“ mangels Ausbildung und Berufserfahrung nicht geeignet. Die ausgeschriebene Stelle sei mit der der Klägerin unter dem 29.09.2017 als Prozessbeschäftigung angebotenen Stelle nicht gleichzusetzen. Unberücksichtigt habe das Arbeitsgericht fehlerhaft auch gelassen, dass die Beklagte weiter ausgeführt habe, die der Klägerin angebotene Arbeitsstelle habe weder bei Ausspruch der Kündigung noch beim Angebot vom 29.09.2017 existiert; es seien rein prozessuale Erwägungen der Grund gewesen, so zu verfahren. Weiter habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.03.2018 behauptet, bei Kündigung habe kein freier Arbeitsplatz für eine Servicekraft mit oder ohne Fachausbildung existiert. Ob die von der Klägerin unter dem 01.08.2018 angesprochene Stelle überhaupt existiert habe, sei im Kündigungsschutzverfahren bis zuletzt streitig geblieben. Mit ihrem Schriftsatz vom 22.05.2019 habe die Klägerin dargestellt, warum sie eine Änderungskündigung auf die Tätigkeit einer „Servicekraft in Vollzeit (m/w)“ zwar als massiv statusverschlechternd empfinde, sie eine Änderungskündigung gleichwohl unter Vorbehalt angenommen hätte: Die Annahme unter Vorbehalt wäre zur Sicherung von Bestandschutz und von Anwartschaftszeiten in der Arbeitslosenversicherung vor dem Hintergrund vorangegangener Arbeitslosigkeit erfolgt. Der Vortrag der Klägerin im Kündigungsschutzverfahren habe der Abwehr der Beendigungskündigungen gedient. Mit keinem Wort habe sie eingeräumt, die im Rahmen der Prozessbeschäftigung angebotene Tätigkeit sei adäquat oder zumutbar. Sie schätze die ihr angebotenen Tätigkeiten auch heute als nicht zumutbar ein. Soweit das Arbeitsgericht auf die persönliche Einschätzung des Arbeitnehmers abgestellt habe, habe es die Einschätzung der Klägerin verkannt. Es habe auch zwei getrennt zu betrachtende Vertragsverhältnisse, nämlich das originäre Arbeitsverhältnis und das nicht realisierte Vertragsverhältnis gemäß Angebot vom 29.09.2017, vermengt und sei deshalb zu sachfremden Ergebnissen gekommen. Eine etwaige Änderungskündigung des originären Vertrages hätte sie zur Bestandsicherung unter Vorbehalt angenommen; hinsichtlich des nicht realisierten Beschäftigungsvertrages hätte sie eine Beschäftigung auf Arbeiterniveau als unzumutbar empfunden. Ein Widerspruch liege darin entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht. Irrtümlich habe das Arbeitsgericht das originäre Arbeitsverhältnis und die (nicht realisierte) Prozessbeschäftigung gleichgesetzt, obwohl der Arbeitsvertrag das wechselseitige Synallagma beschreibe und die Prozessbeschäftigung nur der Minimierung des Annahmeverzugsrisikos diene. Darum könnten Erklärungen der Klägerin bezüglich des originären Arbeitsverhältnisses ihr nicht im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung einer vertraglichen Prozessbeschäftigung als widersprüchlich entgegengehalten werden. - Wegen der Erwägungen der Klägerin im Einzelnen wird auf Bl. 17 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 462 ff. d. A.) verwiesen.

Die Statusverschlechterung und die Gehaltsreduzierung legten eine Unzumutbarkeit der angebotenen Prozessbeschäftigung nahe. - Auf Seite 16 ff. d. Berufungsreplik vom 15.05.2020 (Bl. 626 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Die Klägerin meint weiter, das Arbeitsgericht habe bei seiner Zumutbarkeitsprüfung auch nicht berücksichtigt, dass die Beschäftigung der Klägerin als Servicekraft als Demütigung gedacht bzw. hierzu geeignet gewesen sei. Da fast alle ihre Kollegen vor allem mittags, aber auch sonst im Gasthof gegessen hätten, hätte sie diese bedienen müssen. Dies habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen. Die Art der Arbeit und vertragsrechtliche Umstände sprächen gegen die Zumutbarkeit. Die Maßstäbe des § 2 S. 1 KSchG und des § 11 Nr. 2 KSchG seien unterschiedlich. Die Frage habe das Arbeitsgericht zwar zutreffend dargestellt, jedoch dann sachfremde Kriterien in die Zumutbarkeitsprüfung eingestellt.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch angenommen, die Klägerin hätte Trinkgeld von € 50 - 90 erzielt und müsse sich dies als Zwischenverdienst anrechnen lassen. Es werde bestritten, dass die Klägerin eine derartige Erwerbschance gehabt hätte. Im Übrigen sei im angebotenen Prozessarbeitsvertrag auch nicht vorgesehen gewesen, dass Trinkgeld einen Sachbezug/Naturalbezug darstelle. Mangels einer derartigen Vereinbarung unterfalle es auch nicht der Anrechenbarkeit nach § 11 Nr. 2 KSchG. Eine Schätzung des erzielbaren Trinkgeldes nach § 287 Abs. 2 ZPO komme nicht in Betracht; der Norm sei keine allgemeine Befugnis zur Schätzung zu entnehmen.

Auch für den Zeitraum vom 04.12.2018 bis zum 11.12.2018 habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, böswillig unterlassener Zwischenverdienst sei anzurechnen. Das Landesarbeitsgericht habe mit Urteil vom 28.11.2018 - 5 Sa 2016/18 die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen bestätigt. Als die Klägerin aufgefordert worden sei, sich am 03.12.2018 um 9.00 Uhr zur Besprechung der Einsatzmöglichkeiten einzufinden, sei ihr entgegen ihren Erwartungen mitgeteilt worden, ihre ursprüngliche Tätigkeit könne ihr nicht mehr angeboten werden, da diese durch die Kündigung im Juli 2017 weggefallen sei. Sie könne zwischen dem Ausfahren von Essenskisten, einer Tätigkeit als Zimmermädchen im Gasthof oder als Assistentin der Geschäftsführung wählen; sie möge bis zum Mittag Bescheid geben. Am 04.12.2018 sei ihr dann ein Arbeitsvertrag für eine Prozessbeschäftigung als „Frühstückskraft und Zimmermädchen“ angeboten worden, was die Klägerin erstaunt habe. Diesen habe die Klägerin nicht unterzeichnet, sondern die Räumlichkeiten der Beklagten verlassen. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Schluss gezogen, das Erscheinen der Klägerin am 04.12.2018 um 6.00 Uhr sei ein Indiz für eine Einigung der Parteien über eine Tätigkeit als Servicekraft. Der Arbeitsantritt am 04.12.2018 um 6.00 Uhr habe auch nicht indiziert, dass die Zimmermädchentätigkeit akzeptiert worden sei. Die Klägerin habe Frau Y zu keinem Zeitpunkt darüber informiert, dass sie eine derartige Stelle antreten wolle. Richtigerweise sei die Klägerin davon ausgegangen, dass sie nun entsprechend dem rechtskräftig ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch beschäftigt werde. Bei dem Telefonat am 03.12.2018 habe sie Frau Y auch entsprechend verstanden. Für die Annahme einer Beschäftigung aufgrund eines mündlichen unbefristeten Prozessbeschäftigungsvertrages sei kein Raum, die Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 15 seines Urteils seien fehlerhaft. - Wegen der Einzelheiten der klägerischen Ausführungen wird auf Seite 31 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 476 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Angebot der Beschäftigung als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen habe nach ihrer Auffassung der Schikane gedient. - Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 4 ff. des Schriftsatzes vom 25.06.2020 (Bl. 670 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin macht weiter geltend, für den Zeitraum vom 12.12.2018 bis zum 31.03.2019 habe das Arbeitsgericht (auf S. 15 f. des Ersturteils) zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin kein Annahmeverzugslohn zustehe, weil sie ihre Arbeitskraft nicht angeboten und ihr kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zugestanden habe. Richtigerweise habe sie ihre Arbeitskraft angeboten; sie habe aufgrund der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung einen Anspruch darauf gehabt, entsprechend ihrem ursprünglichen Arbeitsvertrag beschäftigt zu werden. Auf eine Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung habe sie sich nicht einlassen müssen. Sie habe ihre Arbeitsleistung verzugsbegründend dadurch angeboten, dass sie die Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.12.2018 (Anl. BK 11) verlangt habe. Dadurch sei das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung wirksam ausgeübt worden. Dass der als Arbeitslosengeld II gezahlte Betrag keine Erwähnung gefunden habe, könne nicht schaden, da jedenfalls mehr als ein Bruttomonatsgehalt offen gewesen sei. Und es sei ausgeführt worden, dass vom Bruttosaldo Abzüge wegen Leistungen der Agentur für Arbeit vorzunehmen seien. Eine konkretere Bezifferung sei der Klägerin zum einen nicht möglich gewesen, zum anderen hätte die Beklagte den Abzugsbetrag selbstständig eruieren können. Die Darstellung des offenen Annahmeverzugslohns sei mithin ausreichend gewesen, um der Beklagten eine Abwendung des Zurückbehaltungsrechts zu ermöglichen. Es sei erkennbar gewesen, was zu dessen Abwendung von der Beklagten verlangt worden sei. Das Zurückbehaltungsrecht habe die Klägerin also wirksam ausgeübt; auf Seite 20 ff. der Berufungsreplik (Bl. 630 ff. d. A.) wird ergänzend Bezug genommen. Auch der für den Annahmeverzug nötige Leistungswille habe durchaus bestanden, jedoch erst nach Bedienung des aufgelaufenen, erheblichen Lohnrückstands.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht der Klägerin lediglich € 633,44 brutto als Abgeltung für 31,37 Plusstunden auf ihrem Arbeitskonto zugesprochen. Richtigerweise wären weitere 19,67 Plusstunden zu berücksichtigen gewesen, was einem Betrag von € 397,49 brutto entspreche. Auch dieser werde mit der Berufung weiterverfolgt. Sie habe erstinstanzlich ausreichend vorgetragen, dass die Beklagte behauptet habe, der Plussaldo habe am 31.08.2017 51,04 Stunden betragen. De Klägerin vom 26.07.2017 bis 31.08.2017 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Am 17.08.2017 habe sie den Betrieb aufgesucht, um den Schlüssel abzugeben, und sie habe dabei von einer Kollegin die Auskunft erhalten, dass sie einen Plusstundensaldo von 51,04 Stunden gehabt habe. Dies habe die Klägerin auch dem Bildschirm entnehmen können. Zwischen dem Tag der Einsichtnahme am 17.08.2017 und dem 31.08.2017 habe sich wegen der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit keine Änderung ergeben können, was das Erstgericht übersehen haben dürfte. Dem behaupteten Abzug von 19,67 Stunden für Mittagspausen sei sie mit dem Argument entgegengetreten, dass ein derartiger Abzug nicht vereinbart gewesen und damit unzulässig sei. Dem sei die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Ein zu Gunsten der Klägerin bestehendes Zeitguthaben von 51,04 Stunden gelte damit als zugestanden. - Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Klägerin auf den Seiten 36 - 39 der Berufungsbegründung (Bl. 481 - 484 d. A.) verwiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten könne keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht habe der Klägerin zu Recht die Abgeltung des Urlaubs in beantragter Höhe zugesprochen. Es sei letztlich unstreitig, dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2019 55 Arbeitstage betragen habe. Dieser Anspruch sei nicht erfüllt worden, nicht verfallen und auch sonst nicht erloschen. Eine (vorsorgliche) Urlaubserteilung durch die Beklagte in den Urlaubsjahren 2017, 2018 und 2019 nach dem Zugang der ersten Kündigung vom 31.07.2017 sei nicht erfolgt. Die Kündigungen habe die Klägerin auch nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen müssen. Die Klägerin sei in den genannten drei Urlaubsjahren auch nicht auf den drohenden Verfall offener Urlaubsansprüche hingewiesen worden, wie nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG (Urt. v. 19.02.2019 - 9 AZR 423/16) erforderlich sei. Der Argumentation der Beklagten, das Urteil des Arbeitsgerichts weiche von der zitierten Rechtsprechung ab, sei nicht zu folgen. Diese Rechtsprechung betreffe nicht nur unstreitig fortbestehende Arbeitsverhältnisse, wie die Beklagte meine. Unzutreffend nehme die Beklagte an, eine Prozessbeschäftigung hätte der Klägerin die Möglichkeit geboten, Urlaub zu nehmen. Eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses hätte es nicht bedurft, um den Urlaubsanspruch der Klägerin zu bedienen. Denn die Beklagte hätte den Urlaub vorsorglich erteilen können, also außerhalb eines Prozessbeschäftigungsarbeitsverhältnisses. Eine nachträgliche Anrechnung von Urlaub auf die Ansprüche aus Annahmeverzug komme nicht in Betracht. Soweit die Beklagte damit argumentiere, es bestehe kein Einheitsanspruch aus der Freistellung von der Arbeit und Urlaubsentgelt, übersehe sie, dass das BAG mit Urteil vom 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 - den sogenannten Einheitsanspruch anerkannt habe.

Dass die Klägerin im April 2018 mit Zustimmung der Arbeitsagentur für eine Woche nicht erreichbar im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 EAO gewesen sei, habe systematisch mit dem Urlaubsanspruch nichts zu tun und führe nicht zu dessen Anrechenbarkeit. Das Arbeitsgericht habe der Klägerin die Urlaubsabgeltung zu Recht zugesprochen.

Die Klägerin beantragt,

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 16.10.2019 - Az.: 7 Ca 304/19 abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn zu bezahlen in Höhe von EUR 63.000,- brutto, abzüglich auf die Agentur Arbeit gemäß § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 10.503,71 netto, abzüglich auf die Agentur Arbeit gemäß § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 6.918,00 netto zzgl. 5%-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus EUR 3.500,00 seit 01.11.2017, aus EUR 7.000,00 seit 01.12.2017, aus EUR 10.500,00 seit 01.01.2018, aus EUR 14.000,00 seit 01.02.2018, aus EUR 17.500,00 seit 01.03.2018, aus EUR 21.000,00 seit 01.04.2018, aus EUR

24.500,00 seit 01.05.2018, aus EUR 28.000,00 seit 01.06.2018, aus EUR

31.500,00 seit 01.07.2018, aus EUR 35.000,00 seit 01.08.2018, aus EUR

38.500,00 seit 01.09.2018, aus EUR 42.000,00 seit 01.10.2018, aus EUR

45.500,00 seit 01.11.2018, aus EUR 49.000,00 seit 01.12.2018, aus EUR

52.500,00 seit 01.01.2019, aus EUR 56.000,00 seit 01.02.2019, aus EUR 59.500,00 seit 01.03.2019 und aus EUR 63.000,00 seit 01.04.2019.

2. Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin EUR 397,56 zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 15.05.2019 (Klageerhebung) zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt weiter,

die Anschlussberufung der Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 16.10.2019 - Az.: 7 Ca 304/19 wird zurückgewiesen.

und im Wege der Anschlussberufung:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 7 Ca 304/19, vom 16.10.2019 wird abgeändert und der Klageantrag Ziff. 2.) gerichtet auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von EUR 8.642,33 wird abgewiesen.

Die Beklagte macht geltend, die Berufungsangriffe der Klägerin könnten nicht zur Abänderung des Ersturteils zu ihren Gunsten führen.

Zu Unrecht berufe sich die Klägerin auf einen Formmangel des Prozessbeschäftigungsangebots vom 29.09.2017. Im Rahmen der Obliegenheit gemäß § 11 S. 1 Ziff. 2 KSchG werde von der Klägerin mehr verlangt, als einem Arbeitsangebot wegen einer angeblichen formalen Fehlerhaftigkeit nicht näher zu treten. Sie hätte auf eine Gegenzeichnung durch die Beklagte beim Arbeitsantritt bestehen bzw. darauf hinweisen müssen; die Klägerin sei aber vorsätzlich untätig geblieben. Sie habe davon ausgehen müssen, dass bei einem entsprechenden Vorhalt eine Gegenzeichnung erfolgt wäre. Da die Klägerin in Ihrem Schreiben vom 02.10.2017 auch weitere Ablehnungsgründe aufgeführt habe, habe es auch keinen Sinn gemacht, der Klägerin das Angebot erneut mit Originalunterschrift zu unterbreiten.

Zu Unrecht und unbehelflich mache die Klägerin geltend, der Tatbestand des Ersturteils sei insoweit falsch, als dort festgehalten werde, dass sich die Klägerin in der Güteverhandlung am 21.09.2017 hinsichtlich der Kündigungen aus dem Jahr 2017 auf dem Vorrang der Änderungskündigung berufen habe. Die Darstellung der Klägerin zum Verlauf der Güteverhandlung am 21.09.2017 sei im Wesentlichen falsch. Richtig sei, dass der Klägervertreter auf die Weiterbeschäftigung als Servicekraft entsprechend einem mitgebrachten Inserat verwiesen habe. Gerade deshalb sei der Klägerin die Stelle einer Servicekraft im Rahmen einer Prozessbeschäftigung angeboten worden. Die der Klägerin angebotene Stelle habe ursprünglich nicht existiert, sondern sei geschaffen worden. Die Beklagte habe sich dazu entschlossen, als Daueraushilfen regelmäßig angeforderte Servicekräfte nicht mehr einzusetzen, sondern an deren Stelle die Klägerin. Die Ablehnung des Beschäftigungsangebots sei mit ihrer Argumentation zur Unwirksamkeit der Kündigung nicht vereinbar.

Erst mit Schriftsatz vom 22.05.2019 habe die Klägerin einen unzumutbaren Statusverlust in Folge einer Annahme der angebotenen Stelle geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte keine Möglichkeit mehr gehabt, sich hierüber Gedanken zu machen. Unrichtig sei, dass die Klägerin die Mitarbeiter der Beklagten beim Mittagessen hätte bedienen müssen.

Die Behauptung der Klägerin, sie habe die Prozessbeschäftigung abgelehnt, weil die dort abgebildeten Vertragsbedingungen einer massiven Statusverschlechterung gleichgekommen wären, sei nicht richtig. Es hätte sich auch ein Weg gefunden, dass die Klägerin ihre Kollegen beim Abendessen nicht als Servicekraft hätte bedienen müssen. Das Angebot als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen habe auch nicht der Schikane der Klägerin dienen sollen. Die Klägerin hätte im aktiven Prozessbeschäftigungsverhältnis Trinkgeld eingeworben. Dieses stelle einen nach § 11 KSchG anrechenbaren Zwischenverdienst dar.

Deutlich zu machen sei, dass die Klägerin stets vorgetragen habe, dass sie das streitgegenständliche Beschäftigungsangebot als Teil einer Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hätte. Sie hätte die anfallenden Tätigkeiten ohne den Einwand der Unzumutbarkeit erbracht. Im Hinblick auf ihre Obliegenheit, einen auf Seiten der Beklagten entstehenden Schaden möglichst gering zu halten, sei die Ablehnung der Tätigkeit als Servicekraft/Zimmermädchen nicht zu begründen, wenn sie ausgeübt worden wäre, falls sie im Rahmen der Änderungskündigung angeboten worden wäre. In dieser Konstellation habe die Obliegenheit der Klägerin bestanden, das Prozessbeschäftigungsverhältnis ohne Wenn und Aber anzunehmen, um den Schaden bei der Beklagten möglichst gering zu halten. Die Klägerin sei nicht schützenswert, weil sie erklärt habe, sie hätte die Tätigkeit in dem Fall ausgeübt, dass sie ihr im Rahmen einer Änderungskündigung angetragen worden wäre.

Für die Beantwortung der Frage, wie weit die Obliegenheit der Klägerin zur Schadensbegrenzung reiche, sei ihre persönliche Einschätzung der Zumutbarkeit entscheidend.

Die Geschehnisse am 03.12.2018 und am 04.12.2018 würden von der Klägerin unzutreffend dargestellt. Es sei absurd, sich auf einen Beschäftigungsbeginn im Gasthof um 6:00 Uhr zu verabreden, wenn man glaube, als Assistentin der Geschäftsführung an einem anderen Beschäftigungsort mit einem üblichen Arbeitsbeginn um 9:00 Uhr weiterbeschäftigt zu werden. Frau Y sei von der Klägerin dahin informiert worden, dass sie die Stelle eines Zimmermädchens antreten wolle. Die Klägerin habe gegen die Obliegenheit des § 11 Ziffer 2 KSchG verstoßen, sodass der entgangene Verdienst anzurechnen sei. Die Norm sei vom Gebot der Rücksichtnahme gegenüber dem Vertragspartner getragen, wie das BAG in seinem Urteil vom 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 ausgeführt habe. Der aus Sicht der Klägerin geringere Verdienst sei kein tragfähiger Ablehnungsgrund gewesen. Das Gleiche gelte für den geringeren Urlaubsanspruch.

Für den Fall, dass die Klägerin aufgrund des Schreibens zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erschienen wäre, wäre sie wohl in irgendeiner Form als Assistentin der Frau Y eingesetzt worden. Das Nichterscheinen der Klägerin nach dieser Aufforderung sehe sie in erster Linie als eine Frage der Leistungsbereitschaft der Klägerin an, und zwar bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit und nicht auf eine etwaige Prozessbeschäftigung.

Auch die Einwände der Klägerin hinsichtlich der Verneinung des Zurückbehaltungsrechts könnten nicht durchgreifen. Es seien keine Hinderungsgründe dafür ersichtlich, die von der Agentur für Arbeit erhaltenen Zahlungen zu addieren und mitzuteilen. Im Übrigen zeige die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zu einem Zeitpunkt, zu dem die vertragsgerechte Beschäftigung nach dem ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch angeboten worden sei, dass ein Leistungswille der Klägerin nicht vorhanden gewesen sei. Wenn die Klägerin vortrage, der Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht nachkommen zu müssen, bestätige dies ihren fehlenden Leistungswillen.

Erst mit Schriftsatz vom 19.07.2019 habe die Klägerin weitere Leistungen der Agentur für Arbeit beziffert mitgeteilt. Die Klage sei über Monate hinweg unbegründet gewesen, ebenso eine Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts.

Hinsichtlich des Zeitsaldos argumentiere die Beklagte nicht mit dem Abzug 30-minütiger Mittagspausen, sondern damit, dass der Saldo zum Ende des Arbeitsverhältnisses eben der Stundenzahl entsprochen habe, deren finanziellen Ausgleich die erste Instanz zuerkannt habe. Dass die Klägerin irgendwann eine höhere Zahl auf dem Bildschirm gesehen habe, bleibe bestritten.

Zur Begründung ihrer Anschlussberufung bringt die Beklagte im Wesentlichen Folgendes vor:

Das Erstgericht habe die Rechtsprechung des EuGH nicht zutreffend auf die vorliegende Fallkonstellation angewandt. Zum einen betreffe diese Rechtsprechung nur unstreitig fortbestehende Arbeitsverhältnisse. Zum anderen habe das BAG in seiner Entscheidung vom 14.08.2007 - 9 AZR 934/06 den Urlaubsanspruch nicht als Einheitsanspruch angesehen, womit zwischen Freistellung von der Arbeit und Urlaubsentgelt zu unterscheiden sei, was in der zitierten EuGH-Rechtsprechung nicht getan werde. Die erstinstanzlich herangezogenen Entscheidungen seien mithin nicht ohne Weiteres zu übertragen. Im Übrigen zeige das Schreiben des Klägervertreters vom 18.10.2017 (Anlage BB 1), dass die Klägerin über den ihr zustehenden Urlaubsanspruch informiert gewesen sei. Die Betonung des Kräfteverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zeige, dass der EuGH das unstreitig bestehende und fortlaufende Arbeitsverhältnis im Auge gehabt habe. Dieser Aspekt komme vorliegend nicht zum Tragen, da das Arbeitsverhältnis hier gekündigt gewesen sei. In dieser Situation sei die Beklagte nicht gehalten gewesen, bezahlten Erholungsurlaub zu gewähren, zumal die Klägerin über ihren Urlaubsanspruch informiert gewesen sei. Im Übrigen hätte die angebotene Prozessbeschäftigung der Klägerin die Möglichkeit gegeben, in einem unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu nehmen. Hätte die Klägerin die Annahme des Prozessbeschäftigungsangebots nicht unterlassen, so hätte ihr die Beklagte in diesem Arbeitsverhältnis Urlaub gewährt. Ebenso, wie sich der Arbeitnehmer den von einem anderen Arbeitgeber während des Kündigungsschutzrechtsstreits gewährten Urlaub anrechnen lassen müsse, gelte dies auch für die Fälle der Ablehnung eines Prozessbeschäftigungsangebots durch den beklagten Arbeitgeber. Der Beklagten könne nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe die unterbliebene Urlaubsgewährung zu verantworten. Das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs schlage auf die Zeiten der bezahlten Freistellung durch. Unrechtmäßiges Verhalten dürfe nicht zu einem finanziellen Vorteil führen.

Ergänzend wird wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren auf die Sitzungsniederschrift vom 07.09.2020 und die bis dahin vorgelegten Schriftsätze Bezug genommen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung ließ die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.09.2020 weitere Ausführungen unterbreiten, auf die die Klägerin mit Schriftsatz vom 01.10.2020 erwidern ließ. Hierüber wurde von der Berufungskammer am 27.10.2020 beraten; auf den Vermerk vom selben Tage (Bl. 759 d. A.) wird Bezug genommen.