Die Parteien streiten um die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2014 für die Dienstwohnung des Klägers.

Dieser steht als Technischer Hausverwalter der H.-Grundschule (Besoldungsgruppe A 6) in Diensten der Beklagten. Im Jahr 2004 bezog er (zusammen mit Frau und Kind) auf dem Grundstück der Grundschule eine Dienstwohnung mit einer Wohnfläche von 113,4 qm, bestehend aus zwei Zimmern, einer Wohnküche, einem Bad mit WC, einem separaten WC, einer Speisekammer, Flur/Diele und einem Kellerraum.

Die Beklagte übersandte dem Kläger mit Schreiben vom 17. September 2015 die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 mit Gesamtkosten in Höhe von 2.029,81 Euro, welche mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 durch die Beklagte auf 1.963,21 Euro berichtigt wurde [Betriebskosten für Kaminkehrer wurden gestrichen und solche für Hausbeleuchtung insoweit kostenneutral aufgenommen; die Reduktion beruht auf dem Ausscheiden der Kosten für eine Gemeinschaftsantenne], wovon 1.362,12 Euro durch Vorauszahlung beglichen seien. Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 9. November 2015 Widerspruch, über den bislang nicht entschieden worden ist.

Die am 30. Dezember 2016 erhobene Untätigkeitsklage, mit der beantragt wurde, den Bescheid der Beklagten vom 17. September 2015 aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 17. April 2018 abgewiesen. Zwar verlange Art. 11 Abs. 2 BayBesG ausdrücklich den Erlass einer eigenständigen Rechtsverordnung, sodass ein Rückgriff auf die staatliche Dienstwohnungsverordnung (DWV) grundsätzlich nicht möglich sei. Deren Anwendbarkeit könne auch durch den Stadtratsbeschluss der Beklagten vom 19. März 2013 nicht ermöglicht werden. Das gelte trotz der Regelung in Nummer 11.2 BayVwVBes, wonach die Bestimmung des Sachbezugswert mangels entsprechender Verordnung für den nichtstaatlichen Bereich den einzelnen Dienstherren obliegen solle. Denn eine Umgehung der ausdrücklichen landesgesetzlichen Bestimmung, nach der eine Rechtsverordnung zu erlassen sei, könne aufgrund bloßer Verwaltungsvorschriften nicht erreicht werden. Der Stadtratsbeschluss der Beklagten könne kein Gesetz im materiellen Sinn ersetzen. Gleichwohl verfange der Einwand der Klagepartei nicht, eine Heranziehung des Klägers sei mangels gültiger Rechtsgrundlage nicht möglich. Denn wenngleich eine Rechtsverordnung für die konkrete Ausgestaltung der Anrechnung fehle, bestehe mit Art. 11 BayBesG eine gültige Rechtsgrundlage, die die Sachwertabrechnung grundsätzlich erlaube. Es fehle lediglich eine Vorschrift über die konkrete Ausgestaltung. Da diese vorliegend noch nicht erlassen worden sei, sei aus Billigkeitsgründen eine entsprechende Heranziehung der staatlichen Dienstwohnungsverordnung unter Berücksichtigung der städtischen Besonderheiten zulässig.

Die Beklagte habe die Betriebskosten anhand des örtlichen Mietspiegels berechnen dürfen. § 7 Abs. 2 Satz 1 DWV sehe die Umlegung der Betriebskosten im Verhältnis der Wohn- bzw. Nutzflächen vor. Satz 2 der Regelung schränke das insofern ein, als bei vorhandenen Messeinrichtungen eine Aufteilung der Betriebskosten nach dem gemessenen Verbrauch zu erfolgen habe. Hieraus werde ersichtlich, dass eine Installation entsprechender Messeinrichtungen nicht vorgeschrieben sei. Der Dienstherr sei nur bei deren Vorhandensein dazu verpflichtet, eine Verbrauchsabrechnung vorzunehmen, sodass nach § 7 Abs. 2 Satz 1 DWV grundsätzlich eine Umlage nach Wohn- bzw. Nutzflächen vorzunehmen wäre. Der Dienstherr sei jedoch frei, unter Berücksichtigung der städtischen Besonderheiten eine abweichende Regelung zu treffen. Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 DWV vorgesehene Umlegung unter Umständen zu bedeutenden Nachteilen für den betreffenden Beamten führen könne. So sei im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Wohnfläche des Beamten zur übrigen Fläche des Schulgeländes relativ hoch sei, während demgegenüber das Verhältnis zwischen der Anzahl der Wohnungsnutzer zur Anzahl der Schüler gering ausfalle. Denn in einem Schulgebäude hielten sich auf vergleichsweise geringem Raum eine hohe Anzahl von Schülern auf, was zu erheblichen Kosten insbesondere im Bereich Strom, Wasser/Abwasser, Müllgebühren und ähnlichen Positionen führe. Das hätte zur Folge, dass der Beamte die durch mehrere hundert Schüler verursachten Kosten in erheblichem Umfang mittragen müsste. Das Heranziehen des örtlichen Mietspiegels erscheine insofern sachgerecht. Zudem lege die Beklagte keine willkürlich festgelegten Pauschalen zu Grunde, sondern statistische Mittelwerte. Bei dem vorliegend in Bezug genommenen Mietspiegel handele es sich nicht lediglich um einen „einfachen“, sondern um einen „qualifizierten Mietspiegel“, der nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt und von der Kommune oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden sei sowie in regelmäßigen Abständen aktualisiert werde (§ 558d Abs. 1 und 2 BGB).

Eine Anknüpfung an den örtlichen Mietspiegel stehe daher im Organisationsermessen der Beklagten. Das Organisationsermessen des Dienstherrn finde seine Grenze erst in der Unverhältnismäßigkeit. Ein so erhebliches Missverhältnis, dass dem Beamten eine pauschale Abrechnung durch die Koppelung an den Mietspiegel unzumutbar wäre, sei vorliegend jedoch nicht anzunehmen. Die Beklagte ziehe Werte heran, die gerade dem Durchschnitt der in der Stadt ansässigen Bewohner entsprächen und somit keine unverhältnismäßige Belastung darstellten. Der Beamte habe keinen Anspruch auf die günstigste Ausgestaltung bei der Abrechnung. Er habe es hinzunehmen, wenn hierdurch im Einzelfall Nachteile für ihn entstünden. So habe der Kläger vorgetragen, dass es für ihn vorteilhafter sei, wenn er eine eigene Mülltonne nutzen könnte und die Abrechnung der Müllgebühren nach dem tatsächlichen Verbrauch erfolge. Dem stehe allerdings das berechtigte Interesse des Dienstherrn gegenüber, Aufwand und Kosten möglichst gering zu halten. So könne etwa die Bereitstellung einer zusätzlichen Mülltonne zu weiteren Kosten in der Anschaffung und Wartung, zu einem räumlichen Mehrbedarf und zu Mehraufwand hinsichtlich des Verbringens zum Abholort, Reinigung etc. führen. Es obliege dem Dienstherrn, hier eine Abwägung zwischen den eigenen Interessen und denen des Beamten vorzunehmen und zu entscheiden, ob eine verbrauchsgenaue Abrechnung erfolgen solle oder eine pauschale. Eine Verpflichtung zu einer bestimmten Abrechnungsweise bestehe demgegenüber nicht. Ein Verstoß gegen das Alimentationsprinzip als Ausprägung der dem Dienstherrn seinen Beamten gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht aus Art. 33 Abs. 4 GG, § 45 BeamtStG sowie Art. 86 BayBG sei nicht ersichtlich. Durch eine Anknüpfung der Miethöhe an die Besoldungsgruppe des das Objekt bewohnenden Beamten werde bereits eine finanzielle Entlastung erzielt. Vorliegend zahle der Kläger für seine 113 qm große Wohnung nur wenige hundert Euro, so dass dem Alimentationsprinzip insoweit bereits hinreichend Rechnung getragen werde und der Beamte im Vergleich zu den durchschnittlichen Wohnkosten in der Stadt bereits eine Begünstigung erfahre.

Bei den vorliegend abgerechneten Betriebskosten handele es sich auch um gerechtfertigte Kosten nach § 7 Abs. 1 Satz 2 DWV. Die Beklagte habe angegeben, dass Kosten für Hausmeisterdienste, Straßenreinigung, Grundsteuer sowie Sach- und Haftpflichtversicherung tatsächlich angefallen seien. Die Hausreinigung werde durch den Kläger nur in Teilen selbst übernommen, sodass weitere Reinigungskosten anfielen. Hinsichtlich des Hausmeisterdienstes sei es zulässig, die Kosten des Hauswarts auf sämtliche Mieter umzulegen, auch wenn eine Mietpartei die Tätigkeit des Hauswartes selbst ausübe (Langenberg in Schmidt-Futterer: Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 556 BGB Rn. 187).

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts sei eine entsprechende Heranziehung der staatlichen Dienstwohnungsverordnung unter Berücksichtigung der städtischen Besonderheiten nicht zulässig. Auch das bayerische Besoldungsrecht unterliege einem strengen Gesetzesvorbehalt (Art. 3 BayBesG). Es könnten also nur solche Umstände besoldungsrechtlich berücksichtigt werden, die auch im Gesetz geregelt seien. Umgekehrt sei es daher auch nicht möglich, Sachwerte auf die Besoldung anzurechnen, deren Umsetzung nicht erfolgt sei. Der dem Beamten zustehende Anspruch auf Besoldung sei grundsätzlich ein Geldanspruch. Er sei vom Dienstherrn regelmäßig durch Zahlung der gesetzlich bestimmten Geldsumme zu erfüllen. Vorschriften über die Anrechenbarkeit von Sachbezügen trügen deshalb nicht etwa unmittelbar die Ermächtigung in sich, gesetzlich verwirkte Bezüge durch Sachbezüge zu ersetzen; sie setzten vielmehr voraus, dass der Dienstherr die an sich bar geschuldeten Bezüge durch Sachleistungen abgelten dürfe. Der Dienstherr könne mithin dem Beamten nicht durch einseitige Anordnung Sachbezüge zur (teilweisen) Erfüllung des Besoldungsanspruchs aufzwingen oder in anderer Weise wirtschaftliche Vorteile gegen Entgelt zuwenden. Anders als der Bundesgesetzgeber, der in § 10 BBesG keine entsprechende Vorschrift erlassen habe, habe sich der Bayerische Gesetzgeber dazu entschlossen, dass die Bestimmung des Sachbezugswerts und dessen Anrechnung durch Rechtsverordnung erfolge, was im Hinblick auf den strengen Gesetzesvorbehalt der Besoldung auch sachgerecht sei. Eine solche Rechtsverordnung sei für den Bereich der Gemeinden nicht erlassen worden. Da auf Billigkeitsentscheidungen, die dem Besoldungsrecht fremd seien, nicht zurückgegriffen werden könne, bestehe für eine Anrechnung der Betriebskosten gegenüber der Besoldung des Klägers keine Rechtsgrundlage. Für die Berechnung der Betriebskosten anhand des örtlichen Mietspiegels könne auch nicht Art. 11 Abs. 3 BayBesG herangezogen werden. Der Kläger sei zur Nutzung der Dienstwohnung dienstrechtlich verpflichtet und habe auf die Größe der ihm zugewiesenen Wohnung keinen Einfluss. Der Mietspiegel pauschaliere die durchschnittlichen Betriebskosten in Bezug auf die Fläche der Wohnung. Der Kläger würde sich auf dem freien Wohnungsmarkt keine Wohnung der jetzigen Größe leisten. Eine Pauschalierung der Betriebskosten bezogen auf die Wohnungsgröße sei besoldungsrechtlich nicht zulässig. Es könne auch nicht damit argumentiert werden, dass der Kläger gemessen an den üblichen örtlichen Verhältnissen eine relativ geringe Nutzungsentschädigung bezahle. Dies könne nicht dazu führen, dass ihm der Dienstherr an anderer Stelle unverhältnismäßig hohe Betriebskosten auf Basis einer Schätzung aufbürde.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. April 2018 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. September 2015 in der Fassung des Schreibens der Beklagten vom 23. Oktober 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Rechtsgrundlage für eine Anrechnung des Sachbezugs, der dem Kläger durch die Überlassung der Dienstwohnung zufließe, finde sich in Art. 11 Abs. 1 BayBesG. Mit Art. 74 Abs. 2 BayBG bestehe auch eine Rechtsvorschrift, die die Beklagte zur Zuwendung eines Sachbezugs durch Zuweisung einer Dienstwohnung ermächtige. Die Anrechnung bedürfe grundsätzlich keiner weitergehenden normativen Regelung, ihre Durchführung könne auch durch Verwaltungsvorschriften bestimmt werden (BVerwG, U.v. 17.3.1983 - 2 C 34.81 - juris Rn. 15). Wegen der nicht vorliegenden Rechtsverordnung nach Art. 11 Abs. 2 BayBesG, deren Erlass auch zukünftig nicht geplant sei (vgl. Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 21.4.1999), müssten die Kommunen die weitere Ausgestaltung unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben selbst vornehmen (vgl. auch Ziffer 11.2 BayVwVBes). Dabei sei insbesondere das Besserstellungsverbot des Art. 91 Abs. 2 BayBesG zu beachten. Im Ergebnis müssten die Kommunen daher grundsätzlich entsprechend den staatlichen Dienstwohnungsvorschriften verfahren. Würde die Beklagte weiterhin die bisherigen Dienstwohnungsvorschriften anwenden oder gar Betriebskosten nicht auf die Besoldung anrechnen, würde dies einen Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 BayBesG darstellen. Die Beklagte sei auch berechtigt, die Betriebskosten anhand des örtlichen Mietspiegels zu berechnen. Die dem Kläger in Rechnung gestellten Betriebskosten seien nicht unverhältnismäßig hoch.

Der Kläger nahm dazu dahingehend Stellung, dass Art. 11 BayBesG Folge der Dienstrechtsreform sei, die nach dem - von der Beklagten in Bezug genommenen -Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 21. April 1999 stattgefunden habe. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass die Verwaltung als Exekutive die Vorgaben des Gesetzgebers nicht dadurch unterlaufen könne, indem sie von einer Verordnung Abstand nehme, die vorgeschrieben sei. Wenn sowohl das Innen- als auch das Finanzministerium sowie die Kommunen von der Verordnung keinen Gebrauch machten, könnten sie nun einmal die Kosten für eine Dienstwohnung nicht im Rahmen der Besoldung festsetzen und von dem betroffenen Beamten verlangen.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses stellt keinen Antrag, hält aber die Zurückweisung der Berufung für rechtens und verweist auf die Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums des Innern und für Integration vom 11. Oktober 2018. Art. 11 BayBesG stelle eine gültige Rechtsgrundlage dar, die die Sachwertabrechnung grundsätzlich erlaube. Wegen des Fehlens einer Dienstwohnungsverordnung für den kommunalen Bereich sei die für den staatlichen Bereich erlassene Dienstwohnungsverordnung nicht lediglich „aus Billigkeitsgründen“ unter Berücksichtigung der städtischen Besonderheiten heranzuziehen, wie das Verwaltungsgericht meine, vielmehr erscheine Nr. 11.2 Abs. 2 BayVwVBes überzeugend. Danach obliege die Bestimmung des Sachbezugswerts im nicht staatlichen Bereich den einzelnen Dienstherrn, solange das jeweils zuständige Ministerium für die seiner Aufsicht unterliegenden Bereiche von der Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung keinen Gebrauch gemacht habe. Nur eine derartige Auslegung des Art. 11 Abs. 2 BayBesG als bloße Ermächtigungsnorm, nicht aber als notwendige Voraussetzung zur Anrechnung von Sachbezügen, stelle sicher, dass die in Art. 11 Abs. 1 BayBesG geregelte grundlegende Verpflichtung zur Anrechnung von Sachbezügen auch von den nicht staatlichen Dienstherrn tatsächlich umgesetzt werde. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn es - entsprechend der Auffassung des Verwaltungsgerichts - ohne entsprechende Verordnung in deren billigem Ermessen stehen würde, Sachbezüge auf die Besoldung anzurechnen. Dem Staatsministerium seien bislang keine Besonderheiten bekannt geworden, die für den kommunalen Bereich von der Dienstwohnungsverordnung abweichende Vorgaben zur Bemessung des Sachbezugswerts von Dienstwohnungen rechtfertigen würden. Es könne aber von Art. 11 Abs. 2 BayBesG nicht gewollt sein, dass das Staatsministerium aus lediglich formalen Gründen für den kommunalen Bereich eine der für den staatlichen Bereich geltenden Dienstwohnungsverordnung inhaltsgleiche Verordnung erlassen müsse. Mit der Auslegung des Art. 11 Abs. 2 BayBesG als bloße Verordnungsermächtigung decke sich auch Nr. 11.1 BayVwVBes. Danach gälten als Sachbezüge „alle im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis gewährten und von daher mit dem Amt verbundenen Zuwendungen wirtschaftlicher Vorteile durch den Dienstherrn an den Berechtigten“, soweit sie „Alimentationscharakter“ und nicht Fürsorgecharakter aufwiesen. Diese Vorschrift gehe also davon aus, dass auch im staatlichen Bereich die anrechenbaren Sachbezüge nicht abschließend in der Sachbezugsverordnung oder - für Dienstwohnungen - in der Dienstwohnungsverordnung geregelt sein müssten. Auch im staatlichen Bereich wäre danach die Anrechnung anderer nicht durch besondere Verordnung geregelter Sachbezüge möglich und - soweit sie anfallen - geboten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen.