Der Kläger wehrt sich gegen eine Auflage in der ihm gegenüber erteilten Genehmigung eines Versorgungsvertrages nach dem Apothekengesetz (ApoG).

Der Kläger ist Betriebsinhaber einer Apotheke im Stadtgebiet der Beklagten. Er beantragte am 9. Dezember 2019 die Genehmigung eines Vertrages zwischen seiner Apotheke und der Betriebs GmbH eines Pflegeheims in S. vom 6. Dezember 2019 über die Versorgung der Heimbewohner des Heimes mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten.

Der zuständige Pharmazierat bei der Regierung von Oberfranken nahm mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 zu dem Antrag Stellung.

1. Mit Bescheid vom 10. Januar 2020 genehmigte die Beklagte den zwischen dem Kläger und der C. B. GmbH geschlossenen Vertrag vom 6. Dezember 2019 über die Versorgung der Heimbewohner des von der C. B. GmbH betriebenen Hauses am S. See, J.-W.-S- 1a in S. über die Versorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit Wirkung vom 1. Februar 2020. Der Ergänzungsvertrag für die maschinelle Verblisterung vom 6. Dezember 2019 wurde ebenfalls zum Gegenstand der Genehmigung gemacht (Nr. 1 des Bescheides). Die Genehmigung wurde mit der Auflage verbunden, dass bei auslaufender Dauermedikation die M. Apotheke dem Heim den Medikamentenbedarf zeitgerecht vor Auslauf des jeweiligen Rezepts anzeigt und die Rezepte daraufhin ausschließlich vom Pflegepersonal des Heims bei den jeweiligen Arztpraxen angefordert werden (Nr. 2). Dem Kläger wurden die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens auferlegt (Nr. 3) und für den Bescheid eine Gebühr in Höhe von 150,00 EUR sowie Auslagen für die Stellungnahme des zuständigen Pharmazierats in Höhe von 50,00 EUR erhoben (Nr. 4).

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Es bestünden nach der Stellungnahme des zuständigen Pharmazierats keine grundsätzlichen formellen und inhaltlichen Einwände gegen die Genehmigung des Vertrages, jedoch habe dieser bezüglich des bewohnerbezogenen Stellens von Arzneimitteln gemäß § 34 ApBetrO eingewandt, dass die von der M. Apotheke vorgesehene Anforderung der Rezepte von auslaufender Dauermedikation direkt bei den Arztpraxen gegen das freie Apothekenwahlrecht der Bewohner verstoße. Die unter Punkt 1.2.6 des gemäß § 34 ApBetrO erforderlichen QMS-Prozesses der Apotheke zu findende Regelung stelle deshalb eine nach § 11 Abs. 1 ApoG verbotene Patientenzuweisung dar. Die Genehmigung habe deshalb nur unter der Auflage gemäß Nr. 2 des Bescheides erfolgen können.

2. Am 10. Februar 2020 ließ der Kläger Klage erheben.

Zur Begründung führt der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Wesentlichen aus: Die Auffassung, dass eine Anforderung der Rezepte für auslaufende Medikation dem freien Apothekenwahlrecht der Bewohner widerspreche und daher eine unerlaubte Patientenzuweisung darstelle, sei falsch, entbehre einer Rechtsgrundlage und verletze den Kläger somit in seinen Rechten. Es sei klarzustellen, dass die tatsächlichen Abläufe, so wie sie bundesweit bei Heimversorgung erfolgten, außer Acht gelassen würden. Ausgangspunkt sei § 12a Abs. 1 Nr. 4 ApoG, wonach die freie Apothekenwahl von Heimbewohnern nicht eingeschränkt werden dürfe. Dieser Grundsatz werde selbstverständlich auch vom Kläger im Rahmen der von ihm durchgeführten Heimversorgungen beachtet. Welche Bedeutung dieses Recht im Einzelfall entfalte, hänge in der Praxis davon ab, in welchem körperlichen Zustand, insbesondere wie mobil die Heimbewohner seien. Die Regelung aus § 12a ApoG sei vor allem für Personen vorgesehen, die unter Betreuung gestellt und physisch sowie psychisch nicht in der Lage seien, sich um ihre eigenen Angelegenheiten und die Versorgung mit Medikamenten zu kümmern. In der Praxis werde entweder durch den Patienten selbst oder, wenn dieser hierzu nicht mehr in der Lage sei, durch dessen Betreuer, die Entscheidung getroffen, dass die Versorgung mit Arzneimitteln über das Heim und damit die Apotheke, mit der ein Heimversorgungsvertrag geschlossen sei, erfolge. Diese Entscheidung könne selbstverständlich jederzeit widerrufen werden, bis dahin habe der Bewohner aber auf sein freies Apothekenwahlrecht verzichtet. In diesen Fällen sei es ohne weiteres möglich, dass das Heim die Apotheke, die aufgrund des Versorgungsvertrages nicht nur die Versorgung als solches übernommen habe, sondern auch das Führen der Medikationspläne, damit beauftrage, sicherzustellen, rechtzeitig Folgeverschreibungen im Falle einer Dauermedikation zu veranlassen. Ein solches Vorgehen in Fällen, in denen der Patient oder sein Betreuer auf das freie Apothekenwahlrecht verzichtet habe, stelle keinen Verstoß gegen § 11 ApoG dar, insbesondere finde Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift in diesen Fällen keine Anwendung. Dies werde von der Beklagten in der ausgesprochenen Auflage übersehen. Diese habe keine rechtliche Grundlage und sei deshalb aufzuheben. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass es in jedem Fall stets die Aufgabe des behandelnden Arztes sei, zu prüfen, ob eine Medikation nach deren Auslauf ohne Visite weiterverschrieben werden könne. Ein Risiko, dass auf diesem Wege unnötige Verschreibungen ausgestellt würden, sei nicht ersichtlich und werde seitens der Beklagten auch nicht behauptet.

Mit weiterem Schriftsatz vom 8. Dezember 2020 wurde das Vorbringen vertieft und ergänzend ausgeführt: Natürlich habe der Patient das Recht, die Apotheke, in der Verschreibungen eingelöst würden, selbst auszusuchen. Der Kläger beachte selbstverständlich das freie Apothekenwahlrecht der Heimbewohner, die von ihm im Rahmen eines genehmigten Heimversorgungsvertrages beliefert würden. Die Beklagte störe sich an der Organisation des Ablaufs der Arzneimittelversorgung für die Bewohner, die sich, gleich auf welche Weise, für eine Versorgung über die heimversorgende Apotheke entschieden hätten. Es sei nicht ersichtlich und werde von der Beklagten auch nicht begründet, weshalb das Heim und die Apotheke die Abläufe für diese Bewohner nicht eigenständig abstimmen dürften. Es sei nicht zu bestreiten, dass ein Einverständnis bzw. die Einwilligung in die Versorgung über die heimversorgende Apotheke für einen zunächst unbestimmten Zeitraum erteilt werden könne. Die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung sei soweit ersichtlich in Deutschland noch nie von einem Gericht vertreten worden.

Zur Klageerwiderung wurde von Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 5. Juni 2020 im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei unbegründet, da die angegriffene Auflage im Bescheid vom 10. Januar 2020 rechtmäßig sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletze. Nach § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ApoG sei ein Heimversorgungsvertrag zwischen dem Inhaber einer Apothekenerlaubnis und einem Heim im Sinne des § 1 des Heimgesetzes mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten unter anderen dann zu genehmigen, wenn der Vertrag die freie Apothekenwahl der Heimbewohner nicht einschränke. Dies müsse für alle Bewohner, unabhängig von deren physischem oder psychischem Zustand, gewährleistet sein. Im Falle einer Betreuung nehme der Betreuer oder die Betreuerin das freie Apothekenwahlrecht an Stelle der Bewohner wahr. Dadurch werde aber nicht, wie vom Kläger argumentiert, auf das freie Wahlrecht verzichtet, sondern dieses Recht gerade ausgeübt. Die freie Entscheidung der Heimbewohner, von welcher Apotheke sie ihre Medikamente beziehen wollten, müsse in jedem Einzelfall gewährleistet sein. Es müsse trotz Versorgungsvertrag und einem einmal erklärten Einverständnis möglich sein, sich zu einem späteren Zeitpunkt für eine andere Apotheke zu entscheiden. Diese Einflussnahme werde aber gerade dadurch verhindert, wenn die direkte und ausschließliche Kommunikation zwischen Arzt/Ärztin und Apotheke ohne Beteiligung der Bewohner oder deren Betreuer bzw. des Pflegepersonals erfolge. Dies korrespondiere mit den Qualitätsanforderungen an stationäre Pflegeeinrichtungen, die die Interessen der Bewohner zu schützen und deren Selbstbestimmung nach Art. 3 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 Pflege- und Wohnqualitätsgesetz (PfleWoqG) zu wahren hätten und schon aus diesem Grund das freie Apothekenwahlrecht der Bewohner nicht einschränken dürften. Die Mitarbeiter der Pflegeeinrichtungen, die aufgrund der Auflage die Rezeptanforderung bei den Arztpraxen übernehmen sollten, hätten zudem den besten Überblick über die aktuelle Medikation der Bewohner und die Verpflichtung, den Verlauf des Pflegeprozesses zu dokumentieren, was auch die Erfassung von Medikationsplänen bzw. die Änderung in der Medikation, beispielsweise aufgrund eines stationären Krankenhausaufenthalts oder aus sonstigen Gründen, beinhalte. Hierbei könne es durchaus vorkommen, dass die Medikation ohne Beteiligung bzw. Vorabinformation des behandelnden Hausarztes geändert werde. Eine direkte Kommunikation zwischen Apotheke und Hausarzt führe daher auch zur Ausgabe und Abrechnung von nicht mehr bzw. nicht mehr in dieser Dosierung benötigter Arzneimittel, was zum einen die Gesundheit der Bewohner gefährden könne und zum anderen zu einer vermeidbaren finanziellen Belastung des Gesundheitssystems führe. Die vorgesehene Anforderung von Rezepten durch die Apotheke stelle zudem einen Verstoß gegen das Verbot der Zuweisung von Verschreibungen und Zuführung von Patienten aus § 11 Abs. 1 ApoG dar. Von diesem Verbot seien Rechtsgeschäfte und Absprachen zwischen Ärzten und Apotheken umfasst. Die bayerische Berufsordnung erweitere dies dahingehend, dass sogar schlüssige Handlungen, die die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen auch nur zur Folge haben könnten, unzulässig seien (§ 11 Abs. 2 BO). Der vom Kläger vorgelegte Versorgungsvertrag unter Anwendung des QMS habe eine solche verbotene Zuführung unweigerlich zur Folge. Demgegenüber müssten Ärzte ein Rezept den Patienten aushändigen. Selbst eine unmittelbare Auslieferung eines Rezepts an die Apotheke aus Hilfsbereitschaft bei gebrechlichen Patienten sei nicht zulässig, sondern vielmehr als wettbewerbswidrig einzustufen. Selbst der Wunsch des Patienten, ein Rezept direkt an die Apotheke zu übermitteln, könne die Pflicht zur Aushändigung an den Patienten bzw. dessen Betreuer nicht aushebeln, wichtiger sei vielmehr die Trennung der Aufgabenbereiche von Arzt und Apotheker. Ein erneuter Verordnungsbedarf sei demnach gegenüber der Heimleitung anzumelden. Darauf, dass die Kommunikation über die Medikation eines Bewohners bzw. die Rezeptanforderungen nur zwischen Ärzten und Heimpersonal erfolge, weise auch die Empfehlung der Bundesärztekammer zur „Versorgung der Bewohner von Heimen“ hin. Darüber hinaus würden Apotheker in Punkt 7.2 des Kommentars zur Leitlinie der Bundesapothekerkammer „Patientenindividuelle manuelle Neuverpackung von Fertigarzneimitteln für bestimmte Einnahmezeitpunkte“ explizit dazu aufgefordert, den Patienten oder dessen Vertreter und eben nicht den Arzt über die auslaufende Dauermedikation zu informieren. Nach alledem sei die Erteilung der streitgegenständlichen Auflage gemäß Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG erforderlich gewesen, um die Genehmigungsfähigkeit des Versorgungsvertrags herzustellen.

Mit E-Mail vom 30. November 2020 führte die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Pharmazierats bei der Regierung von Oberfranken weiter aus, das Prinzip, dass der Patient jederzeit vollumfänglich Herr über seine eigene Versorgung bleiben müsse, sei grundlegende Prämisse in der deutschen Rechtssetzung. Dies ergebe sich unter anderem aus § 11 Abs. 1 ApoG, wonach Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder Dritten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen dürften, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel die Zuführung von Patienten und die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand hätten. Weiter ergebe sich der Grundsatz aus §§ 299a, 229b StGB. § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ApoG fordere ausdrücklich, dass die freie Apothekenwahl in Heimversorgungsverträgen nicht eingeschränkt werden dürfe. Ganz aktuell unterstreiche der Gesetzgeber das Prinzip der Hoheit des Patienten über die eigene Versorgung im Patientendatenschutzgesetz (PDSG) vom 14. Oktober 2020. Darin sei klar geregelt, dass immer und ausschließlich der Patient darüber entscheide, wem er nach Daten zur Verfügung stelle. In Art. 2 des PDSG werde festgelegt, dass § 11 ApoG dahingehend geändert werde, dass das sog. Zuweisungsverbot von Verordnungen auch auf elektronische Verordnungen ausgedehnt werde und ein sog. Makelverbot installiert werde, wonach es unzulässig sei, Verschreibungen, auch in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren. Hierdurch werde das Prinzip der freien Apothekenwahl erneut gestärkt. Durch die in Rede stehende Regelung würde neben der freien Apothekerwahl auch das Recht auf freie Arztwahl verletzt.

3. In der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2020 beantragte der Klägerbevollmächtigte:

Die Nr. 2 des Bescheides der Stadt Schweinfurt vom 10. Januar 2020 wird aufgehoben.

Der Beklagtenvertreter beantragte,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Behördenakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 14. Dezember 2020 Bezug genommen.