I.

Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

Die Klägerin hat den geltend gemachten Unterlassungsanpruch gemäß gegenüber der Beklagten, und zwar sowohl im Hinblick auf den Anruf vom 21.06.2019, 8.46 Uhr, als auch im Hinblick auf die Email vom 21.06.2019, 9.02 Uhr.

1. Die Klägerin ist als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb aktivlegitimiert.

Nach § 7 Absatz 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig; nach § 7 Absatz 1 Satz 2 UWG gilt dies insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochenen Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Nach § 7 Absatz 2 Ziffer 2 UWG ist eine solche unzumutbare Belästigung stets anzunehmen: bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

Nach § 7 Absatz 2 Ziffer 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung auch stets anzunehmen: bei Werbung unter Verwendung elektronische Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.

In diesem Zusammenhang ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 2 Rdnr. 15).

Streitgegenständlich ist ein Anruf der insofern durch den Zeugen … repräsentierten Beklagten bei dem Bestattungsinhaber …, also einem sonstigen Marktteilnehmer in diesem Sinne.

Einwilligung ist in diesem Zusammenhang das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in ein Rechtsgut, nämlich im vorliegenden Zusammenhang in die betriebliche Sphäre, die vor dem Anruf erfolgt sein muss; die tatsächliche Einwilligung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (vgl. Köhler / Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 7 Rdnr. 143)

Eine konkludente Einwilligung liegt vor, wenn der Verbraucher ein Verhalten an den Tag legt, aus dem mittelbar auf ein Einverständnis mit Werbeanrufen zu schließen ist; die bloße Bekanntgabe der Telefonnummer ist dafür jedenfalls nicht ausreichend (vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 7, Rdnr. 145 b)

Eine mutmaßliche Einwilligung ist in diesem Zusammenhang nicht mit einer tatsächliche, konkludenten Einwilligung gleichzusetzen; es genügt - quasi im Sinne eines Weniger - die mutmaßliche Einwilligung (vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 7, Rdnr. 142).

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Die mutmaßliche Einwilligung muss sich auch auf die Art der Werbung beziehen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 7, Rdnr. 163/164).

In jedem Falle trägt für das Vorliegen einer Einwilligung der Werbende die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage, § 7 Rdnr. 154).

Auf dieser Grundlage sind im Einzelnen folgende Überlegungen festzuhalten:

2. Anruf vom 21.06.2019, 8.46 Uhr Was den Anruf des … als bei der Beklagten angestellten Mediaberater beim Zeugen …, der in … ein … betreibt anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass dieses Telefonat jedenfalls eine geschäftliche Handlung, konkret Werbung im Sinne der §§ 2, 7 UWG zum Inhalt hatte. Der Zeuge … hat eingeräumt, dass er das Unternehmen der Beklagten vorgestellt habe und es darum gegangen sei, den Zeugen … für eine Imagekampagne, eine Kampagne zur Steigerung des Bekanntheitsgrades dessen Unternehmen zu gewinnen. Darauf, ob es in diesem Gespräch um Preise gegangen ist oder nicht, kommt es nicht an. Angestrebt war eine Geschäftsanbahnung. Das Kriterium der Werbung war erfüllt.

Unstreitig hat sich der Zeuge … zu keinem Zeitpunkt im Vorfeld des Anrufs vom 21.06.2019 mit einem solchen Anruf ausdrücklich einverstanden erklärt. Auch eine irgendwie geartete Handlung des Zeugen …, die als konkludentes Einverständnisses eingeordnet werden könnte, liegt nicht. Der Zeuge … hat in diesem Zusammenhang auf den - auch vom Zeugen … im Kern bestätigten - Umstand verwiesen, dass das der Zeuge … im Rhein-Main-Tipp, einem regionalen Anzeigenblättchen inseriert habe. Auch der nachfolgenden Email vom 2.09.2019, 9.02 Uhr, aber ist zu entnehmen, dass es dem Zeugen … in erster Linie um Radiowerbung in einer nicht völlig untergeordneten Intensität ging.

Aus dem Umstand, dass Printwerbung in einem Anzeigenblättchen geschaltet ist, kann aber nicht der Schluss gezogen werden, ein Bestattungsunternehmer sei auch mit einer Radiowerbung zur Steigerung des Bekanntheitsgrades einverstanden. Anknüpfungspunkte für eine tatsächliche konkludente Einwilligung liegen nicht vor.

Aber auch eine mutmaßliche Einwilligung des Zeugen … ist zu verneinen.

Wie oben bereits ausgeführt nämlich muss sich die mutmaßliche Einwilligung auf die Art der Werbung beziehen; maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Hauptverbreitungsgebiet des Rhein-Main-Tipp in Hessen liegt und es sich bei der vom Zeugen … angebotenen Dienstleistung im Bestattungswesen um eine Dienstleistung handelt, bei der persönliche Bindungen, Traditionen sowie Empfehlungen auf regionaler Ebene eine große Rolle spielen.

Auch im Bestattungswesen sind natürlich Bekanntheit als auch Preisgestaltung eines Unternehmens von Bedeutung. Von nicht unerheblicher Relevanz ist aber Bindungen zwischen dem Bestattungsunternehmen und einer Familie über Generationen hinweg zu schaffen. Es erscheint daher eher unwahrscheinlich, dass etwa eine Familie aus der Region … allein aus Kostengründen ein Bestattungsunternehmen aus der Region … aufsucht, ohne die Art und Weise des Auftretens des Bestatters zu kennen. Die Dienstleistungen betreffen zudem einen Bereich, der eher auf ruhige, sachliche Werbung ausgerichtet ist, als dies bei einer Imagewerbung in Werbeblöcken eines Radiosenders zwischen der gerade gängigen Popmusik der Fall sein dürfte.

Anknüpfungspunkte, die auf eine mutmaßliche Einwilligung des Zeugen … mit einem Werbeanruf der streitgegenständlichen Art mit dem Ziel einer Imagesteigerung per Radiowerbung hindeuten, sind deshalb nicht erkennbar und wurden von der Beklagten letztlich auch nicht vorgetragen.

Ein rückwirkendes Einverständnis würde im Übrigen an der festgestellten Rechtslage nichts ändern.

3. Email vom 21.06.2019, 9.02 Uhr Was die Email vom 21.06.2019, 9.02 Uhr, anbelangt, kommt es im Übrigen darauf an, ob eine ausdrückliche Einwilligung des Zeugen … vorgelegen hat.

a) Diese ausdrückliche Einwilligung könnte mangels anderweitiger Kontakte zwischen dem Zeugen … und dem Zeugen … nur in dem vorausgegangenen Telefonat vom 21.06.2020, 8.46 Uhr, erfolgt sein.

Die Beweislast für eine solche ausdrückliche Einwilligung trägt - wie oben bereits ausgeführt - die Beklagte; der entsprechende Nachweis ist ihr nicht gelungen.

b) Zunächst ist festzuhalten, dass die Angaben beider Zeugen zum Ablauf des Telefonats vom 21.06.2019, 8.46 Uhr, nahezu keine Schnittmengen ausweisen.

Eine Gemeinsamkeit kann allenfalls in der Angabe der Gespächslänge, die mit etwa einer Minute angegeben wurde, gesehen werden.

Während der Zeuge … die Telefonatssituation dahingehend schilderte, dass er sich in der Situation 15 Minuten vor Beginn einer Trauerfeier mit einer Urne unter dem Arm und zwei Angehörigen des Verstorbenen in einer Trauerhalle befunden habe, und den „wie ein Wasserfall“ sprechenden Zeugen … habe abwimmeln müssen und wollen, hat der Zeuge … die geschilderte äußere Situation in Abrede gestellt und geäußert, sie wäre ihm nach seinem Dafürhalten aufgefallen. Er, der Zeuge …, habe dem Zeugen … das Unternehmen der Beklagten vorgestellt, der Zeuge … habe Interesse gezeigt, nach den Preisen gefragt und um die Zusendung einer Email gebeten; dies habe er dann eher gegen seinen Willen auch getan. Das Telefonat sei im Rahmen eines Dialogs erfolgt.

Angesichts der bestehenden Beweislast müssen dies Widersprüchlichkeiten zu lasten der Beklagten gehen, mit der Folge, dass von einer ausdrücklichen Einwilligung nicht ausgegangen werden kann.

Für den Wahrheitsgehalt der Angaben des Zeugen … spricht, dass dieser einen aus seiner Sicht spezifischen Einzelfall in einer besonderen Gesamtsituation geschildert hat. Der Zeuge hat sich als auch hinsichtlich seiner Aussage auf Korrektheit bedachter, eher zurückhaltender Mensch gezeigt, der offensichtlich sofort nach Erhalt der Email an die Klägerin gewandt hat. Es erscheint eher unwahrscheinlich, dass er sich zunächst mit einer Email einverstanden erklärt und sich kurze zeit später doch zu einer Anzeige des Vorgangs entschlossen hat. Von der Eloquenz des Zeugen … konnte sich das Gericht überzeugen, der Hinweis auf einen Wasserfall erscheint nachvollziehbar. Der Umstand, dass der Zeuge … wettbewerbsrechtliche Verstöße regelmäßig zur Anzeige bringt, dies offensichtlich mit einer gewissen Akribie verfolgt, spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit seiner Aussage.

Im Übrigen geht das Gericht davon aus, dass der Zeuge … sein Gespräch mit einem anderen Gespräch verwechselt hat. Nachvollziehbar erscheint, dass dem Zeugen … die besondere Situation des Zeugen … aufgrund dessen Verhalten aufgefallen wäre, auch wenn lediglich ein Kontakt per Telefon bestanden hat. Dem Gericht aber fällt die Sachverhaltswürdigung im Sinne des Zeugen … insofern schwer, als dieser selbst mitgeteilt hat, er führe täglich etwa 20 Gespräche ähnlicher Art.

Da der 21.06.2020 im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mehr als 1 Jahr zurückliegt, erscheint die detailgenaue Erinnerung an das streitgegenständliche Gespräch am 21.06.2019, die der Zeuge … an den Tag legte, zweifelhaft, wenn auch zutreffend ist, dass die Klägerin bereits mit Schreiben vom 05.07.2019 schriftlich an die Beklagte herangetreten ist (Anlage K2, Blatt 7 der Akten).

Im Übrigen ist auffallend, dass das Einverständnis aus dem Telefonat vom 21.06.2019, 8.46 Uhr, in der Email vom 21.06.2019, 9.02 Uhr, nicht erwähnt ist, obwohl sich diese Bezugnahme - abgesehen für den vorausgeschickten Dank - aus Sicht des Gerichts aufgedrängt hätte, und die Distanzierung sich trotz der Erläuterung des Zeugen … aus dem textlichen Zusammenhang nicht zwingend auf die umfassende Vorstellung der Preise per Email bezieht.

Aus rechtlichen Erwägungen erscheint schließlich zweifelhaft, ob überhaupt eine getrennte Würdigung der Vorgänge „Telefonat, 21.06.2019, 8.46 Uhr“ einerseits und „Email, 21.06.2019, 1 HK O 129/19 - Seite 10 - 9.02 Uhr“ andererseits zu erfolgen hat, weil eine weitere Kontaktaufnahme mit dem Zeugen … nach dem unzweifelhaft wettbewerbswidrigen Telefonat zwangsläufig angestrebte Folge des Telefonats gewesen ist und der Zeuge … mit der Notwendigkeit der Übersendung einer Email rechnen musste.

4. Unter den gegebenen Umständen war der Klage insgesamt stattzugeben.

Die Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ist Folge der Regelung nach §§ 890, 891 ZPO.

Schließlich ist nach § 12 UWG der Anspruch auf außergerichtliche Kosten in Höhe von 299,60 € - damit weit unter einer 1,3 Gebühr aus dem Streitwert von 15.000,- € - gerechtfertigt.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit geht auf § 709 Satz 1 ZPO zurück. Die Höhe der Sicherheitsleistung war unter Berücksichtigung der Kosten und eines möglichen Vollstreckungsschadens auf 5.000,- € zu schätzen (Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 709, Rdrn. 5).