Die Klägerin wendet sich gegen „Inhalts- und Nebenbestimmungen“ der wasserrechtlichen Bewilligung zum Betrieb ihrer Wasserkraftanlage.

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück Fl.-Nr. 37 der Gemarkung …, Markt …, Landkreis …, eine Wasserkraftanlage zur Erzeugung elektrischer Energie.

Sie ist Inhaberin eines im Wasserbuch des Landratsamts … (Wasserbuch A, Nr. 25/236) eingetragenen sogenannten „alten Rechtes“ und einer „aufgesattelten“ Bewilligung, die zuletzt mit Bescheid vom 15.03.2019 erteilt wurde. Im Wasserbuch ist als Art und Umfang des Rechts/der Befugnis das Aufstauen der Itz bis auf eine zulässige Stauhöhe im Triebwerkskanal von 247,93 m ü. NN sowie das Ableiten und Wiedereinleiten des Triebwassers aus bzw. in die Itz mittels des Mühlkanals eingetragen; ferner, dass die Wasserkraft durch zwei Francis-Turbinen („Sägewerksturbine“ mit einer Leistung vom 46,4 PS bei 2.430 l/s bei einer Fallhöhe vom 1,66 m; „Mühlenturbine“ mit einer Leistung von 52,5 PS bei 2.940 l/s und einer Fallhöhe von 2,0 m) gewonnen wird. Letztlich ist die Erhöhung der altrechtlich zulässigen Betriebswassermenge von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s aufgrund einer zusätzlichen Bewilligung dem Wasserbuch zu entnehmen. Als Zweck der Benutzung wird im Wasserbuch das Betreiben eines Sägewerks, einer Mahlmühle und die Gewinnung von elektrischer Energie genannt.

Die Stauhöhe wird durch einen Eichpfahl im Triebwerkskanal (in den Unterlagen bezeichnet als Eichpfahl II), der wenige Meter vor dem Einlauf in die Turbinenanlage positioniert ist, abgebildet. Ein weiterer - heute nicht mehr vorhandener - Eichpfahl I (an der Wehranlage) wurde im Jahr 1895 als Ersatz für den ursprünglichen Eichpfahl I, der vermutlich im Jahr 1803 errichtet wurde, gesetzt. Nach der „Niederschrift über die Erneuerung des Aichpfahles“ vom 29.08.1895 sind dabei die Höhenverhältnisse unverändert geblieben. Es bestand Einverständnis zwischen den Beteiligten, dass die Wehrschwelle „die rechtmäßige Stauhöhe des …Mühlanwesens bezeichne“. Nach dem Nivellement wurde einvernehmlich festgestellt, dass sich Eichpfahlplatte und die Wehrschwelle in gleicher Höhenlage befinden. Der heute noch vorhandene Eichpfahl II (im Triebwerkskanal) wurde im Jahr 1913 (zusätzlich) - aufgrund einer Auflage des Bezirksamtes … vom 06.02.1912 - gesetzt, da „sich der derzeitige Eichpfahl in zu großer Entfernung vom Triebwerk an ungeeigneter Stelle im Flusse selbst“ befand. Nach der „Niederschrift über die Setzung eines zweiten Eichpfahles“ vom 29.11.1913 wurde dieser Eichpfahl auf gleicher Höhenlage wie der Eichpfahl I und die Wehrschwelle gesetzt. Die Oberfläche der Deckplatte lag dabei „auf einer Höhe von 248,11“, wobei „die Höhenzahlen nicht an das Bay. Präzisions-Nivellement angeschlossen wurden, sondern sich auf einen freigewählten Festpunkt bezogen.“

Nach Aktenlage war die Mühle früher als Mahl- und Schneidmühle konzipiert, wobei zum Betrieb der Mahlmühle (mit Getreideputzerei) zwei Wasserräder und zum Betrieb der Schneidmühle ein Wasserrad vorhanden waren. Die Wasserräder zum Betrieb der Getreideputzerei und des Sägewerkes wurden im Jahr 1921 ausgebaut und durch eine Turbine ersetzt. Mit Beschluss des Bezirksamts … vom 10.05.1926 wurde die nachträgliche Genehmigung für den Einbau dieser Turbine erteilt. Zudem wurde unter dem Punkt „Bedingungen“ die Stauhöhe am Wehr und am Triebwerk auf „248,11 ü. NN“ festgesetzt.

Mit „Bestätigung“ vom 25.07.1938 erteilte das Bezirksamt … die vorläufige wasserrechtliche Erlaubnis zum „Einbau einer Franzisturbine unter eigener Verantwortung“, woraufhin im Jahr 1939 (auch) das mittelschächtige Wasserrad ausgebaut und ebenfalls durch eine „Francisturbine“ ersetzt wurde.

Mit Bescheid des Landratsamts … vom 04.01.1960 wurde dem Rechtsvorgänger der Klägerin nachträglich der Ausbau des mittelschächtigen Wasserrades und an dessen Stelle der Einbau einer Francis-Schachtturbine - unter Verbreiterung des Einlaufbauwerkes von 2,10 m auf 2,90 m - genehmigt. Ferner wurde die Erlaubnis erteilt, die altrechtlich gewährleistete Betriebswassermenge von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s zu erhöhen. Damit wurden die bereits im Jahr 1939 vorgenommen Änderungen an der Triebwerksanlage legalisiert, da - trotz Einreichung der Planunterlagen im Jahr 1939 - infolge der Kriegsereignisse ein wasserrechtliches Genehmigungsverfahren bis dato nicht durchgeführt worden war. Dem Bescheid ist zudem zu entnehmen, dass das Stauziel am Triebwerk, das durch einen Eichpfahl bezeichnet ist, „in Höhe 248,11 m über dem NN“ liegt. Die Erlaubnis aus dem Jahr 1960 war bis zum 31.12.1980 befristet.

Im Planfeststellungsbescheid zur „Itzregulierung“ vom 19.08.1960 wurde u.a. geregelt, dass die bisherigen - durch Eichpfähle festgelegten - Stauhöhen an den Stauanlagen unverändert bleiben und demnach die Stauhöhe am streitgegenständlichen „Wehr … auf 247,93 m ü NN“ liegt.

Am 12.10.1961 wurden der Eichpfahl II und die beiden Rückmarken an die neuen Festpunkte des Landesnivellements … (heute: …*) mit 251,55 m ü. NN und … (heute: …*) mit 254,94 m ü. NN angeschlossen, woraus sich - ohne Veränderung der tatsächlichen Stauhöhe - fortan eine Stauhöhe für die Triebwerksanlage der Klägerin von 247,93 m ü. NN ergab. Diese „neue“ Stauhöhe lag bereits den Planungen und Entscheidungen im Planfeststellungsverfahren zur „Itzregulierung“ zugrunde.

Mit Bescheid des Landratsamts …vom 31.01.1983 wurde eine neue, bis zum 31.12.2012 befristete, wasserrechtliche Erlaubnis mit gleicher Betriebswassermenge wiedererteilt. Unter Ziffer III. 4 des Bescheides vom 31.01.1983 wurde zudem Folgendes geregelt: „Die nach dem neuen Landesvermessungsgesetz gültige Stauhöhe am Triebwerkseinlauf beträgt 247,93 m ü. NN (= Höhe der Eichpfahlplatte). Die zulässige Stauhöhe ist in dem beiliegenden Lageplan M 1:500 eingetragen, der die örtlichen Verhältnisse nach Durchführung der Itzregulierung darstellt.“

Mit Schreiben vom 21.02.1983 erhoben die Rechtsvorgänger der Klägerin Widerspruch gegen die Festsetzung der Stauhöhe im Bescheid vom 31.03.1983 auf 247,93 m ü. NN. Nachdem das Landratsamt … mit Schreiben vom 08.03.1983 darauf hingewiesen hat, dass im Rahmen der „Itzregulierung“ die Stauhöhe der Anlage nicht verändert, sondern die unveränderte Stauhöhe nur nach dem neuen Landesvermessungsgesetz neu eingemessen worden sei und jetzt mit 247,93 m ü. NN bezeichnet werde, wurde der Widerspruch mit Schreiben vom 27.04.1983 zurückgenommen, wobei die Widerspruchsführer im Rücknahmeschreiben davon ausgehen, „daß tatsächlich keine Stauabsenkung vorgenommen wurde.“

Mit Schreiben vom 25.05.2012, eingegangen beim Landratsamt … am selben Tag, beantragte die Klägerin die Verlängerung der Bewilligung zur Ausleitungsmenge von 5,37 m³/s um weitere 30 Jahre. Bezüglich des umfangreichen Schriftverkehrs und der Vielzahl der Stellungnahmen der Fachbehörden im Verwaltungsverfahren wird auf die Gerichts- und Behördenakte verwiesen.

Der Entwurf des Bewilligungsbescheides wurde der Klägerin gemäß Ziff. 7.4.9 der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug des Wasserrechts (VVWas) mit E-Mail vom 30.09.2015 mit Gelegenheit zur Äußerung übermittelt. Der Klägerbevollmächtigte, der sich unter Vollmachtsvorlage am 22.10.2015 gegenüber dem Beklagten zur Vertretung der Klägerin anzeigte, führte zum Bescheidsentwurf im Wesentlichen aus, dass insbesondere die beabsichtigten Eingriffe und Auflagen im Zusammenhang mit der Gewährleistung einer ausreichenden Mindestwasserführung bzw. der Wiederherstellung der Durchgängigkeit unverhältnismäßig seien bzw. es an den erforderlichen Nachweisen für die Verhältnismäßigkeit der Forderungen fehle. Daneben bestehe auch kein Einverständnis mit der (kurzen) Befristung der Bewilligung, da dies der Klägerin jegliche Planungs- bzw. Investitionssicherheiten nehme. Über die vorgesehene Restwasserableitung werde in unzulässiger Weise in das Altrecht der Klägerin eingegriffen. Dabei fehle es auch an der Darstellung zur Ermittlung der konkreten Restwassermenge und wie sich dies auf die Rentabilität der Wasserkraftanlage auswirke, aber auch hinsichtlich der Erforderlichkeit der Restwasserableitung im vorgesehenen Umfang. Weiterhin sei die Frist von sechs Monaten für die Realisierung der technischen Einrichtung für die Entnahme der erforderlichen Restwassermenge zu kurz bemessen.

Nach der Einholung weiterer fachlicher Stellungnahmen und unter Würdigung der klägerischen Einwendungen zum Bescheidsentwurf, erteilte das Landratsamt … mit Bescheid vom 15.03.2019 der Klägerin die wasserrechtliche Bewilligung für die über das bestehende Altrecht (eingetragen im Wasserbuch A Nr. 236) hinausgehende Erhöhung der Betriebswassermenge der Stau- und Triebwerksanlage von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s einschließlich der Ableitung von Wasser aus der Itz zum Betrieb der Turbine und zur Wiedereinleitung des Betriebswassers in die Itz (Ziff. 1.1 des Bescheides). Unter Ziff. 2 des Bescheides finden sich folgende - für das vorliegende Klageverfahren maßgebliche - „Inhalts- und Nebenbestimmungen“ der Bewilligung:

2.1. Dauer der Bewilligung

Die Bewilligung wird zunächst bis zum 22. Dezember 2027 erteilt.

3.1. Wasserabgabe am Ausleitungswehr zum Schutz der Fischpopulation

Die Unternehmerin hat innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft dieses Bescheides sicherzustellen, dass am Ausleitungswehr (z.B. über eine Wehrscharte) stets ein Abfluss von mindestens 50 l/s in die Ausleitungsstrecke der Itz gewährleistet wird (§ 35 WHG).

3.2. Wiederherstellung der ökologischen Durchgängigkeit, weitere Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation

Die Unternehmerin ist grundsätzlich zur Wiederherstellung der durch das Ausleitungswehr der Wasserkraftanlage und der Wasserkraftnutzung unterbrochenen stromaufwärts und stromabwärts gerichteten Durchgängigkeit verpflichtet (§ 34 Abs. 1, 2, § 35 Abs. 1,2 WHG).

Zur Wahrung und als Grundlage einer sachgerechten Prüfung der allgemeinen Verhältnismäßigkeit, insbesondere zur Bestimmung angemessener Fristen einer Umsetzung der Forderung zur Herstellung der Durchgängigkeit des Gewässers, hat die Unternehmerin dem Landratsamt … innerhalb von 12 Monaten nach Bestandskraft dieses Bescheides zunächst eine Vorplanung zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit (Fischaufstieg und Fischabstieg, einschließlich Einbau eines Aalabstieges) mit einer aktuellen Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Wasserkraftanlage sowie einer FFH-Verträglichkeitsuntersuchung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG, einer Untersuchung der potentiellen Auswirkungen auf nicht-Natura 2000-relevante Arten gem. § 44 BNatSchG und einer Untersuchung einer evtl. notwendigen Kompensationspflicht des Eingriffs im Sinne des § 14 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 BNatSchG vorzulegen.

Die Vorplanung muss mindestens enthalten:

- Lageplan

- Längsschnitt

- Beckenabmessungen

- Abfluss

- Absturzhöhen

- Maximale Fließgeschwindigkeit

- Nachweis der Leistungsdichte

- Nachweis der Funktionsfähigkeit von Q30 bis Q330

- Platzierung des Fischabstiegs (Bypass)

Die Vorplanung ist von einem fachkundigen Ingenieurbüro in enger Abstimmung mit den Fachbehörden (Wasserwirtschaftsamt …, Fachberatung für Fischerei des Bezirks Oberfranken, Untere Naturschutzbehörde am Landratsamt …*) zu erstellen, um eine funktionstüchtige und möglichst wirtschaftliche bzw. kostengünstige Lösung zu erarbeiten. Die Vorplanung hat sich insbesondere nach den technischen Regeln des Merkblattes DWA-M 509, des Praxishandbuchs Fischaufstiegsanlagen in Bayern, Landesfischereiverband Bayern und des Handbuches Fischschutz und Fischabstieg an Wasserkraftanlagen, Rechen- und Bypasssysteme von Dr. G. E1. (in der jeweiligen aktuellsten Fassung bzw. Ausgabe) unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Verhältnisse zu richten.

Die Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Wasserkraftanlage muss insbesondere unter Angabe bzw. Einstellung der ermittelten Kosten für Planung, Errichtung und Betrieb der erforderlichen Anlagen zur Wiederherstellung der stromaufwärts und stromabwärts gerichteten Durchgängigkeit des Gewässers einschließlich eines Aalabstiegs erstellt werden.

Der Rahmen für die naturschutzrechtlich geforderten Untersuchungen ist mit der Unteren Naturschutzbehörde beim Landratsamt* … abzustimmen.

3.3 Vorbehalt weiterer Inhalts- und Nebenbestimmungen

Die Bewilligung steht unter dem gesetzlichen Vorbehalt der Anordnung nachträglicher Anforderungen und Maßnahmen nach Maßgabe des § 13 WHG.

Zur Begründung der Bewilligung samt der Inhalts- und Nebenbestimmungen führte der Beklagte im Wesentlichen aus, Gegenstand des Bewilligungsverfahrens sei allein die Erhöhung der Betriebswassermenge im identischen Umfang, wie sie bereits mit vorausgehenden wasserrechtlichen Gestattungen abgedeckt gewesen sei. Insbesondere seien keine Änderungen der Stauhöhen damit verbunden. Sowohl seitens des Wasserwirtschaftsamtes … als auch der Fachberatung für Fischerei sei jedoch dabei auf Grundlage der aktuell geltenden fachlichen sowie gesetzlichen Anforderungen die Erforderlichkeit von Maßnahmen, insbesondere hinsichtlich der Wiederherstellung der durch die Stauanlage unterbrochenen Durchgängigkeit des Gewässers, des Schutzes der Fischpopulation und der Gewährleistung eines ausreichenden Mindestwasserabflusses in der Ausleitungsstrecke der Itz hervorgehoben worden. Zwar seien derartige Inhalts- und Nebenbestimmungen nicht im Bewilligungsbescheid vom 31.01.1983 für die erhöhte Betriebswassermenge enthalten gewesen, jedoch enthielten die umfangreichen alten Unterlagen im Wasserbuch als Bestandteil des angemeldeten und eingetragenen Altrechts auch einen Beschluss des ehemaligen Landratsamts …vom 15.09.1948 (Nr. 2538) in dem der damaligen Betreiberin der Anlage im Zuge einer wasserpolizeilichen Genehmigung für die Instandsetzung der Stauanlage unter anderem die Errichtung eines Fischpasses zum freien Zugang der Fische auferlegt worden sei. Weiterhin sei der Verwaltungsbehörde das Recht eingeräumt worden, spätere Änderungen des Fischpasses auf Kosten des Antragstellers jederzeit zu verlangen, soweit sie aufgrund der in der Zwischenzeit gemachten Erfahrungen zur Verbesserung des freien Zugangs der Fische nötig seien. Schließlich sei dem Betreiber gegenüber die Verpflichtung ausgesprochen worden, den Fischpass stets, besonders aber während der Laichzeit der dort vorkommenden Fische, mit mindestens so viel Wasser zu beschicken, dass der Aufstieg der Fische gewährleistet sei. Dieser Beschluss des Landratsamts … sei mit Bescheid vom 16.05.1951 von der Regierung von … aufgehoben und zur neuerlichen Behandlung und Entscheidung an das Landratsamt … zurückverwiesen worden. Im Bescheid des Landratsamts …vom 04.01.1960 sei als Ersatz für das Fehlen eines Fischkanals lediglich ein Fischbesatzbetrag von 80,00 DM jährlich angeordnet worden. Der Bescheid des Landratsamts … vom 31.01.1983 habe hingegen keine derartige Bestimmung mehr enthalten. Die mit Bescheid des Landratsamts …vom 31.01.1983 erteilte Bewilligung zur Erhörung der Betriebswassermenge der Stau- und Triebwerksanlage von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s sei jedoch bis zum 31.12.2012 befristet gewesen. Die bloße Verlängerung einer im Rahmen eines förmlichen Verfahrens befristet ausgesprochenen wasserrechtlichen Bewilligung sei nicht möglich. Bei der Bewilligung handele es sich nicht lediglich um eine Befugnis, sondern um ein echtes Recht, das nach Ablauf neu beantragt werden müsse. Dies mache die Durchführung eines neuen förmlichen wasserrechtlichen Verfahrens erforderlich, in dem insbesondere den aktuellen Wertungen und Anforderungen des Wasserrechts Rechnung zu tragen sei.

Die rechtlichen Anforderungen nach § 12 Abs. 1 WHG seien - bei Einhaltung der Nebenbestimmungen - erfüllt. Da bei Einhaltung dieser Nebenbestimmungen keine schädlichen Gewässerveränderungen zu erwarten seien, andere Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht entgegenstünden und auch sonstige Hinderungsgründe nicht bekannt seien, könne die beantragte Bewilligung im Ergebnis gemäß § 12 Abs. 2 WHG in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens erteilt werden. Die erteilte Bewilligung gewährleiste nach Maßgabe der festgesetzten Inhalts- und Nebenbestimmungen insbesondere eine Bewirtschaftung des Gewässers unter Beachtung der in §§ 27 bis 31 WHG festgelegten Bewirtschaftungsziele. Demnach seien oberirdische Gewässer, soweit sie nicht nach § 28 WHG als künstlich oder erheblich verändert eingestuft werden, grundsätzlich so zu bewirtschaften, dass eine Verschlechterung ihres ökologischen und chemischen Zustands vermieden werde und ein guter ökologischer und ein guter chemischer Zustand erhalten oder erreicht werde. Der vorgeschriebene Bewirtschaftungsplan mit Maßnahmenprogramm (§§ 82 ff. WHG) stufe die Itz als Flusseinheitsgebiet des Rheins hinsichtlich des ökologischen Zustands als „mäßig“ ein. Die Fischfauna werde dabei ebenfalls als „mäßig“ bewertet. Abweichend von einer früher vorgenommenen Einschätzung werde zwar die Ableitung einer Restwassermenge zur Gewährleistung einer ausreichenden Mindestwasserführung in der Ausleitungsstrecke der Itz nach den Maßgaben des § 33 WHG in einer Größenordnung von 400 l/s im konkreten Fall nicht mehr für erforderlich gehalten. Das Wasserwirtschaftsamt als amtlicher Sachverständiger sei aufgrund der Ortseinsicht am 03.08.2018 in seiner Stellungnahme vom 27.08.2018 zu dem Ergebnis gekommen, dass selbst bei Niedrigwassersituationen mit sehr geringem Abfluss eine ausreichende Gewässertiefe vorhanden und deshalb eine Wasserabgabe zur Gewährleistung einer ausreichenden Mindestwasserführung im Sinne des § 33 WHG zur Einhaltung einer Mindestfließtiefe nicht erforderlich sei (wird weiter aufgeführt).

Die Restwasserabgabe von 50 l/s sei aber notwendig, um einen guten Fischbestand aufrechtzuerhalten. Nach § 35 WHG dürften Wasserkraftanlagen nur betrieben werden, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen würden. Um ausreichenden Sauerstoffeintrag und Zirkulation im Ober- und Unterwasser des Stauhaltungswehres zu gewährleisten, halte der amtliche Sachverständige eine ständige Restwasserabgabe (zum Beispiel über eine Wehrscharte) von 50 l/s für erforderlich. Dieser Wert ergebe sich aus Erkenntnissen, die bereits an einer Wasserkraftanlage an der Sächsischen Saale mit ähnlicher hydraulischer Situation habe gewonnen werden können (wird weiter ausgeführt). Diese Restwasserabgabe entspreche ca. dem Verlust von ca. 1% des Ausbauabflusses. Die Forderung einer Wasserabgabe von ca. 1% des Ausbauabflusses zum Schutz der Fischpopulation stelle eine zu vernachlässigende wirtschaftliche Mehrbelastung für die Betreiberin im Vergleich zum Ist-Zustand dar und sei damit verhältnismäßig. Diese Restwassermenge werde auch § 6 WHG gerecht. Eine Verschlechterung eines Gewässers oder Gewässerabschnitts sei demnach zu vermeiden bzw. es seien Maßnahmen einzuleiten, die geeignet seien, das Gewässer nachhaltig zu bewirtschaften. In der Gesamtschau sei die Maßnahme als weiter Mosaikstein auf dem Weg zu einem guten ökologischen Zustand gemäß der Wasserrahmenrichtlinie anzusehen. Da bereits ein Teil der geforderten Wassermenge über Undichtheiten an der Schützentafel abgegeben werde, sehe man auch keine Schwierigkeiten, eine Wasserabgabemenge rechtsverbindlich festzuschreiben.

Nach § 34 WHG dürfe die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb von Stauanlagen nur zugelassen werden, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt werde, soweit dies erforderlich sei, um die Bewirtschaftungsziele nach §§ 27 bis 31 WHG zu erreichen. Entsprächen vorhandene Stauanlagen nicht den Anforderungen, so habe die Wasserrechtsbehörde die Anordnungen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit zu treffen, die erforderlich seien, um die Bewirtschaftungsziele zu erreichen (§ 34 Abs. 2 WHG). Im fortgeschriebenen Maßnahmenprogramm für die Itz von 2016 bis 2021 von Coburg - Cottendorf bis Mündung in den Main, d.h. auch für den von der Wasserkraftanlage der Klägerin beeinflussten Gewässerabschnitt, werde die Wiederherstellung der Passierbarkeit durch Anlegen eines Umgehungsgewässers bzw. von Fischaufstiegs- und/oder -abstiegsanlagen an einem Wehr bzw. Absturz ausdrücklich benannt. Die Durchgängigkeit der Itz sei unter fischereilichen bzw. fischbiologischen Gesichtspunkten für das Einzugsgebiet des Oberen Mains als höchste Priorität anzusehen. Die Itz sei nach langandauernden Bemühungen mit eines der am besten wiederdurchgängig gemachten Fließgewässer Oberfrankens. Nur an wenigen Stellen, wie am Wehr der Klägerin, fehle bisher die Durchgängigkeit. Die Itz habe neben dem Main die zweithöchste Priorität für die Schaffung der fischbiologischen Durchgängigkeit in Oberfranken. Besonders zu berücksichtigen sei unter naturschutzrechtlichen Gesichtspunkten die Lage der Fischwanderhilfe im FFH-Gebiet „…“ und im Vogelschutzgebiet „…“. Die Umsetzung der Maßnahmen zur Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen nach § 34 WHG werde (noch) nicht unmittelbar gefordert. In einem Zwischenschritt sei zunächst von der Klägerin eine Vorplanung zu erstellen, der ihr die Möglichkeit einer Auswahl unter mehreren denkbaren technischen und baulichen Lösungen und einer Optimierung hinsichtlich des Aufwands bzw. der Kosten unter Berücksichtigung geeigneter bzw. verfügbarer Grundstücke eröffne. Auch die Aspekte einer bereits erzielten bzw. noch zu erzielenden erhöhten Einspeisevergütung nach dem EEG und der hierfür erforderlichen Maßnahmen könnten hier Berücksichtigung finden. Weiterhin könnten nach der Vorplanung und der damit einhergehenden Kostenermittlung und Wirtschaftlichkeitsberechnung die Auswirkungen der erforderlichen Maßnahmen auf fundierter Basis abgeschätzt werden. Dies wiederum eröffne dann für die Behörde die belastbare und sachgerechte Möglichkeit der Prüfung, ob die Umsetzung dieser Maßnahmen einen rentablen Betrieb der im Wesentlichen auf altrechtlicher Grundlage betriebenen Anlage tatsächlich ganz unmöglich mache, mit anderen Worten, ob das Altrecht im Bestand ausgehöhlt wäre. Andererseits könnten (je nach Ergebnis) dann ggf. auch die Ausführungsfristen für die Umsetzung der erforderlichen Maßnahmen abgestimmt werden. Die Forderung einer Vorplanung für die Tierwanderhilfe lasse das Altrecht an sich unberührt. Die ordnungsgemäße Erfüllung der hier genannten Auflage wirke sich unmittelbar weder auf den Umfang des Altrechts noch auf den Fortbestand der zugehörigen Anlagen in irgendeiner Form aus. Die mit Vorplanung verbundenen, vor allem finanziellen Belastungen besäßen nicht deshalb, weil die Unternehmerin zugleich Inhaberin eines Altrechts ist, ein erhöhtes Gewicht. Die Erstellung einer Vorplanung mit einer FFH-Verträglichkeitsuntersuchung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG, einer Untersuchung der potentiellen Auswirkungen auf nicht Natura 2000 relevante Arten gemäß § 44 BayNatSchG und einer Untersuchung einer eventuell notwendigen Kompensationspflicht des Eingriffs sowie einer aktuellen Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Wasserkraftanlage unter Einstellung der Kosten für Planung, Errichtung und Betrieb der erforderlichen Anlagen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit des Gewässers sei keine vorrangige Aufgabe des Landratsamts oder anderer beteiligten Behörden, sondern könne in rechtmäßiger Weise von der Klägerin verlangt werden. Die Forderung nach der Wiederherstellung der Durchgängigkeit könne auch ungeachtet der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an betroffenen Grundstücken angeordnet werden. Grundsätzlich könne eine Fischwanderhilfe auch auf fremden Grundstücken realisiert werden, da zumindest die Möglichkeit bestehe, sich das Grundeigentum zu beschaffen oder anderweitige privatrechtliche Vereinbarungen zu treffen. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn bei Erlass der Anordnung bereits sicher feststehe, dass der Unternehmer für die Realisierung einer funktionsfähigen Fischwanderhilfe zwingend auf fremde Grundstücke angewiesen sei, die rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung der Verpflichtung auf fremden Grund aber ausgeschlossen sei. Letztlich sei nochmals erwähnt, dass mit diesem Bescheid von der Klägerin lediglich eine Vorplanung zusammen mit den näher bezeichneten Angaben und einer aktuellen Wirtschaftlichkeitsberechnung unter Einstellung der Kosten gefordert werde. Dieses „weniger“ sei nochmals Ausdruck der vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsüberlegungen.*Auch die Frist für die Erstellung der Vorplanung zur Wahrung der Anforderungen nach § 34 WHG sei angemessen. Die Verpflichtungen zur Durchgängigkeit des Gewässers bestünden nunmehr seit über acht Jahren und seien der Klägerin nicht zuletzt durch ihren Kontakt mit der Wasserrechtsbehörde, dem Wasserwirtschaftsamt und der Fachberatung für Fischerei des Bezirks Oberfrankens hinreichend bekannt.

Der Anordnung der Restwasserabgabe sowie der Vorplanung zur Durchgängigkeit stehe auch das Altrecht der Klägerin nicht entgegen. Die Klägerin könne nicht darauf vertrauen, ihre Wasserkraftanlage ohne nachträgliche Anordnungen oder Maßnahmen für alle Zukunft betreiben zu können. Alte Wasserrechte stünden zwar unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG, die konkrete Reichweite des Schutzes ergebe sich aber erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums. Die getroffenen Anordnungen hätten (ohne Entschädigung) als nachträgliche Inhalts- und Nebenbestimmungen auf § 20 Abs. 2 Satz 3, § 13 Abs. 2 und § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.V. m. mit Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG gestützt werden können. Dieser Befugnis liege allgemein der gesetzgeberische Wille zu Grunde, die unter mittlerweile völlig von den heutigen wasserwirtschaftlichen, ökologischen, ökonomischen und sozialen Standards abweichenden Umständen erteilten Altrechte nicht uneingeschränkt zu konservieren, sondern eine möglichst weitgehende Anpassung an die geltenden rechtlichen Maßstäbe, insbesondere an die gewässerökologischen Standards der Wasserrahmenrichtline zu erreichen. Auch ein bestehendes Altrecht habe grundsätzlich die Einhaltung der §§ 33 bis 35 WHG zu gewährleisten. Adressat dieser Vorschriften sei nicht die Wasserrechtsbehörde, sondern der jeweilige Wasserkraftanlagenbetreiber selbst. Altanlagen genössen damit keinen absoluten Vertrauensschutz. Nachträgliche Anordnungen zum Fischpopulationsschutz müssten nur dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung der Rentabilität begründe jedoch keine zwingende Zumutbarkeitsschranke für wasserrechtlich erforderliche Nebenbestimmungen. Die Tatsache, dass ein auf die Gewässerbenutzung angewiesener Gewerbebetrieb bereits existiere, sei jedoch als Abwägungsgesichtspunkt zu berücksichtigten. Ein Unternehmer werde regelmäßig von der Wasserkraftnutzung absehen müssen, wenn die Beachtung der von den Bewirtschaftungszielen vorgegeben ökologischen Standards außer Verhältnis zu dem von der Anlage erwarteten Ertrag stehe. Ebenso könnten auch erhebliche Belastungen der Unternehmerin zu Gunsten nur geringfügiger Verbesserungen des Schutzes der Fischpopulation verlangt werden. Die vorliegenden Maßnahmen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit bzw. zum Schutz der Fischpopulation seien im konkreten Fall aber von erheblichem Nutzen für die Gewässerökologie. Die Abgabe von 50 l/s am Ausleistungswehr in Ausleitungsstrecke sei geboten, um ausreichend Sauerstoffeintrag und Zirkulation im Ober- und Unterwasser des Stauhaltungswehrs zu gewährleisten. Im konkreten Fall werde die Verhältnismäßigkeit auch dadurch gewährleistet, dass in einem ersten Schritt innerhalb der moderat gesetzten Frist zunächst die festgesetzte Wasserabgabe in Höhe von 50 Liter am Ausleitungswehr in die Ausleitungsstrecke der Itz dauerhaft zu gewährleisten sei bzw. rechtsverbindlich festgelegt worden sei. Der hierfür zu betreibende Aufwand sei im Vergleich zu der Herstellung der Durchgängigkeit deutlich geringer.

Die Bewilligung sei nach § 14 Abs. 2 WHG zwingend zu befristen. Die Frist müsse angemessen sein und bestimme sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Festsetzung sei eine Interessensabwägung vorzunehmen, bei der die Belange des Gemeinwohls im Sinne des § 12 WHG und die Interessen der Beteiligten gegen die Interessen des Gewässerbenutzers abzuwägen seien. Diese Interessensabwägung ergebe, dass der beantragten und als Höchstgrenze anzusehenden Befristung von 30 Jahren gegenwärtig nicht entsprochen werden könne. Die im Zuge dieser Abwägung vorgenommene Befristung der Bewilligung bis zum 22.12.2027 trage der Kritik der Klägerin an einer unter dem Gesichtspunkt der Planungssicherheit zu kurz bemessenen Frist in einem noch vertretbaren Umfang Rechnung. Sie berücksichtige insbesondere, dass nach § 29 Abs. 1 WHG die Bewirtschaftungsziele der oberirdischen Gewässer grundsätzlich bereits bis zum 22.12.2015 erreicht werden sollten und dass das Gesetz hierfür eine Fristverlängerung von höchstens zweimal 6 Jahren, d. h. maximal bis zum 22.12.2027, für zulässig erkläre.

Im Übrigen wird auf die umfassenden Ausführungen im Bescheid vom 15.03.2019 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 05.04.2019, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am 10.04.2019, erhob der Bevollmächtigte der Klägerin Klage gegen den Bewilligungsbescheid vom 15.03.2020 und beantragte zunächst, den Bescheid des Beklagten vom 15.03.2019, Az.: 42.2-643 Nr. 6/2012 in Ziff. 3.1 Satz 1, 3.2 und 3.3 aufzuheben, sowie der Beklagte zu verpflichten, die Bewilligung nach Ziff. 2.1 des angefochtenen Bescheids bis zum 24.05.2042 zu erteilen.

Nachdem der Beklagte im Rahmen des gerichtlichen Augenscheins am 01.10.2020 die angefochtene Ziff. 3.2 des Bescheids vom 15.03.2019 teilweise aufgehoben hat und der Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, beantragt der Klägerbevollmächtigte zuletzt:

1. Der Bescheid des Beklagten vom 15.03.2019, Az.: 42.2-643 Nr. 6/2012 in der Fassung der Bescheidsänderung vom 01.10.2020 wird in Ziffer 3.1 Satz 1, 3.2 und 3.3 aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, die Bewilligung nach Ziffer 2.1 des angefochtenen Bescheides bis zum 24.05.2042 zu erteilen.

Zur Begründung der Klage führt der Klägerbevollmächtige mit Schriftsatz vom 21.06.2019 im Wesentlichen aus, der Bescheid des Beklagten sei in seinen Ziffern 3.1 Satz 1, 3.2 und 3.3 rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Er sei daher insoweit aufzuheben.

Unter Ziffer 3.1 Satz 1 ordne der Beklagte an, dass die Klägerin innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft des Bescheides sicherzustellen habe, dass am Ausleitungswehr stets ein Abfluss von mindestens 50 l/s in die Ausleitungsstrecke der Itz gewährleistet werde und führe als Rechtsgrundlage hierfür § 35 WHG an. Eine wissenschaftliche Begründung dieser Restwassermenge sei hingegen nicht erfolgt. Es erfolge noch nicht einmal eine Differenzierung nach Jahreszeiten dahingehend, dass möglicherweise im Sommer eine Restwasserabgabe zur hinreichenden Anreicherung des Wassers mit Sauerstoff erforderlich sein könne, aber sicher nicht während des Restes des Kalenderjahres, da warmes Wasser weniger Sauerstoff lösen könne als kaltes Wasser. Die Anordnung einer Menge von 50 l/s über das ganze Jahr hinweg sei daher vollkommen willkürlich. Das als amtlicher Sachverständiger fungierende Wasserwirtschaftsamt führe zur Begründung dieser Menge an, dass eine Wasserkraftanlage an der Sächsischen Saale vergleichbare Abflussverhältnisse habe wie die Itz und dort mittels dieser Restwasserabgabe der Jungfischbestand gestützt und entsprechende Kieslaichgründe erhalten werden könnten. Mit keinem Wort werde jedoch erwähnt, wo sich die Anlage an der Sächsischen Saale befinde und inwieweit diese mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sei. Auch der Umstand, dass zunächst eine Abgabe von 400 l/s verlangt worden sei, die dann auf eine Menge von 50 l/s reduziert worden sei, führe nicht unbedingt zu einem gesteigerten Vertrauen in die Kompetenz der Fachbehörde. Der Umstand, dass der Jahreszeitenwechsel nicht berücksichtigt werde und aktuell nicht einmal feststehe, wie viel Wasser ggf. für eine Fischaufstiegs- und -abstiegshilfe benötigt werde, um dann zusammen mit der Restwassermenge daraufhin untersucht zu werden, ob die Maßnahme insgesamt verhältnismäßig sei, bleibe völlig unberücksichtigt. Damit liege ein Verstoß gegen§ 39 VwVfG vor. Es sei auch im Bereich der Ausleitungsstrecke selbst im heißesten Sommer noch niemals zu einem Fischsterben gekommen, sodass die Abgabe einer Restwassermenge deshalb nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig sei.

Ziffer 3.2, wonach die Klägerin grundsätzlich verpflichtet werde, die Durchgängigkeit der Wasserkraftanlage herzustellen, sei unbestimmt und damit rechtswidrig, weil § 37 Abs. 1 VwVfG bestimme, dass ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein müsse. Hier mache der Beklagte den zweiten Schritt vor dem Ersten, in dem zuerst angeordnet werde, dass die Klägerin verpflichtet sei, die Durchgängigkeit wiederherzustellen, um im Anschluss hieran zu prüfen, ob die Anordnung verhältnismäßig sei. Da dies schon einmal angeordnet sei, habe die anschließende Verhältnismäßigkeitsprüfung offensichtlich im Wunschdenken des Beklagten bereits stattgefunden und könne nichts daran ändern, dass auf jeden Fall die Durchgängigkeit wiederherzustellen sei. Im Übrigen sei bereits jetzt ersichtlich, dass die Anordnung der Wiederherstellung der Durchgängigkeit und damit die Verpflichtung zum Bau eines Fischauf- und -abstiegs einschließlich des Einbaus eines Aalabstiegs unverhältnismäßig sei, weil es der Klägerin schon tatsächlich und rechtlich nicht möglich sei, die Anlage zu errichten. Die Klägerin selbst sei Eigentümerin des Flurstücks 289 der Gemarkung … Zusammen mit dem Ehemann sei sie Eigentümerin des Grundstücks der Fl.-Nr. 291 der Gemarkung … Über das Grundstück Fl.-Nr. 291 könne der Fischpass nicht gebaut werden, da hier das Mühlgebäude und andere Gebäude stünden. Es bleibe also nur die Möglichkeit, aus der Fließrichtung des Mühlbachs gesehen links den Fischbach herzustellen. Auf dem Grundstück Fl.-Nr. 289 stehe allerdings ein Transformatorenhaus. Daneben sei dieses Flurstück mit einem Starkstromleitungsrecht für die Energieversorgung O. AG belastet. Bei der Errichtung des Fischpasses auf diesem Grundstück sei das Trafohaus nicht mehr erreichbar. Hinzu komme, dass die Klägerin selbst über dieses Grundstück zu ihrer Wasserkraftanlage gelangen müsse, wenn sie an der mühlbachabwärts links gelegenen Seite Wartungen oder Baumaßnahmen durchführen müsse. Ein dort laufender Fischpass würde dies unmöglich machen, soweit dieser wieder in den Mühlbach münden solle. Wenn man den Fischpass so anlege, dass er in die Itz oberhalb des Stauwehres münde, müssten Nachbargrundstücke in Anspruch genommen werden, wobei nicht bekannt sei, ob die Eigentümer überhaupt verkaufsbereit seien. Im Übrigen sei für die Klägerin ein Ankauf solcher Grundstücke finanziell nicht stemmbar. Auch die Inanspruchnahme des eigenen Grundstücks (Fl.-Nr. 289 der Gemarkung …*) für den Fischpass mache eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung unmöglich. Durch die Errichtung des Fischpasses erleide die Klägerin einen erheblichen finanziellen Verlust, der einer Enteignung des Grundstückes gleichkomme. Unabhängig davon, dass der Bau der Anlage mangels zur Verfügung stehender Grundstücke unmöglich und damit unverhältnismäßig sei, habe der Beklagte keine Unterlagen hinsichtlich des erzeugten Stroms ausgewertet. Von der Klägerin seien alle angeforderten Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Weitere Unterlagen habe der Beklagte niemals angefordert. Damit sei auch die Amtsermittlungspflicht verletzt worden. Die angegriffene Regelung stelle einen massiven Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin dar, der nur dann zu rechtfertigen sei, wenn der Beklagte den Sachverhalt ausermittelt habe und darlegen könne, dass die dem Bürger auferlegte Verpflichtung von diesem auch getragen werden könne, weil sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Hiervon könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Man habe keine belastbaren Ermittlungen über die jeweils von der Itz geführten Wassermengen angestellt. Auch die von der Klägerin vorgelegten Einspeisemengen seien nicht berücksichtigt worden. Im Übrigen habe man falsch zu Grunde gelegt, dass das Wasserkraftwerk 50% seiner Stromgewinnung in das öffentliche Netz einspeise. Selbst in einem extrem schlechten Jahr, wie 2018, seien nur 2,88% der Gesamtleistung des Wasserkraftwerkes für den Eigenbedarf entnommen worden und nicht 50%, wie es der Beklagte unterstelle. Durch den Beklagten hätte ermittelt werden müssen, wie sich die Abgabe von 50 l/s auf die Wirtschaftlichkeit auswirke, welche Menge an Wasser pro Sekunde für die Fischaufstiegs- und Fischabstiegshilfe benötigt werde, wie viel Wasser der Aalabstieg benötige, welche Einkünfte der Klägerin durch die Einspeisung des mit dem restlichen Wasser erzeugten Stroms verbleiben würden und ob in den unterschiedlichen Jahreszeiten unterschiedliche Mengen an Wasser abzugeben seien bzw. möglicherweise auch gar keine Wasserabgabe notwendig sei in Zeiten, in denen einen Fischauf- oder -abstieg bzw. ein Aalabstieg nicht stattfinde. Alleine das Vorgutachten verursache Kosten von wenigstens 13.869,00 EUR, was sich aus dem Angebot des Dipl.-Ing. … vom 29.04.2019 ergebe. In diesem Kostenvoranschlag seien zahlreiche vom Beklagten geforderten Tätigkeiten noch gar nicht enthalten. Ziehe man von der gegenwärtigen Wassermenge 200 l/s für die Fischaufstiegs- und -abstiegshilfe ab - dies sei der Durchschnitt bei Nachfragen bei anderen Wasserkraftwerken vergleichbarer Größe - und noch dazu 50 l/s Restwasserabgabe und 50 l/s für die Aalabstiegshilfe, betrage der Verlust an für die Energieerzeugung benötigtem Wasser 300 l/s. Dies führe zu einem Leistungsverlust von 4,029 Kw und damit von annährend 15%. Der Einnahmeverlust betrage damit 12,40 EUR pro Tag, was zu einem jährlichen Mindereinkommen in Höhe von 4.394,60 EUR führen werde. Hinzu komme, dass die Errichtung des Fischpasses ca. 100.000,00 EUR kosten werde, was unabhängig von der von dem Beklagten verlangten Vorplanung bereits jetzt gesagt werden könne. Hinzu komme ferner, falls überhaupt verfügbar, der Betrag, der für den Ankauf eines Grundstücks aufgewandt werden müsste, um die entsprechenden Anlagen zu errichten. Diese Anlagen müssten dann auch noch unterhalten werden, wobei insbesondere die Erfahrung zeige, dass bei Hochwasser schwere Schäden an derartigen Auf- oder Abstiegsanlagen entstehen könnten. Im Übrigen werde auf den vergleichbaren Fall im Verfahren „…“ (Az.: B 2 K 11.687) verwiesen. In der Endscheidung vom 13.12.2012 habe das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth den angefochtenen Bescheid gemäß § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Sachentscheidung aufgehoben, weil das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten habe. Den Beklagten interessiere offensichtlich nicht, wie die 74 Jahre alte Klägerin mit einer monatlichen Altersrente von 531,64 EUR sowie einer Betriebsrente von 45,49 EUR monatlich die geforderten Maßnahmen bezahlen solle. Das Wasserkraftwerk sei immer als Zubrot zur Altersversorgung der Klägerin gedacht. Dass es nunmehr dazu führe, dass sich die Klägerin in ihrem Alter auch noch verschulden müsse, um den Anordnungen des Beklagten nachzukommen, könne nicht hingenommen werden.

Die in Ziffer 3.3 des Bescheides angeordnete Nebenbestimmung sei überflüssig, da sich der Vorbehalt bereits aus dem Gesetz ergebe.

Ziffer 2.1 des Bescheides entspreche nicht dem Antrag der Klägerin auf eine 30-jährige Bewilligung. Die Klägerin habe bereits in der Vergangenheit erhebliche Aufwendungen für das Kraftwerk erbracht und müsse in Zukunft noch ganz erhebliche Aufwendungen machen, selbst wenn keine Fischaufstiegs- und -abstiegshilfe sowie eine Aalaufstiegshilfe und eine Vorrichtung zur Restwasserabgabe eingebaut werde. Es mache wenig Sinn, wenn die Klägerin größere Investitionen vornehme und keine Planungssicherheit bestünde. Aus der gesetzlichen Regelung des § 14 Abs. 2 WHG lasse sich ableiten, dass in „normalen Fällen“ die angemessene Frist 30 Jahre betrage. Aus dem Umstand, dass zu dem Enddatum der Bewilligung die Bewirtschaftungsziele der oberirdischen Gewässer erreicht werden sollen, könne nicht geschlossen werden, was dieser Umstand mit der Dauer der Bewilligung zu tun habe. Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung sei damit nicht gegeben, da keine Gründe des Allgemeinwohls ersichtlich seien, die gegen eine Bewilligung von 30 Jahre sprächen. Insoweit sei der Bescheid aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, die Klägerin dahingehend zu bescheiden, dass die Bewilligung nach Ziffer 2.1 des angefochtenen Bescheides bis zum 24.12.2042 auszusprechen sei.

Mit Schriftsatz vom 30.10.2019 beantragt der Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Bescheid des Landratsamts …vom 15.03.2019 sei rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Nach der Auffassung des Klägerbevollmächtigten solle es offenbar geboten gewesen sein, kurzfristig nur über den gestellten Antrag (Verlängerung der Bewilligung für die Erhöhung der Ausleitungsmenge) zu entscheiden, statt „von Anfang an“ weitere Ziele (insbesondere nach §§ 33 bis 35 WHG) zu verfolgen. Tatsächlich sei es aber so, dass beim Auslaufen alter bzw. befristeter Anlagenkonzessionen das volle im Zeitpunkt der Entscheidung geltende materiell rechtliche Anforderungsprogramm anzuwenden sei. Dies gelte auch im vorliegenden Fall, in dem die Wasserkraftanlage über ein Altrecht betrieben werde, auf das dann noch eine neuere Bewilligung „aufgesattelt“ sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum es hier ein „verkürztes Prüfprogramm“ geben solle. Der rechtlichen Würdigung des Bescheides lasse sich auch entnehmen, dass die im Zusammenhang mit §§ 33 bis 35 WHG gestellten Anforderungen sich sowohl als zulässige Inhalts- und Nebenbestimmungen zur erteilten „aufgesattelten“ Bewilligung als auch als nachträgliche Anordnung zum besagten Altrecht begründen ließen.

Die Nebenbestimmung unter Ziffer 3.2 des Bescheidstenors leide weder an einer Unbestimmtheit noch sei diese eine unzulässige Vorwegnahme der Verpflichtung. Bei der geschilderten Sichtweise lasse der Vertreter der Klägerin den Gesamtzusammenhang offenbar bewusst außer Betracht. Unter Ziffer 3.2 werde zunächst lediglich der Inhalt der gesetzlichen Verpflichtungen der Betreiberin nach § 34 Abs. 1, 2, § 35 Abs. 1, 2 WHG - auch und gerade bei einer bestehenden Anlage - deklaratorisch wiederholt. Dies ergebe sich allein schon aus dem weiteren Inhalt der Ziffer 3.2 des Bescheides und der dazu vorgenommenen rechtlichen Würdigung in den Bescheidsgründen. Die geforderte Vorplanung stehe damit zeitlich eindeutig vor einer abschließenden Entscheidung im konkreten Fall. Erst im Anschluss an die Vorplanung erfolge in einem zweiten Schritt eine letztlich ergebnisoffene Prüfung und eine abschließende Entscheidung.

Soweit der Vertreter der Klägerin der Ansicht sei, der Beklagte hätte eine wesentlich weitreichendere und detailliertere Sachverhaltsaufklärung betreiben müssen, bevor man die Verpflichtungen unter der Ziffer 3.1 und 3.2 hätte auferlegen dürfen, werde diese Einschätzung nicht geteilt. Im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung sei der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt gewesen. Ungeachtet dessen führe auch die sachgerechte Würdigung der erst im Zuge des Klageverfahrens vorgebrachten Angaben zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit werde auch auf die grundlegenden Ausführungen im Beschluss des BayVGH vom 09.01.2018 - 8 ZB 16.2496 - verwiesen, der sich unter anderem intensiv mit der erforderlichen Reichweite der gebotenen behördlichen Sachverhaltsaufklärungspflicht auseinandersetzt habe. Während des Verfahrens sei sowohl dem Vertreter der Klägerin als auch der Klägerin selbst mehrfach Gelegenheit gegeben worden, belastbare Angaben und Daten im Hinblick auf die Wasserkraftanlage zur Verfügung zu stellen, um die gerügte fehlende Verhältnismäßigkeit substantiiert zu untermauern. Der Vertreter der Klägerin habe jedoch erst nach Bescheidserlass detaillierte Überlegungen zur Auswirkung der Forderungen, vor allem hinsichtlich der Kosten und der Auswirkungen auf die finanzielle Situation der Klägerin angestellt. Vor Bescheidserlass habe er es dagegen bei der Übersendung alter (nicht weiterführender) Unterlagen und mehr oder weniger pauschaler Ausführungen zur „offensichtlichen“ Unverhältnismäßigkeit belassen. Lediglich mit Schreiben vom 22.02.2018 habe er, ohne weitere Aufbereitung, die an das Bayernwerk gelieferten Strommengen für die Jahre 2011 bis 2014 mitgeteilt. Die Übermittlung tatsächlich weiterführender Angaben, wie sie etwa vom Wasserwirtschaftsamt mit E-Mail vom 21.10.2015 für weitere Prüfung gefordert worden seien, habe weder die Betreiberin noch ihr Vertreter vorgenommen. Ungeachtet dessen habe das WWA mitgeteilt, dass die geforderte Wasserabgabe in Höhe von 50 l/s am Ausleitungswehr im Ergebnis lediglich eine Verlustleistung von 1,1% ergebe. Unter detaillierter Aufschlüsselung bzw. Berechnung dieses Wertes trägt der Beklagte weiter vor, das Landratsamt sei dabei im Gesamtkontext, insbesondere für die Wiederherstellung der Durchgängigkeit, gerade nicht verpflichtet, die Realisierbarkeit der Tierwanderhilfe, die dafür notwendigen Baukosten und damit die damit verbundenen Ertragseinbußen bei der Energieerzeugung vor Erlass des Beklagtenbescheides vollständig und lückenlos weiter aufzuklären. Die behördliche Pflicht zur Sachverhaltsermittlung werde durch die Mitwirkungsobliegenheit der Beteiligten (Art. 26 Abs. 2 BayVwVfG) ergänzt. Dies beruhe auf der Annahme, dass derjenige, der etwas ihm Günstiges erreichen wolle, alle Umstände vorzutragen habe, die aus seiner Sicht für die Entscheidung relevant seien. Bis zur Entscheidung des Landratsamts seien seitens der Klägerin jedoch nur vor allem pauschal gehaltene Aussagen getroffen worden. Nur die Betreiberin selbst könne jedoch wissen, welche Strommenge ins öffentliche Netz eingespeist, welcher Anteil direkt oder indirekt selbst verbraucht werde und zu welchen Vergütungsbedingungen dies geschehe. Das Landratsamt sei daher nicht gehalten gewesen, von sich aus allen sonstigen Aufklärungsmöglichkeiten nachzugehen, zumal es dem Landratsamt unmöglich sei, an gewisse Daten ohne Mitwirkung der Klägerin zu kommen. Da die Klägerin vor diesem Hintergrund selbst eine belastbare Wirtschaftlichkeitsberechnung im Vorfeld des Bescheidserlasses, zumindest aber die erforderlichen Daten für eine konkrete Berechnung der Verlustleistung hätte vorlegen können, sei dies ein Versäumnis der Klägerin.

Hinsichtlich der grundlegend notwendigen Maßnahmen zu den §§ 33 bis 35 WHG habe sich das Landratsamt der fachkundigen Beratung durch das Wasserwirtschaftsamt und der Fachberatung für Fischerei bedient. Da es in der Praxis eine ganze Reihe bewährter baulicher und technischer Möglichkeiten gebe, die Durchgängigkeit einer Wasserkraftanlage wiederherzustellen, sei es auch nicht erforderlich, eine ganz bestimme Behördenlösung zu fordern oder gar vorzugeben. Vielmehr sei es grundsätzlich Sache der Klägerin - unter Einschaltung eines Ingenieurbüros und unter Abstimmung mit den Fachstellen - aus einer Vielzahl denkbarer Lösungen die auszuwählen und aufzuplanen, die den örtlichen Verhältnissen und den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen am besten gerecht werde. Letztlich sei das Landratsamt auch nicht verpflichtet gewesen, den Minderertrag der Triebwerksanlage und die Kosten für die Errichtung der Fischwanderhilfe näher aufzuklären. Die behördliche Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes sei für solche Tatsachen beschränkt, die der Sphäre eines Beteiligten zuzuordnen seien. Die Kalkulation des Ertrags aus dem Betrieb der Anlage liege ausschließlich in der Sphäre der Klägerin. Die für die Errichtung der Tierwanderhilfe zu veranschlagenden Kosten seien entscheidend abhängig von der der Klägerin obliegenden konkreten Vorplanung. Diese hätten deshalb ohne ihre Mitwirkung auch nicht im erforderlichen Umfang abgeschätzt werden können.

Die angeordneten Maßnahmen seien zudem verhältnismäßig. Der BayVGH habe unter anderem mit Beschluss vom 09.01.2018 (8 ZB 16.2496) und mit Urteil vom 07.10.2004 (22 B 03.3228) bestätigt, dass gegenüber dem Betreiber einer bestehenden Wasserkraftanlage (nach entsprechender Antragstellung und Durchführung eines wasserrechtlichen Verfahrens) in rechtmäßiger Weise die Errichtung von Fischaufstiegs- und -abstiegsanlagen sogar „unmittelbar“ angeordnet werden könne. Im vorliegenden Falle sei dies erst recht möglich, da lediglich eine weniger einschneidende Vorplanung gefordert worden sei. Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit werde nochmals deutlich hervorgehoben, dass der Betrieb einer Anlage naturgemäß mit nicht unerheblichen finanziellen Aufwendungen verbunden sei. Ungeachtet der Frage, ob sich die Wasserkraftanlage nicht bereits aufgrund ihres Alters in betriebswirtschaftlicher Hinsicht längst amortisiert habe, habe die Klägerin in jüngerer Vergangenheit nicht unerhebliche Investitionen in die Anlagentechnik vorgenommen. Es stelle sich damit die berechtigte und wichtige Frage, wie die Klägerin also ganz offensichtlich einerseits zwar immer wieder erhebliche Beträge für die Modernisierung und Unterhaltung ihrer Anlage aufbringen könne, sich aber andererseits praktisch jeder weiteren gesetzlichen Anforderung bzw. ureigensten Betreiberpflicht zur Verbesserung der Gewässerökologie verweigere. Es sei nicht ersichtlich, warum erhebliche Finanzmittel stets vorrangig in die Anlage selbst investiert werden müssten und in keinster Weise für die Umsetzung des geltenden Rechts Verwendung fänden. Ungeachtet des generellen öffentlichen Interesses an der Nutzung der regenerativen Energiequelle Wasserkraft zur Stromgewinnung gebe es im konkreten Fall keinen Vorrang der Stromerzeugung aus regenerativen Energien vor den Belangen des Umweltschutzes. Zudem seien der Klägerin ihre grundsätzlichen Verpflichtungen nach §§ 33 bis 35 WHG bereits seit der Umsetzung der Wasserrahmenrichtline, also seit rund neun Jahren, bekannt. Der Anlagenbetrieb sei offensichtlich (und auch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsnachfolge) langfristig ausgelegt. Die im Zuge der Klagebegründung übermittelten Zahlen zur erzeugten Strommenge seien gerade bei einem Ansatz der erst langfristen Umsetzung der Wiederherstellung der Durchgängigkeit bzw. der Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation nicht so eklatant niedrig, dass die Unverhältnismäßigkeit von Anfang an offenkundig sei.

Was die Ziffer 3.1 (Wasserableitung am Ausleitungswehr zum Schutz der Fischpopulation in Höhe von 50 l/s) anbelange, handele es sich nicht um einen Eingriff ins Altrecht, sondern diese Forderung habe bereits als zulässige Inhalts- und Nebenbestimmung für die Neuerteilung der aufgesattelten Bewilligung festgesetzt werden können. Unter keinem Gesichtspunkt sei substantiiert dargelegt worden, warum sich die Forderung nach dieser Wasserabgabe als unverhältnismäßig darstellen solle. Die erteilte „aufgesattelte“ Bewilligung zum Altrecht sehe eine Erhöhung von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s, also von 720 l/s vor, die die geforderte Wasserabgabe von 50 l/s nicht nur kompensiere, sondern noch weit übertreffe. Die Menge von 50 l/s zum Schutz der Fischpopulation sei auch fachlich begründet. Den fachlichen Aussagen des Wasserwirtschaftsamts und der Fachberatung für Fischerei komme für die Beurteilung der erforderlichen Maßnahmen besonderes Gewicht zu. Daneben sei diese Maßnahme - im Gegensatz zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit - ohne größeren technischen oder baulichen Aufwand realisierbar. Die im Bescheid dafür gesetzte Umsetzungsfrist trage dem angemessen Rechnung. Ungeachtet der zu einem früheren Zeitpunkt vom Wasserwirtschaftsamt gewählten, nach heutigem Kenntnisstand jedoch unzutreffenden Annahmen hinsichtlich des Anteils von Einspeisung und Eigenverbrauch des erzeugten Stromes, sei jedenfalls insoweit maßgeblich, dass die Restwasserabgabe lediglich zu einem Leistungsverlust von 1,1% führe. Zudem sei ein Verlust bei realer Betrachtung überhaupt nicht spürbar, da seit Jahren allein durch die Undichtigkeiten im Absperrbauwerk ein Teil des Volumenstroms ohnehin nicht mehr für die Energiegewinnung nutzbar sei.

Die Ziffer 3.2 (Wiederherstellung der ökologischen Durchgängigkeit, weitere Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation) stelle sich ebenfalls - selbst wenn man diese Anordnung primär als nachträglichen Eingriff in das Altrecht werte - als verhältnismäßig dar, da damit weder die Verpflichtung zur Umsetzung überhaupt, noch in einer bestimmten Frist verbunden sei. Insoweit werde lediglich eine Vorplanung verlangt. Die vom Vertreter der Klägerin bezifferten Kosten würden an der Verhältnismäßigkeit der Anordnung nichts ändern. Letztlich eröffne nur die geforderte Vorplanung die Möglichkeit, insbesondere unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, sämtliche Aspekte geordnet sowie systematisch auf eine konkrete Lösung hin und damit belastbar zu erfassen und sachgerecht zu bewerten. Daneben seien Ingenieure mittlerweile nicht mehr an die Honorargrenzen der HOAI gebunden, sodass es auch deutlich günstigere Angebote für die Vorplanung geben dürfte. Eine von Anfang an bestehende Unverhältnismäßigkeit der etwaigen Wiederherstellung der Durchgängigkeit zeige sich - entgegen des Vortrags des Klägerbevollmächtigten - auch nicht schon „aufgrund einfachster Rechenansätze“. Das erst im Zuge der Klagebegründung zusammengestellte Zahlenmaterial sei auch im Blick auf den auf Dauer ausgerichteten Anlagenbetrieb unter Berücksichtigung von etwaigen Rechtsnachfolgern nicht offenkundig so aussagekräftig, dass allein deswegen bereits die fehlende Verhältnismäßigkeit der erhobenen Forderungen erschüttert sei. Soweit mit der Klage vorgetragen werde, die Forderungen des Landratsamtes könne die Klägerin schon aus finanziellen Gründen nicht erfüllen, sei festzustellen, dass der Bescheid keine unmittelbare Anforderung zur Umsetzung der Maßnahmen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit enthalte. Er fordere unmittelbar nur eine Wassergabe am Wehr und eine Vorplanung für die Durchgängigkeit, nicht mehr. Allein davon sei der wirtschaftliche Betrieb der Anlage - selbst bei Berücksichtigung der angegebenen Kosten für eine Vorplanung - nicht bedroht. Auch die vorgenommene Baukostenschätzung sei gegenwärtig noch Spekulation, da es in einem ersten Schritt darum gehen müsse, eine auf die örtliche Situation abgestellte mögliche Lösung überhaupt erst zu entwickeln. Der Forderung nach der Erstellung einer Vorplanung für ein Durchgängigkeitskonzept fehle es zudem nicht an der erforderlichen Bestimmtheit. Zwar enthalte der Bescheid hinsichtlich der technischen Ausgestaltung keine konkreten Angaben. Die insoweit zu erfüllenden Anforderungen ergäben sich jedoch aus den unter Ziffer 3.2 des Bescheides weiterhin ausgeführten grundlegenden Maßgaben und den in den Bescheidsgründen näher beschriebenen grundlegenden Anforderungen. Die Details der technischen Vorplanung und der weiteren Abstimmung könnten den maßgeblichen Fachstellen vorbehalten bleiben. Soweit der Bevollmächtigte der Klägerin die fachliche Grundlage, die Erforderlichkeit und die fehlende Differenzierung der Wasserabgabemenge nach Jahreszeiten anzweifele, werde auf die umfassende Würdigung im angefochtenen Bescheid verweisen. Im Übrigen hätten die Fischereifachberatung und das Wasserwirtschaftsamt zur Frage der Übertagbarkeit und Konkretisierung des Vergleichsfalles an der Sächsischen Saale ergänzend Stellung genommen und an der Menge der Restwasserabgabe festgehalten. Ähnlich wie an der Itz werde an der Sächsischen Saale der Unterwasserbereich eingestaut. Ohne Wehrscharte würde das Wehr nur bei erhöhten Abflüssen überströmt werden. Die Ableitung über die Wehrscharte sichere demnach permanent einen Wasserkörper im Unterwasserbereich, der dadurch zusätzlich für die vorgefundenen rheophilen Fischarten geeignet sei. Eine permanente Durchströmung der Ausleitungsstrecke auch in den Wintermonaten sichere für den Fischbestand ein potentielles Winterlager in einem insgesamt strukturell stark benachteiligten Gewässersystem. Die Zirkulation auch im Winter sorge für den notwendigen Sauerstoffeintrag, verhindere eventuelles Zufrieren und die Bildung von Totwasserzonen ohne Sauerstoff. Der Austrieb von giftigen Faulgasen werde ermöglicht und die Selbstreinigungskraft des Gewässerabschnittes erhöht. Eine nach Jahreszeiten differenzierte Größenordnung der Wassergabe am Ausleitungswehr könne daher unter sachgerechter Würdigung der fachlich fundierten Ausführungen der Fachberatung für Fischerei und des Wasserwirtschaftsamts nicht zugestimmt werden. Es sei davon auszugehen, dass ein ausreichender Sauerstoffeintrag bzw. eine Stabilisierung des Wasserkörpers bereits durch die einströmenden Wassermengen aus den seit vielen Jahren bestehenden Undichtigkeiten am Absperrbauwerk erfolge, die man auf ca. 50 l/s schätze und die für die Energiegewinnung nicht genutzt würden. Diese Wasserabgabe müsse weiterhin aufrecht erhalten bleiben, um eine ökologische Verschlechterung der Ausleitungsstrecke im Vergleich zum Ist-Zustand ausschließen zu können. Dass es angabengemäß zu keinem (beobachteten) Fischsterben gekommen sei, ändere an der ausführlich begründeten Erforderlichkeit nichts, zumal eine Wasserabgabe in Höhe von 50 l/s am Ausleitungswehr seit Jahren faktisch erfolge. Schließlich komme ein verbesserter Sauerstoffeintrag nicht nur den Fischen, sondern letztlich der gesamten Wasserfauna zugute.

Soweit von der Klägerseite die bisher völlig fehlende Größenordnung des Wasserbedarfs für die Wiederherstellung der Durchgängigkeit bemängelt werde, sei auszuführen, dass zum jetzigen Zeitpunkt die Größenordnung des Wasserbedarfs - ebenso wenig wie eine Vorplanung - von den beteiligten Behörden zwingend vorgegeben bzw. erstellt werden müsse. Der eigenständigen und auf die örtlichen Gegebenheiten hin abgestimmten Vorplanung könne gerade nicht vorgegriffen werden.

Weiterhin stelle der Klägerbevollmächtigte die grundlegende Bedeutung und Erforderlichkeit gänzlich in Frage. Insoweit sei festzuhalten, dass das Thema Durchgängigkeit nicht nur die Fische, sondern generell die Gewässerorganismen betreffe. Die Durchgängigkeit für die Gewässerorganismen habe große Bedeutung für die ökologische Funktionsfähigkeit der oberirdischen Gewässer, was heute nicht mehr ernsthaft infrage gestellt werden könne. Auf diese Bedeutung sei bereits in der rechtlichen Würdigung des Bescheides eingegangen worden. Eine Staffelung von Wassermengen nach Jahreszeiten für die Fischaufstiegsanlagen stelle sich nur als sinnvoll dar, wenn bei den vorkommenden Fischarten die Wanderzeiten bzw. Laichzeiten auf bestimmte Jahreszeiten begrenzt werden könnten. Aufgrund der vielfältigen Fischartengemeinschaft in der Itz sei es im streitgegenständlichen Flussbereich jedoch nicht zielführend, die Wasserabgabe jahreszeitlich zu staffeln. Die bei einer Ortseinsicht im Oktober 2010 angesprochene mögliche Staffelung der Wassermengen sei mit Verweis auf den aktuellen Praxisleitfaden nicht mehr aktueller Stand des Wissens und der Technik, zumal sich die Aussagen auch auf eine andere Aufstiegsvariante bezogen hätten. Die damals angedachte Nutzung eines Grabensystems unterhalb des Wehres entspreche ebenfalls nicht mehr dem aktuellen Stand des Wissens und der Technik. Soweit vorgetragen werde, dass die Wiederherstellung der Durchgängigkeit wegen der Grundstückssituation tatsächlich und rechtlich unmöglich sei, könne nach einer Ortseinsicht des Wasserwirtschaftsamts und der Fachberatung für Fischerei am 25.09.2019 festgestellt werden, dass das Grundstück Fl.-Nr. 289 der Gemarkung …, welches im Eigentum der Klägerin stehe, und der linksufrige Anteil des Grundstücks Fl.-Nr. 291 der Gemarkung …, derzeitige Eigentümer …, geeignet seien, um dort eine Fischaufstiegsanlage zu errichten. Dort seien technische und naturnahe Lösungen sowie eine Kombination daraus realisierbar. Die Argumentation des Vertreters der Klägerin, dass Zuwegungen abgeschnitten würden, stelle insoweit kein Ausschlusskriterium dar, da diese verlegt werden bzw. Überfahrten in Form von überfahrbaren Gitterrosten oder in Form einer Furt geschaffen werden könnten. Die Einhaltung ggf. erforderlicher Abstände erscheine möglich und sei nicht von vorneherein ausgeschlossen. Soweit von der Klägerseite ausgeführt werde, eine etwaige Inanspruchnahme des Grundstücks Fl.-Nr. 289 der Gemarkung … für die Tierwanderhilfe mache eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung unmöglich, sei zu entgegnen, dass bei der Umsetzung grundlegender wasserrechtlicher Anforderungen bzw. Betreiberpflichten hingenommen werden müsse, dass die für einen rechtskonformen Anlagenbetrieb benötigten eigenen Fläche bzw. Grundstücke herangezogen werden (BayVGH, U.v. 07.10.2004 - 22 B 03.3228). Zudem werde nur eine Teilfläche benötigt, so dass nur schwerlich davon auszugehen sei, dass jede sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung unmöglich sei. Daneben sei eine Beschädigung der Fischaufstiegshilfe auf dem Flurstück 289 der Gemarkung … bei Hochwasser nicht zu erwarten. Die hydraulische Berechnung der Itz ergebe, dass das besagte Grundstück bei einem hundertjährlichen Hochwasser lediglich 10 cm überströmt werde. Das Gelände sei zudem im Randbereich des Überschwemmungsgebiets, also nur im Retentionsbereich und nicht im Abflussbereich. Hier träten nur sehr geringe Fließgeschwindigkeiten und Solschubspannungen auf.

Auch der vom Klägerbevollmächtigten angeführte Bezug zum Urteil im Fall „…“ ändere nichts an der Verhältnismäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheides. Die beiden Fälle seien weder inhaltlich noch hinsichtlich des behördlichen Vorgehens vergleichbar. Im Fall „…“ habe es keine „aufgesattelte, ausgelaufene Bewilligung“, wie im hiesigen Fall, gegeben und somit auch kein eigenständiges wasserrechtliches Gestattungsverfahren, in dem die heute geltenden materiell-rechtlichen Anforderungen einzustellen bzw. mit zu behandeln seien. Ungeachtet dessen sei im damaligen Verfahren eine ganz bestimmte, von den beteiligten Behörden vorbereitete Lösung vorgegeben bzw. gefordert worden. Das stufenweise und in jeder Hinsicht sachgerechte Vorgehen im hiesigen Fall unterscheide sich hiervon, insbesondere hinsichtlich der Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeitsgrundsätze, grundlegend. Daneben seien die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung und die vorgeschriebene Kommentarliteratur zu berücksichtigen. Von besonderer Bedeutung sei hierbei, dass die Mitwirkungspflichten der Betreiber spätestens seit dem Beschluss des BayVGH vom 09.01.2018 (Az.: 8 ZB 16.2496) wesentlich umfangreicher seien, als es der Vertreter der Klägerin darzustellen versuche. Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass das Verhältnis der §§ 33 bis 35 WHG zwischenzeitlich geklärt sei. Die Anforderungen der §§ 33 bis 35 WHG könnten auch unabhängig voneinander Bedeutung haben. Dass dies im vorliegenden Fall so sei, habe man ausführlich begründet. Die entsprechenden Anforderungen seien auch in getrennten Ziffern des beklagten Bescheides unabhängig voneinander ausgesprochen worden.

Für die Tenorierung der Ziffer 3.3 (Vorbehalt weiter Nebenbestimmungen) habe sich das Landratsamt bewusst entschieden, diese Ziffer deklaratorisch mit aufzunehmen, da diese Möglichkeit erfahrungsgemäß bei den Betreibern von Wasserkraftanlagen weitestgehend unbekannt sei und noch große Bedeutung erhalten könne. Diese deklaratorische Aufnahme mache den Bescheid nicht rechtswidrig.

Soweit sich der Klägerbevollmächtigte dagegen wende, dass die Bewilligung nicht für die beantragten 30 Jahre ausgesprochen sei und es an der erforderlichen rechtlichen Begründung fehle, sei darauf hinzuweisen, dass die vorgenommene Befristung der Laufzeit ausführlich begründet worden sei. Die im Bescheid angestellten Überlegungen würden eine Verkürzung der beantragten Laufzeit rechtfertigen. Die Frist bemesse sich nach den Umständen des Einzelfalls. Entgegen der Aussagen des Vertreters der Klägerin seien 30 Jahre keine Regelfrist, sondern eine obere Grenze. Im Übrigen liege dem Schwerpunkt des Anlagenbetriebs ein unbefristetes Altrecht zugrunde. Es müsse davon ausgegangen werden, dass Investitionen auch und gerade für die Ausübung dieses Rechts getätigt werden würden.

Mit Schriftsatz vom 14.01.2020 führte der Klägerbevollmächtigte zur Begründung der Klage ergänzend aus, soweit sich der Beklagte hinsichtlich der Amtsermittlungspflicht auf das Urteil des BayVGH vom 09.01.2018 - 8 ZB 16.2496 - berufe, werde auf die dortige Randziffer 9 hingewiesen, wonach die Behörde nicht zu einem unverhältnismäßigen Ermittlungsaufwand verpflichtet sei, der zu einem erwarteten Ermittlungsergebnis außer Verhältnis stehe. Vorliegend sei aber gerade keine unverhältnismäßige Ermittlungsarbeit zu leisten gewesen. Die Klägerin habe immer angeboten, alle gewünschten Informationen zu liefern. Im Übrigen sei auf Aufforderung des Landratsamts …, Abteilung Klimaschutz, am 21.05.2013 dem Amt die produzierte Energiemenge der Jahre 2010 bis 2012 mitgeteilt worden. Dies habe man in den Folgejahren fortgesetzt. Die Abteilung Wasserrecht habe damit Quellen im eigenen Haus gehabt. Der Beklagte verkenne, dass - wenn bereits abzusehen sei, dass die in Aussicht genommene Maßnahmen (Durchgängigkeit des Gewässers) unverhältnismäßig sei, weil diese tatsächlich von der Klägerin nicht zu schultern bzw. rechtlich unmöglich sei - auch die Anordnung einer Vorplanung unverhältnismäßig sei. Zwar hätten sich die wissenschaftlichen Erkenntnisse geändert. Wenn diese Erkenntnisse zu anderen technischen Gestaltungen der Fischpässe führen müssten, so müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche Fischpässe nicht funktionsfähig seien. Verlange man von der Klägerin hingehen einen funktionsfähigen Fischpass, sei diese Anordnung schon deshalb unverhältnismäßig, weil eine Gewässerdurchgängigkeit aufgrund anderer nicht funktionsfähiger Fischaufstiegshilfen nicht gegeben sei. Auch durch die Klageerwiderung werde der Sachverhalt für die Restwasserabgabe nicht hinreichend geklärt. Im Bescheidsentwurf vom 30.09.2015 war unter der Ziffer 2.4 noch eine Restwasserabgabe von 400 l/s festgesetzt. Ohne dass sich in der Zwischenzeit irgendwelche Änderungen ergeben hätten, sei nunmehr eine Restwasserabgabe von 50 l/s angeordnet worden und dabei auf eine Wasserkraftanlage an der Sächsischen Saale mit angeblich ähnlicher Funktion verwiesen worden. Die angeordnete Größenordnung habe nichts mit fachlich veränderten Erkenntnissen oder fortgeschriebenem Erfahrungs- und Kenntnisstand zu tun. Es handele sich vielmehr um eine willkürlich festgesetzte Wassermenge. Soweit der Beklagte ausführe, dass ohnehin durch Undichtigkeiten im Absperrbauwerk ein Teil des Wassers in dieser Größenordnung nicht nutzbar sei, sei die Anordnung einer Restwasserabgabe nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig, so lange die Undichtigkeiten bestünden. Soweit der Beklagte annehme, dass mit der Restwasserabgabe lediglich eine Verlustleistung von 1,1% vorliege, kranke diese Berechnung daran, dass der Jahresenergieverlust nur an 183 Tagen im Jahr angesetzt worden sei. Im Übrigen sei die Verhältnismäßigkeit des Bescheides nicht nur an der Wasserabgabe von 50 l/s zu messen, sondern am Zusammenwirken der Anordnung einer Restwasserabgabe mit der Wassermenge für die Tieraufstiegsanlage. Bei der Berechnung für 183 Tage im Jahr werde die vom Beklagten angegebene Datenquelle und deren Richtigkeit bestritten. Die entsprechenden Unterlagen seien nicht vorgelegt worden. Zudem stamme die Datenquelle aus dem Jahr 2006. Aufgrund der geänderten Klimaverhältnisse hätten sich aber auch diese Daten verändert. Die Tochter der Klägerin habe festgestellt, dass die Abflussmenge von 5,42 m³/s im zugrundeliegenden Jahr nur an 114 Tage überschritten worden sei, also lediglich in einem Drittel des Jahres. Dies sei deutlich weniger, als vom Wasserwirtschaftsamt als Basis der Berechnung zugrunde gelegt werde. Weiterhin sei anzumerken, dass auch bei zu viel Hinterwasser oder bei Hochwasser das Wasserkraftwerk nur eine verminderte Leistung habe oder sogar stehe. Diese Tage seien von den 114 Tagen noch abzuziehen. Es sei also davon auszugehen, dass höchstens an 114 Tagen, eher noch weniger, ausreichend Wasser für die geforderte Restwassermenge vorhanden sei. Das bedeute umgekehrt, dass an mehr als 251 Tagen des Jahres die Itz zu wenig Wasser für die geforderte Restwassermenge führe. Daraus resultiere eine völlig andere Verlustleistung, nämlich eine in Höhe von 1,63%. Letztlich könne dies aber dahinstehen. Selbst wenn die Angaben des Beklagten zutreffen sollten, habe man nicht berücksichtigt, dass an diesen 183 Tagen eine Restwasserabgabe dazu führen könnte, dass so wenig Wasser vorhanden sei, dass die Turbinen stehen blieben und damit ein Komplettausfall der Stromerzeugung eintrete. Die Verlustleistung sei damit nicht 1,1%, sondern betrage 100%. Aus gegebenem Anlass sei die Frage zu stellen, ob es überhaupt eine erhöhte Betriebswassermenge gebe oder ob jegliche Wasserabgabe schon in das Altrecht eingreife. Im Bescheid aus dem Jahr 1960 sei nämlich formuliert, es werde nachträglich die Erlaubnis erteilt, die Betriebswassermenge von 4,65 m³/s auf 5,37 m³/s zu erhöhen, da sich durch die Verbreiterung des Einlaufbauwerkes von 2,10 m auf 2,90 m die Betriebswassermenge erhöht habe. Dies treffe aber nicht zu. Die Breite des Triebwerkkanals vor dem Einlauf in das Wasserwerk sei unverändert geblieben. Zwar sei die jetzige Turbinenkammer 80 cm breiter als der damalige Abstand zwischen den Mauern, das frühere Wasserrad habe aber die selbe Bereite wie die später eingebaute Francis-Turbine, nämlich 2 m gehabt. Es mache insofern keinen Unterscheid, ob eine 2 m breite Turbine in einem 2,10 m breiten Fluss oder 2,90 m breiten Fluss liege. Diese könnte nicht mehr Wasser schlucken, als technisch vorgegeben. Ob also überhaupt eine erhöhte Betriebswassermenge vorliege, sei mehr als zweifelhaft. Wenn es aber keine erhöhte Betriebswassermenge gebe, gehe es bereits zum jetzigen Zeitpunkt bei einer Restmengenabgabe von 50 l/s schon um einen Eingriff in das bestehende Altrecht. Im Rahmen der Itz-Regulierung in den 60iger Jahren sei das Wehr um eine ca. 5 m breite hydraulische Klappe erweitert worden. Eine Nivellierung im Jahr 2019 habe eine gemessene Höhe der Oberkante des Bolzens des Eichpfahls bei der Mühle von 247,9933 m ü. NN ergeben. Bei einer Knopfhöhe von 5 cm befinde sich die Eichpfahldeckplatte auf einer Höhe von 247,94 m ü. NN. Die Höhen an den verschiedenen Bereichen des Wehres (hydraulische Klappe, zwei Betonwehre) hätten zwischen 247,9376 m und 249,948 m ü. NN geschwankt. Folglich liege die Wehrkrone zum Teil einen Zentimeter niedriger als der Eichpfahl. Dies mache auf einer Wehrbreite von ca. 25 m eine enorme Menge Wasser aus, die erheblich mehr sei, als die geforderte Restwassermenge. Die Problematik der unzutreffenden Eichpfahlhöhe hätte daher von dem Beklagten geklärt werden müssen.

Was die Wiederherstellung der Durchgängigkeit angehe, sei der Beklagte sehr wohl verpflichtet, die Realisierbarkeit der Tierwanderhilfe, die dafür notwendigen Baukosten und die ggf. damit verbundenen Eintragseinbußen bei der Energienutzung vor Erlass des Bescheides vollständig und lückenlos aufzuklären. Der Beklagte habe jedoch nicht einmal eine Wassermenge für die Wiederherstellung der Durchgängigkeit ermittelt, sondern wolle diese Verpflichtung der Klägerin auferlegen. Er verlange damit vom Bürger, die Arbeit zu erledigen, die ihm obliege. Im geschilderten Fall vor dem BayVGH sei es darum gegangen, dass die dortige Behörde eine konkrete Wasserabgabe für die Fischaufstiegs- und -abstiegshilfe festgesetzt habe und die Fachbehörde bestätigt habe, dass die Tierauf- und -abstiegshilfe zu 100% funktioniere. Damit verwechsle der Beklagte den hiesigen Fall mit dem, der dem BayVGH vorgelegen habe. Es möge zwar sein, dass es nicht unbedingt erforderlich sei, seitens des Beklagen eine ganz bestimmte Behördenlösung zu fordern, sondern es dem Betreiber zu überlassen, die für ihn optimale Lösung auszuwählen. Der Betreiber benötige jedoch gewisse Vorgaben seitens des Beklagten, zumindest hinsichtlich der geforderten Wassermenge für die Errichtung der Fischaufstiegs- und -abstiegsanlagen. Ohne diese Vorgaben sei eine Planung überhaupt nicht möglich. Es sei damit ein völliger Ausfall der Amtsermittlung gegeben. Selbstverständlich könne der Beklagte nach entsprechender Festsetzung der benötigten Wassermenge die Errichtung von Fischaufstiegs- und - abstiegsanlagen anordnen. Er könne aber nicht anordnen, dass die Vorplanung für derartige Anordnungen der Anlagenbetreiber durchführe.

Es sei bereits dargelegt worden, dass sich der Wasserbedarf für die Fischaufstiegs- und - abstiegshilfe auf die Strommenge dergestalt auswirke, dass ein Leistungsverlust von annähernd 15% eintrete. Ein derartiger Leistungsverlust sei bei der vom Beklagten zugrunde gelegten langfristigen Auslegung der Stromerzeugung nicht hinnehmbar.

Soweit der Beklagte darauf hinweise, dass Ingenieure mittlerweile nicht mehr an die Honorargrenzen der HOAI gebunden seien und es auch deutlich günstigere Angebote geben könne, bleibe dieser Sachvortrag unsubstantiiert. Der Beklagte möge Ingenieure bzw. Ingenieurbüros benennen, die günstiger arbeiten, als das Büro des … Keine Rede könne auch davon sein, dass die mit der Klage vorgenommene Kostenschätzung Spekulation sei. Die angegebenen Wassermengen für eine Fischaufstiegs- bzw. -abstiegshilfe entsprächen anderen Anlagen, was dem Beklagten bekannt sei. Nach Auffassung des Beklagten müsse bei kompetenter Planung die Durchgängigkeit mit verhältnismäßigem Aufwand hergestellt werden können. Auf dieser Wunschvorstellung basiere sein gesamtes Vorgehen. Der Beklagte könne sich nicht jeglicher Festlegung bezüglich der Wiederherstellung der Durchgängigkeit entziehen und von der Klägerin ganz einfach verlangen, ein Konzept vorzulegen. Dem Beklagten lägen natürlich zahllose Vergleichsfälle vor, aus denen sich die Größenordnung des Wasserbedarfs sowie die finanziellen Belastungen für den Betreiber ergäben. Er wolle aber derartige Zahlen offensichtlich nicht preisgeben, um nicht die Rechtmäßigkeit seines Bescheides zu gefährden und bereits jetzt erkennen zu lassen, dass eine Wiederherstellung mit verhältnismäßigem Aufwand unmöglich sei.

Wenn hinsichtlich einer Staffelung von Wassermengen nach Jahreszeit der Beklagte die Auffassung vertrete, dass es ausreiche, wenn die Fischaufstiegsanlage an 300 Tagen funktionsfähig sei, müsse er sich umgekehrt die Frage gefallen lassen, weshalb dann nicht eine entsprechende Einschränkung im Bescheid vorgenommen worden sei.

Soweit der Beklagte ausführe, anlässlich eines Ortstermins am 25.09.2019 sei festgestellt worden, dass das Grundstück Fl.-Nr. 289 und der linksufrige Anteil des Grundstücks Fl.-Nr. 291 der Gemarkung … für eine Fischaufstiegsanlage geeignet seien, sei darauf hinzuweisen, dass dies nicht zutreffe. Es sei unmöglich über das Flurstück Fl.-Nr. 291 rechtsseitig eine Fischaufstiegshilfe zu bauen, weil dort schlicht und ergreifend Gebäude seien und durch diese Gebäude hindurch eine solche Anlage nicht errichtet werden könne. Der linksseitige Teil des Grundstücks Fl.-Nr. 291 und das Grundstück Fl.-Nr. 289 der Gemarkung … sei bereits deshalb ungeeignet, weil dort das Transformatorenhaus stehe. Überfahrten in Form von Gitterrosten seien für solche schweren Fahrzeuge nicht geeignet. Im Übrigen müsse eine sinnvolle Zufahrt zum Wasserkraftwerk und dem ebenfalls auf der linksufrigen Seite befindlichen Schneidsägewerk erhalten bleiben. Der Fischpass würde durch ein Passieren mit Schwerlastfahrzeugen über Gitterroste oder eine Furt zerstört werden. Nebulös seien auch die Ausführungen zur Hochwassergefahr. Insoweit möge der Beklagte die hydraulische Berechnung der Itz vorlegen, die ergeben habe solle, dass das Grundstück Fl.-Nr. 289 der Gemarkung … bei einem 100-jährlichen Hochwasser lediglich 10 cm überströmt werde.

Mit Schriftsatz vom 29.04.2020 führte der Beklagte ergänzend aus, das Landratsamt vertrete unverändert die Auffassung, dass der Sachverhalt für die befristete Erteilung der beantragten aufgesattelten Bewilligung und die konkret damit verbundenen Anforderungen zur Wasserabgabe von 50 l/s am Ausleitungswehr sowie für eine Vorplanung zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit unter Beachtung näher bestimmter Maßnahmen hinreichend ermittelt sei.

Entgegen der Behauptung des Bevollmächtigten der Klägerin, das Landratsamt werde die Durchgängigkeit in jedem Fall fordern, werde klargestellt, dass eindeutig keine Entscheidung vorweggenommen worden sei. Nur wenn die Entscheidung des Landratsamts schon feststünde, dürfte tatsächlich die berechtigte Frage gestellt werden, warum das Landratsamt dann nicht unmittelbar die Wiederherstellung der Durchgängigkeit angeordnet habe.

Wie bereits ausführlich dargestellt, habe die Klägerin wiederholt Gelegenheit gehabt, sich im Rahmen der Anhörung zu etwaigen entscheidungserheblichen Punkten zu äußern. Die gelieferten Daten im Vorfeld des Bescheidserlasses seien - mit Ausnahme der erzeugten Strommenge der vergangenen Jahre - wenig konkret gewesen. Man habe auch bereits dargelegt, dass die geforderte Wasserabgabe am Ausleitungswehr mit 50 l/s sowie die Vorplanung eines Fischauf- und -abstiegs schon vorrangig im Rahmen des Verfahrens für die aufgesattelte Bewilligung gefordert werden könne. Der gewählte Ansatz, wonach die Wasserabgabe am Ausleitungswehr und die Erstellung einer Vorplanung auch als nachträgliche Anforderungen und Maßnahmen auf Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 3, § 13 Abs. 2 und § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.V. m. Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG angeordnet werden könnten, sei ein Ergänzender. Bei rein funktionaler Betrachtungsweise bestünden keine durchgreifenden Bedenken, dass bei Beachtung der angegebenen Planungsunterlagen und in fachlicher Abstimmung eine funktionsfähige Durchgängigkeit hergestellt werden könne. Eine etwaige spätere Umsetzung der Wiederherstellung der Durchgängigkeit sei nicht offensichtlich und von vorneherein unverhältnismäßig oder objektiv unmöglich. Die weiteren Entscheidungen seien ohne die Mitwirkung der Klägerin über die Vorplanung nicht sachgerecht zu treffen.

Entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Klägerin könne das Landratsamt ohne konkrete Vorplanung die Kosten für die Wiederherstellung der Durchgängigkeit nicht unter Zuhilfenahme von Erfahrungswerten aus Vergleichsfällen hinreichend genau abschätzen. Pauschale Aussagen und Grobabschätzungen könnten dem Einzelfall nicht gerecht werden. Es sei auch nicht Sache des Landratsamts, der Klägerin Ingenieur- bzw. Planungsbüros zu benennen, die ggf. kostengünstiger seien. Unabhängig davon sei erneut hervorzuheben, dass die Forderung nach einer Vorplanung mit bestimmten definierten Angaben per se noch keinen Eingriff in das Altrecht darstelle, weil allein dadurch keinerlei Beschränkungen im Betrieb der Anlage angeordnet worden seien.

Soweit kritisiert werde, dass das Landratsamt nicht einmal eine Vorgabe hinsichtlich der benötigten Wassermenge für die Wiederherstellung der Durchgängigkeit gemacht habe, so treffe das nicht zu. Für die geforderte Vorplanung seien verbindliche, konkrete fachliche Grundlagen bestimmt worden, die den mit der Materie betrauten fachkundigen Planungsbüros bekannt seien und einen hinreichend konkreten Rahmen vorgeben würden. Die Vorgabe einer festen Zahl durch das Landratsamt sei daher nicht zwingend erforderlich. Vorhandene Spielräume wolle das Landratsamt daher bewusst nicht einschränken.

Soweit die Klägerin vorhalte, der Beklagte hätte sich die benötigen Daten für weitere Ermittlungen vom Fachbereich Klimaschutz am Landratsamt besorgen können, bleibe dieser Vortrag ohne Aussagekraft. Soweit ersichtlich, seien dies nur Daten für die erzeugten Strommengen für bestimmte Jahre. Im Übrigen stehe der Fachbereich Wasserrecht mit dem Fachbereich Klimaschutz in keinerlei sachlicher, aufgabenbezogener und organisatorischer Verbindung. Insoweit sei auch völlig unbekannt, ob bzw. wann bestimme Daten von dort erhoben worden seien. Eine Anfrage dort habe sich weder aufgedrängt noch angeboten. Umgekehrt sei es der Klägerin jedoch leicht möglich, solche Angaben entweder in Abdruck zur Verfügung zu stellen oder schlicht und einfach darauf hinzuweisen, dass bestimmte Angaben im Landratsamt schon an anderer Stelle vorliegen müssten.

Der Vortrag, dass offenbar nicht alle bisher gebauten Fischwanderhilfen die Durchgängigkeit der Itz nach heutigen Maßstaben im vollen Umfang wiederhergestellt hätten und sich daraus die Unverhältnismäßigkeit der Forderung gegenüber der Klägerin ableiten lasse, verfange nicht. Grundsätzlich sei jeder Betreiber einer Stauanlage selbst zum Betrieb seiner Anlage unter Beachtung gesetzlich verankerter gewässerökologischer Anforderungen verpflichtet. Dass der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse bzw. praktischen Erfahrungen fortschreite, sei kein spezifisches Problem bei der Frage der Durchgängigkeit eines Stauwerks. Jede behördliche Beurteilung könne naturgemäß nur den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik berücksichtigen. Soweit Veränderungen bei anderen Stau- bzw. Wasserkraftanlagen notwendig seien, so seien diese im Einzelfall konkret zu betrachten. Im Übrigen habe die Fischereifachberatung mitgeteilt, dass regelmäßige Kontrollen an den Fischaufstiegsanlagen an den nächsten flussabwärts gelegenen Wasserkraftanlagen aktuell keinen baulichen Nachbesserungsbedarf ergeben hätten. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG liege nicht vor. Jede Verbesserung stelle einen wichtigen Mosaikstein zum guten Zustand des Gewässers dar. Die Bewirtschaftungsziele nach §§ 27 ff. WHG und deren Erreichung könnten nicht daran gemessen werden, ob bereits an jeder Stelle bzw. überall gleichzeitig den aktuellen Maßstäben bzw. Anforderungen im vollen Umfang Rechnung getragen werde.

Die Wasserabgabe von 50 l/s am Ausleitungswehr sei sowohl in der rechtlichen Würdigung des beklagten Bescheids, als auch in der Klageerwiderung ausführlich begründet worden. Die Vergleichbarkeit mit dem Bezugsfall der Sächsischen Saale sei umfassend dargestellt worden. Weiterhin bleibe klarzustellen, dass zwischen der Gewährleistung einer Mindestwasserführung nach § 33 WHG und einer Restwasserfestsetzung auf Grundlage des § 35 WHG unterschieden werden müsse. Ungeachtet dessen sei die vom Bevollmächtigten der Klägerin getroffene Aussage hinsichtlich der nächsten flussabwärtsgelegenen Wasserkraftanlage … bei … unzutreffend. Das Landratsamt habe mit Bescheid vom 23.05.2012 auch für diese Wasserkraftanlage eine Ausleitungsmenge am Wehr von 50 l/s festgesetzt, so dass von einem willkürlichen Vorgehen keine Rede sein könne. Auch die Berechnung der Verlustleistung von 1,1% bei Abgabe der Restwassermenge von 50 l/s sei zutreffend. Die vom Wasserwirtschaftsamt für die Berechnung verwendete Quelle aus dem Jahr 2006 sei nicht zu beanstanden. Die Unterschreitungsdauerlinie des Pegels sei verifizierbar mit statistischen Methoden berechnet und beziehe sich auf hydrologische Daten vom Jahr 1968 bis zum Jahr 2006. Der Betrachtungszeitraum betrage also 39 Kalenderjahre. In Anbetracht dessen sei davon auszugehen, dass die Daten von 2006 die Abflusssituation immer noch mit ausreichender Genauigkeit widerspiegeln würden, zumal im Betrachtungszeitraum ebenso Trockenzeiten aufgetreten seien. Zu Gunsten der Betreiberin sei zudem der nächst höhere Abflusswert, nämlich 5,93 m³/s statt 5,42 m³/s zur Bestimmung der Unterschreitungszeit herangezogen und auf eine Interpolation der Werte verzichtet worden. Die tatsächliche Unterschreitungszeit sei demnach kürzer. Hinzuzufügen sei auch, dass der Pegel …zehn Kilometer flussaufwärts der Wasserkraftanlage Eller liege und somit das tatsächliche Wasserangebot an der Wasserkraftanlage der Klägerin durch etwaige Zuflüsse höher als am Pegel … sei. Dass im Jahr 2019 nach Angaben der Klägerin nur an 114 Tagen die 5,42 m³/s erreicht worden seien, sei der extremen Trockenwettersituation in diesem Jahr geschuldet. Der Abschaltzeitraum für die Turbinen werde durch die geforderten 50 l/s Restwasserabgabe nur minimal früher erreicht. Für die Verlustleistung seien 183 Tage an Unterschreitung angesetzt. Korrekterweise müssten noch die Tage, an denen die Turbine ohnehin abgeschaltet werden müsste, von den 183 Tagen subtrahiert werden. Dies sei zu Gunsten der Betreiberin ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Durch die Restwasserabgabe entstehe kein wirtschaftlicher Verlust, wenn das Wasserdargebot > 5,42 m³/s sei. Daneben könne die Klägerin offensichtlich schon seit vielen Jahren mit einer faktischen unfreiwilligen Restwasserabgabe durch Undichtigkeiten am Absperrbauwerk leben. Die Argumentation, dass die rechtsverbindliche Festsetzung und Forderung einer Wasserabgabe am Ausleitungswehr mit 50 l/s im Ergebnis dazu führen könne, dass die Turbinen stehen bleiben würden und ein Komplettausfall bei der Stromerzeugung mit einer Verlustleistung von 100% entstehe, könne insoweit nicht überzeugen. Soweit vorgetragen werde, die Erforderlichkeit und Rechtmäßigkeit der Anforderung der Restwasserabgabe sei nicht gegeben, weil bereits Undichtigkeiten an der Stauanlage bestünden, so könne dem nicht gefolgt werden. Diese Undichtigkeiten könnten von der Klägerin jederzeit beseitigt werden, so dass eine rechtsverbindliche und stetig gesicherte Ableitung am Ausleitungswehr in der bestimmten Größenordnung notwendig sei.

Soweit als neuer Aspekt die Eichfallproblematik eingeführt und angezweifelt werde, ob es überhaupt eine erhöhte Betriebswassermenge gebe, sei festzustellen, dass gleichwohl eine erhöhte Betriebswassermenge, die sich auf den altrechtlich gestatteten Benutzungsumfang auswirke, vorliege. Diese Auffassung sei bereits in den früheren Bescheiden, die bestandskräftig geworden seien, vertreten worden. Zum anderen wäre der Klägerin nur dann zuzustimmen, wenn das Schluckvermögen von Turbine und Wasserrad tatsächlich gleichgeblieben wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall. Der damalige Planfertiger habe in den Unterlagen selbst das Schluckvermögen des Wasserrads im Verhältnis zur Turbine als „ungefähr gleichhoch“ angegeben. Schon allein diese Formulierung zeige, dass dieses nicht identisch sei. Darüber hinaus könne aus den alten Unterlagen zum Wasserbuch entnommen werden, dass das frühere Wasserrad einen Wasserverbrauch von 2 m³/s gehabt habe. An anderer Stelle des Wasserbuchs sei die konkretisierende Feststellung enthalten, dass die Sägewerksturbine 2,43 m³/s und die Mühlturbine 2,94 m³/s an Schluckvermögen aufweise. Bereits daraus lasse sich erkennen, dass das Schluckvermögen der Turbinen auf jeden Fall signifikant höher als das der Wasserräder (gewesen) sei und sich die erhöhte Betriebswassermenge jedenfalls nicht nur aus der vorgenommenen Verbreiterung des Zulaufbauwerkes ergebe. Der gegenüber dem Altrecht veränderte erhöhte Benutzungsumfang sei daher zutreffend im Rahmen einer zusätzlichen wasserrechtlichen Gestattung zu behandeln gewesen.

Soweit von der Klägerseite darauf hingewiesen werde, dass durch einen fehlerhaft gesetzten Eichpfahl die genehmigte Stauhöhe gar nicht erreicht werde und nunmehr auch noch ein Eingriff in das damit ohne schon beeinträchtigte Altrecht erfolge, sei zu erwidern, dass dem Landratsamt eine solche Nivellierung aus dem Jahr 2019 nicht bekannt sei. Eine fundierte Auseinandersetzung unter fachlichen wie rechtlichen Gesichtspunkten und die Ableitung belastbarer Schlussfolgerungen setze die Vorlage des Nivellements zur Auswertung voraus. Grundsätzlich seien lokale oder punktuelle Höhenänderungen an Festpunkten im Laufe von Jahrzehnten allein durch Umwelteinwirkungen nicht auszuschließen. Nach Art. 37 BayWG sei es aber die Pflicht des Unternehmers, wasserwirtschaftliche Anlagen, wozu auch die erforderlichen Messeinrichtungen gehören, im gestatteten Zustand zu erhalten. Entgegen dem Vortrag des Klägerbevollmächtigten bestehe per se kein absoluter Vorrang jedweder Aufwendungen für Unterhaltung und Betrieb der Wasserkraftanlage gegenüber der Berücksichtigung aktueller Betreiberanforderungen. Soweit es sich jedenfalls um wasserwirtschaftliche Anlagen im Sinne des Art. 37 BayWG und deren Unterhaltung im gestatteten Zustand handle, seien hierzu nach Mitteilung des Wasserwirtschaftsamts durch die Klägerin derzeit keine dringlich erforderlichen und aufwendigen Maßnahmen gegeben. Soweit die Frage aufgeworfen werde, warum eine Funktionsfähigkeit der Auf- bzw. Abstiegsanlage an 300 Tagen im Jahr nicht reiche, werde auf die Klageerwiderung vom 30.10.2019 verwiesen. Eine Staffelung der Wassermenge im konkreten Fall sei nicht vorgenommen worden. Die Q-30- bis Q-330-Regelung sei keine jahreszeitliche Staffelung des Abflusses, sondern besage, dass die Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage über das Jahr gegeben sein müsse, außer an den 30 Tagen mit den niedrigsten Abflüssen und den 35 Tagen mit den höchsten Abflüssen. Dies entspreche den anerkannten fachlichen Grundlagen, die im Zuge der Erstellung der Vorplanung unter Beachtung der unter Ziff. 3.2 des Beklagtenbescheides angegebenen Planungsgrundlagen zu berücksichtigen seien.

Die erneuen Ausführungen des Klägerbevollmächtigten zur bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Unmöglichkeit der Wiederherstellung der Durchgängigkeit aufgrund der Grundstückssituation führten nach unveränderter Auffassung des Landratsamts nicht von vorneherein zu einer tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit. Insoweit werde zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.

Gleiches gelte für den Vortrag, die Aussage des Landratsamts, es seien technische und naturnahe Lösungen oder eine Kombination aus beidem denkbar, sei zu nebulös. Für die Ermittlung einer funktionsfähigen und gleichzeitig wirtschaftlichen Lösung im Rahmen der Vorplanung sei es freigestellt, ob dies durch eine technische Lösung oder eine naturnahe Variante geschehe. Es sei auch durchaus möglich, einzelne Teilabschnitte der Anlage in unterschiedlicher Bauweise auszuführen. Insoweit müsse keine konkrete Lösung vorgegeben werden.

Soweit die Berechnung zur Hochwassergefahr für eine Fischaufstiegsanlage infrage gestellt werde, werde auf hydraulische Berechnungen verwiesen. Die tatsächlich geringe Überströmungstiefe und die geringe Fließgeschwindigkeit werde auch durch die Bilder der Klägerin belegt. Auf diesen sei ersichtlich, dass auf dem Grundstück Fl.-Nr. 289 der Gemarkung … das Wasser - erkennbar aufgrund des fehlenden Wellenschlags - nahezu stehe. Ebenso sei die Grasnarbe erkennbar, was auf eine sehr geringe Fließtiefe hinweise. Dadurch werde nachweislich deutlich, dass eine Fischaufstiegshilfe in der konkreten örtlichen Situation keinem besonderen Zerstörungspotential bei Hochwasser unterliegen werde.

Mit Schriftsatz vom 19.06.2020 führte der Vertreter der Klägerin ergänzend aus, beim Antrag der Klägerin habe es sich lediglich um eine Verlängerung der bereits schon einmal gewährten Bewilligung gehandelt. Entsprechend hätten die notwendigen Unterlagen dem Landratsamt bereits vorgelegen. Wenn neuere Unterlagen nicht vorhanden seien, könnten solche auch nicht vorgelegt werden. Bei Fragen zu aktuell vorhandenen Daten oder bezüglich der finanziellen Verhältnisse der Klägerin hätte der Beklagte ohne Weiteres nachfragen können.

Soweit der Beklagte betone, dass der angefochtene Bescheid keine Entscheidung zur Anordnung der Durchgängigkeit vorwegnehme, widerspreche dies bereits der Formulierung in Ziffer 3.2 des Bescheides, wonach die Klägerin grundsätzlich zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit verpflichtet sei.

Der Beklagte führe im Schriftsatz vom 29.04.2020 aus, dass die Errichtung einer Durchgängigkeit objektiv möglich sei. Es stelle sich aber die Frage, wo diese räumlich hergestellt werden könne, da der Klägerin entsprechende Grundstücke nicht zur Verfügung stünden.

Soweit weiterhin ausgeführt werde, dass es gegebenenfalls ein Planungsbüro gebe, das eine günstigere Vorplanung erstellen könnte, handele es sich lediglich um Behauptungen.

Auch im Schriftsatz vom 29.04.2020 gelinge es dem Beklagten nicht, die klägerseits - auch unter Berücksichtigung der für die Durchgängigkeit benötigten Wassermenge - aufgestellte Verlustleistung zu widerlegen. Die hydrologischen Daten vom Jahr 1968 bis zum Jahr 2006 könnten mitnichten herangezogen werden. Es sei allgemein bekannt, dass sich gerade in den letzten zehn Jahren ganz erhebliche Änderungen hinsichtlich der Niederschlagsmengen ergeben hätten. Höchstvorsorglich werde hierfür ein Sachverständigenbeweis angeboten. Soweit der Beklagte ausführe, dass zu Gunsten der Klägerin der nächsthöhere Abflusswert, nämlich 5,93 m³/s, herangezogen worden sei, werde bestritten, dass es sich hierbei um eine Unterstellung zu Gunsten der Betreiberin handle. Zwar bestehe die Undichtigkeit in der Schütze am Wehr tatsächlich schon sehr lange. Die Schätzung eines Verlustes von ca. 50 l/s sei aber lediglich eine Behauptung. Treffe diese Schätzung nicht zu und betrage zum Beispiel der Abfluss durch die Undichtigkeit nur 25 l/s, sei der Verlust bei Anordnung einer Restwasserabgabe von 50 l/s doppelt so hoch als derzeit. Die Reparatur der Schürze sei längst geplant, jedoch scheitere sie an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Klägerin.

In Sachen erhöhte Betriebswassermenge werde verkannt, dass die Mühle bis 1938 drei Wasserräder in Betrieb gehabt habe. Somit seien die Betriebswassermengen dieser drei Wasserräder zu berücksichtigen. Klägerseits werde daher die Erforderlichkeit der „aufgesattelten Bewilligung“ auch nicht etwa dem Grunde nach anerkannt.

Bereits seitens der Rechtsvorgänger der Klägerin sei in den 60iger Jahren von einer unerlaubten Stauabsenkung im Rahmen der Itz-Regulierung um 18 cm von ursprünglich 248,11 m ü. NN auf 247,93 ü. NN ausgegangen worden. Diese Unsicherheit sei bis heute nicht geklärt. Zwar habe das Wasserwirtschaftsamt …am 25.07.1969 im Ergebnis mitgeteilt, dass der Grund für die Abweichung der unterschiedlichen Höhenwerte in den unterschiedlichen Messsystemen (früher vorläufiges Höhensystem über Normal-Null, dann Höhen über Normal-Null im neuen System) „zu suchen sein dürfte“. Diese Formulierung zeige jedoch, dass eine gewisse Unsicherheit hierüber herrsche. Sowohl im „vorläufigen System“ als auch im „Deutschen Höhengesetz (DHHN 12)“ sei der Begriff „Normal-Null“ verwendet worden. Sollte die alte Eintragung über 248,11 m ü. NN im Wasserbuch von Staffelstein für den Eichpfahl am Wehr aufgrund einer Messung nach DHHN 12 erfolgt sein, wie es auch die Messung von 1961 gewesen sein müsse, dann sei der Eichpfahl tatsächlich 18 cm höher gewesen als der Eichpfahl II an der Mühle. Diese Unsicherheit über eine mögliche Stauabsenkung habe sich im Lauf der Jahre auf die Klägerin und ihren Mann übertragen. Zudem sei bereits der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgefallen, dass - wie heute auch noch - Wasser über das Wehr fließe, selbst wenn an der Mühle die Eichpfahlhöhe (Deckplatte) und somit die erlaubte Stauhöhe noch nicht erreicht sei. Aus den vorgelegten Lichtbildern sei ersichtlich, dass auf den beiden Betonwehren kein Wasser bzw. extrem wenig Wasser abfließe, während über die hydraulische Klappe durchaus ein erkennbarer Wasserfluss vorhanden sei. Folglich fließe über die hydraulische Klappe, die im Rahmen der Itz-Regulierung auf gleicher Höhe wie die Betonwehre hätte gebaut werden sollen, mehr Wasser ab, als über die Betonstreichwehre. Aufgrund dieser Unsicherheiten habe die Klägerin im Jahr 2019 ein neues Nivellement in Auftrag gegeben, welches dies belege. Danach schwankten die Höhen an den verschiedenen Bereichen des Wehres zwischen 247,9367 und 247,9488 m ü. NN, was bedeute, dass die Wehrkrone zum Teil einen Zentimeter niedriger sei als der Eichpfahl. Nach Durchsicht der alten Unterlagen durch die Klägerin könne man letztlich auch nicht gänzlich ausschließen, dass der Eichpfahl an der Mühle 1913 bereits falsch gesetzt worden sei (wird weiter ausgeführt). Da nach obigem Sachvortag eine aufgesattelte Bewilligung gar nicht vorliege bzw. nicht oder nur teilweise genutzt werden könne, habe dies Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des angefochtenen Bescheids, so dass dieser Umstand zunächst vom Beklagten aufzuklären sei. Hinzu komme, dass die Klägerin das Recht habe, das Wasser bis zur Eichhöhe/Wehrschwelle aufzustauen. Dies sei de facto aber nicht möglich, da das Wasser bei Erreichen dieser Eichpfahlhöhe im Triebwerkskanal am Wehr nicht gestaut werde, sondern ca. 5 cm darüber hinweg fließe. Dieser Effekt entstehe dadurch, dass zwar die Wehrschwellen bei beiden Betonstreichwehren und der Hydraulik etwa annähernd gleich hoch seien, die Wehrkrone aber jeweils anders gestaltet sei. Bei der Hydraulikklappe komme die gesamte Wassermenge ungebremst in ihrer Fließgeschwindigkeit zur Wehrschwelle, so dass ein dauerhafter Wasserabfluss stattfände. Die beiden Betonelemente seien so gestaltet, dass das Stauwerk langsam ansteigend zum höchsten Punkt verlaufe, so dass die ankommende Wassermenge bis dorthin bereits erheblich reduziert und die Fließgeschwindigkeit verringert werde. Zudem sollte der Eichpfahl immer direkt am Stauwehr befindlich sein, nicht beim Triebwerkskanal. Der ursprünglich für die Stauhöhe gültige Eichpfahl sei auch am Wehr positioniert gewesen und im Rahmen der Itz-Regulierung entfernt worden. Bereits der Rechtsvorgänger der Klägerin habe letztlich nie gegenüber den Behörden sein Anliegen entsprechend begründen können bzw. er sei immer mit der Antwort abgespeist worden, die Höhen seien überall gleich. Die Bauweise bei der Planung und dem Bau der hydraulischen Klappe sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, so dass letztlich das Wasserkraftwerk seitdem de facto nie das Wasser in der erlaubten Höhe habe anstauen können. Seit der Itz-Regulierung habe das Wasserkraftwerk durch die Fehlplanung der Behörden einen Wasserverlust von geschätzt 1 m³/s. Dies stelle bereits seit Jahren einen massiven Eingriff in das Altrecht dar.

Soweit der Beklagte erneut vortrage, dass die hydraulische Berechnung ergeben habe, eine Fischaufstiegsanlage sei bei Hochwasser keinem besonderen Zerstörungspotential ausgesetzt, könne hiervon keine Rede sein. Auf den beigelegten Lichtbildern sei sehr wohl eine erhebliche Strömung erkennbar. Beim Höchststand des Wassers sei das Wasser sogar durch den Mühlhof geströmt. Bei der Schaffung eines Abflusses vom Mühlbach in einen Fischpass entstehe genau an dieser Stelle eine Sogwirkung, wodurch die Gefahr einer reißenden Strömung entstehe.

Abschließend sei noch anzumerken, dass die Gewässerökologie der Klägerin durchaus am Herzen liege. Sie verwehre sich gegen den Vorwurf, das Wasserkraftwerk sei alleine schuld am schlechten ökologischen Zustand des Flusses, da dieses seit unvordenklicher Zeit bestehe und die Verschlechterung erst in der vergleichsweise jüngeren Vergangenheit eingetreten sei. Daher werde auch nicht jeder Anforderung aus dem Bereich der Wasserökologie eine Absage erteilt. Die Klägerin sei von Anfang an bereit gewesen, einen finanziellen Beitrag zu leisten und kooperativ mitzuwirken. Dies habe auch die Bereitschaft gezeigt, einen Vergleich zu schließen, was vom Landratsamt jedoch abgelehnt worden sei.

Im Rahmen des gerichtlichen Augenscheins am 01.10.2020 hob der Beklagte die Ziff. 3.2 des angefochtenen Bescheides insoweit auf, als darin naturschutzfachliche Untersuchungen bzw. eine naturschutzfachliche Vorplanung gefordert wurde. Der Rechtsstreit wurde daraufhin insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 28.10.2020 führte der Bevollmächtigte der Klägerin im Nachgang zum gerichtlichen Augenschein aus, die Behörde sei nach wie vor ihrer Amtsermittlungspflicht nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG nicht hinreichend nachgekommen. Die Verlagerung der Amtsermittlungspflicht verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip.

Die Fischauf- und -abstiegsanlage könne an der beim Ortstermin ins Auge gefassten Stelle nicht errichtet werden. Bei einem Verlauf zwischen Mühlbach und dem Hochspannungshäuschen könnten keine Reparaturarbeiten am Mühlengebäude mehr erfolgen. Hinzu komme, dass sich dieser Bereich in einem Überschwemmungsgebiet befinde. Auch die Zufahrt zum Sägewerk, welches immer noch in Betrieb sei und in Zukunft stärker genutzt werden solle, werde durch einen Fischpass an dieser Stelle unmöglich gemacht. Das Wasserwirtschaftsamt habe sich beim Ortstermin nur dahingehend geäußert, dass an den Turbinen gegenwärtig keine größeren Reparaturen fällig seien. Aufgrund welcher Feststellungen diese Aussage getroffen worden sei, entziehe sich der Kenntnis der Klägerin. Jedenfalls stünden Reparaturen an den Gebäuden an, die durch die Errichtung des Fischpasses unmöglich seien. Hinzu komme, dass die ausgewählte Stelle zu schmal zum Mäandern des Umgehungsgewässers sei. Es sei auch nicht einmal die Steigung ermittelt worden, die es mit der Fischaufstiegs- und -abstiegshilfe zu überwinden gelte. Darüber hinaus führten von dem alten Trafohaus aus Hochspannungsleitungen des Bayernwerks unter dem Mühlgraben hindurch. Es verlaufe ferner ein Stromkabel zum Wehr. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Wiese im Bereich des Flurstücks Fl.-Nr. 289 der Gemarkung … unter besonderem Schutz stehe. Soweit nunmehr eine Vorplanung durch die Klägerin eingeholt werde, laufe man Gefahr, dass sie diese nach einer naturschutzfachlichen Beurteilung „einstampfen“ müsse und die Kosten hierfür vergeblich aufgewandt worden sein würden.

Weiterhin bestehe eine für die Klägerin weniger belastende Möglichkeit für die Errichtung einer Fischauf- und -abstiegshilfe, nämlich die Errichtung einer solchen an der Ostseite der Itz am Wehr (Fließrichtung links), wo seitens des Wasserwirtschaftsamts …bereits Planungen zu einem Fischpass erstellt worden seien und wo die Grundstücke wohl im Eigentum des Freistaats Bayern stünden. Soweit die Fischereifachberatung darauf hingewiesen habe, dieses unverbindliche Umsetzungskonzept komme nicht in Betracht, da es insoweit an der entsprechenden Lockströmung fehle, könne zumindest der Flutgraben zum Mühlgraben in den Bereich hineinverlängert werden, wo Mühlgraben und Itz wieder zusammenfließen. Damit sei eine ausreichende Lockströmung gegeben. Zumindest sei dort nach dem Bescheid vom 15.03.2019 an dieser Stelle eine ausreichende Lockströmung als gegeben erachtet worden.

Darüber hinaus könne die Klägerin schon aus wirtschaftlichen Gründen die Mittel für die Vorplanung nicht aufbringen.

Im Hinblick auf das Stauziel sei darauf hinzuweisen, dass bei korrektem Pegelstand im Mühlkanal immer noch eine erhebliche Wassermenge über das Wehr fließe. Nach dem Prinzip einer Wasserwaage sei jedoch zu erwarten, dass bei Einhaltung des Pegels im Mühlgraben das Wasser am Wehr höchstmöglich gestaut sei und eben nicht darüber hinwegfließe. Obwohl eine Turbine beim Augenschein gar nicht in Betrieb und die andere nicht zu 100% geöffnet gewesen sei, sei trotzdem Wasser über das Wehr abgeflossen. Dieser Effekt bestehe bereits seit der Itz-Regulierung im Jahr 1961. Die Klägerin gehe zwar nicht mehr von einer Stauabsenkung im Rahmen der Itz-Regulierung von 18 cm, jedoch im Bereich von ca. 5 cm aus. Aus der Niederschrift vom 03.08.1960 sei zu entnehmen, dass durch die Itz-Regulierung zwischen dem Triebwerk … und dem Unterwasser des Triebwerks … ein Gefällegewinn erzielt worden sei, der im Bescheid des Landratsamts … vom 28.11.1966 als ein Gefällegewinn von 0,06 m, der in unmittelbaren Zusammenhang mit der Itz-Regulierung stehe, erwähnt werde. Ein solcher Gefällegewinn könne aber logischerweise nur durch eine Absenkung der Stauhöhe am Wehr … erreicht worden sein. Andere Möglichkeiten seien ausgeschlossen.

Wegen des Verlaufs des gerichtlichen Augenscheins am 01.10.2020 und der mündlichen Verhandlung am 11.11.2020 wird auf die jeweiligen Protokolle Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakte verwiesen. Die Gerichtsakte im Verfahren …“ (Az. B 2 K 11.687) wurde beigezogen.