Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung und Ausgleich der von ihm geleisteten „inaktiven“ Zeit während seines Bereitschaftsdienstes im Rahmen des Nachtdienstes als volle Arbeitszeit. Der Bescheid der Justizvollzugsanstalt vom … April 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der Bereitschaftszeit während des Nachtdienstes als Mehrstunden im Sinn des Art. 87 Abs. 2 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG).

Beamte sind verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG). Werden Beamte durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle die Beamten in aufsteigenden Besoldungsgruppen eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BayBG).

Mehrarbeit in diesem Sinn ist somit nur der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Sie ist von Beamten zu erbringen, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern, darf nur unter dieser Voraussetzung verfügt bzw. genehmigt werden und hat sich auf Ausnahmefälle zu beschränken. Über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit entscheidet der Dienstherr nach Ermessen. Die Anordnung von Mehrarbeit steht im Ermessen des Dienstherrn, der zu entscheiden hat, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (BVerwG, U.v. 17.11.2016, 2 C 23/15 - BVerwGE 156, 262, juris Rn. 13 f.). Die Anordnung oder Genehmigung muss sich auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40/17 - BVerwGE 161, 377, juris Rn. 14).

Im vorliegenden Fall fehlt es schon an der tatbestandlich erforderlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit für die Zeiten, die im Bereitschaftsdienst während des Nachtdienstes in der Justizvollzugsanstalt („inaktive“ Zeit) durch den Kläger zu erbringen sind. Der Beklagte hat durch die Dienstpläne keine arbeitszeitrelevante Mehrarbeit angeordnet. Die Einteilung zum Nachtdienst in der Anstalt erfolgt vielmehr - wie in der mündlichen Verhandlung von den Vertretern des Beklagten unterstrichen wurde - durch den Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes und betrifft alle Vollzugsmitarbeiter. Diese werden entsprechend der zur Verfügung stehenden Personalstärke regelmäßig zu den Nachtdiensten herangezogen. Das belegt, dass es sich bei der Einteilung zum Nachtdienst, mit dem der Bereitschaftsdienst verbunden ist, um die Einteilung des regelmäßig zu verrichtenden Dienstes handelt und gerade nicht um die Anordnung von Mehrarbeit, die auf Ausnahmefälle beschränkt ist. Die Festsetzung von Arbeitszeit durch Dienstpläne umfasst grundsätzlich keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des Art. 87 BayBG. Denn reguläre Dienstpläne dienen nicht der Anordnung von Mehrarbeit, sondern der allgemeinen Einteilung der Arbeitszeit (vgl. zum Ganzen VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 22 ff.; VG Augsburg, U.v. 14.2.2019 - Au 2 K 18.961 - juris Rn. 32 f.; VG München, U.v. 20.12.2016 - M 5 K 15.5936 - juris Rn. 15 ff. - Unterrichtsverpflichtung aufgrund Vertretungsplan; U.v. 21.7.2015 - M 5 K 14.3577 - juris Rn. 22 - Schulskikurs; vgl. auch Conrad in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Oktober 2019, Art. 87 BayBG Rn. 67). Regelmäßige Arbeitszeit stellt keine Mehrarbeit dar, selbst dann, wenn diese Arbeitszeit rechtswidrig zu hoch festgesetzt worden wäre. Ein eventueller Ausgleichsanspruch könnte sich nur unter dem Gesichtspunkt des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs oder des unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen europarechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit ergeben (vgl. BVerwG, U. v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377, juris Rn. 14).

Da es schon an der Anordnung von Mehrarbeit fehlt, ist auf die weiteren Voraussetzungen eines eventuellen Ausgleichsanspruchs für geleistete angeordnete Mehrarbeit nicht einzugehen.

2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs unter analoger Anwendung des in § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben zu. Danach kann ein Beamter einen Ausgleichsanspruch geltend machen, wenn er über die regelmäßige Dienstzeit hinausgehend zu einer zusätzlichen Dienstleistung verpflichtet würde, ohne dass Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt wäre (VG Regensburg, U.v. 24.4.2019 - RN 1 K 17.2186 - S. 14). Eine solche den Regelungen der Arbeitszeit widersprechende zusätzliche Dienstleistung, die zu Unrecht nicht voll abgegolten wird, liegt mit den „inaktiven“ Zeiten des Bereitschaftsdiensten beim Kläger nicht vor.

Wie die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erläutert haben, liegt die Regelarbeitszeit des Klägers wie generell für das Justizvollzugspersonal in der Anstalt bei 40 Wochenstunden. Das entspricht § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV). Die Arbeitszeit wird dabei über ein Zeiterfassungssystem festgestellt. Soweit sich im Einzelfall Mehrzeiten bei der Leistung der Dienste ergeben, werden diese innerhalb dieses Systems der 40-Stunden-Woche ausgeglichen.

Bei der Bereitschaftszeit im Nachtdienst („inaktive“ Zeit) werden dem Kläger bei einer Anwesenheitszeit von 93 Stunden über die gesamte Nachtdienstwoche 61,5 Stunden Dienstzeit angerechnet. In der auf den Nachtdienst folgenden Woche haben die Beamten regelmäßig frei, womit ein Freizeitausgleich gewährleistet wird. Es liegt innerhalb des zulässigen Organisationsermessen des Dienstherrn und ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr in Nr. 1.2.1 der Verwaltungsvorschrift betreffend den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft der Justizvollzugsbediensteten (vom 22.7.1981, Gz.: 2043 - VII a -1221/79, zuletzt geändert durch JMS vom 5.8.1994, Gz.: 2043 - VII a - 1237/93) angeordnet hat, dass der Bereitschaftsdienst mit 50 vom Hundert als Arbeitszeit anerkannt wird, wenn der Bedienstete in Dienstkleidung ruhend jederzeit zum Eingreifen bereit sein muss. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die „inaktiven“ Zeiten als volle Arbeitszeit anzurechnen.

Für die Abgrenzung von als Arbeitszeit auszugleichenden Bereitschaftsdienst (einschließlich der „inaktiven“ Zeiten) insbesondere zur Rufbereitschaft ist maßgeblich, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 29.9.2011 - 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, juris Rn. 12; U.v. 22.01.2009 - 2 C 90.07 - NVwZ-RR 2009, 525, juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 5.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris Rn. 6 f.). Nach den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde der Kläger im Jahr 2016 bei neun Wochen Nachtdienst (63 Tage) zwei Mal zu jeweils 75 und 45 Minuten aktivem Dienst herangezogen, im Jahr 2017 bei ebenfalls neun Wochen Nachtdienst einmal zu 75 Minuten aktivem Dienst, im Jahr 2018 bei sechs Wochen Nachtdienst (42 Tage) einmal zu 70 Minuten und ein weiteres Mal im Rahmen eines Notarzteinsatzes zu aktivem Dienst herangezogen, wobei eine exakte Zeitfeststellung nicht erfolgt ist. Angesichts des Umfangs der in Bereitschaft geleisteten Zeiten sind die Zeiten einer Heranziehung zum aktiven Dienst während der „inaktiven“ Zeiten sehr gering, eher sporadisch. In der Regel ist daher mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen. Damit kann nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht gesehen werden, dass während der „inaktiven“ Zeit mit einer dienstlichen Inanspruchnahme üblicherweise zu rechnen ist (so aber die Konstellation bei VGH BW, U.v. 26.6.2013 - 4 S 94/12 - juris Rn. 23). Auch der Umstand, dass nach Nrn. 4.2 und 4.3 der Nachtdienstordnung die „inaktive“ Zeit von „aktiven“ Zeiten unterbrochen und im kürzesten Fall auf vier Stunden beschränkt ist - da von drei anwesenden Beamten im Nachtdienst immer ein Beamter im aktiven Dienst ist - wird die „inaktive“ Zeit im Verhältnis zu den „aktiven“ Zeiten („Tordienst“) nicht derart entwertet, dass der gesamte Nachtdienst bzw. Bereitschaftsdienst dem Charakter eines Volldienstes entsprechen würde. Denn die „inaktiven“ Zeiten sind hinreichend lang, sodass eine im Wesentlichen von der aktiven Dienstleistung losgelöste Gestaltung dieses Zeitraums innerhalb der Anstalt gegeben ist. Das gilt insbesondere für die Möglichkeit des Ruhens/Schlafens. Andererseits trägt der Dienstherr der Einbindung der Beamten im Nachtdienst in die Abfolge „Tordienst“ / „Bereitschaft“ und der Anwesenheit in der Justizvollzugsanstalt dadurch Rechnung, dass auch die „inaktiven“ Zeiten zur Hälfte als Arbeitszeit angerechnet werden.

Da die Anrechnung der „inaktiven“ Zeiten zur Hälfte als Arbeitszeit rechtlich nicht zu beanstanden ist, erfolgt dadurch auch keine Überschreitung der in § 1 Abs. 4 Satz 1 BayAzV festgelegten wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden. Dabei gilt für den Justizvollzugsdienst nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV ein Bezugszeitraum von 12 Monaten ohne Berücksichtigung von Erholungsurlaub und Zeiten der Dienstunfähigkeit (so im Ergebnis auch VG Regensburg, U.v. 24.4.2019 - RN 1 K 17.2186, S. 11). Dieser Bezugszeitraum steht auch in Einklang mit Europarecht. Nach Art. 17 Abs. 3 lit. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9 - im Folgenden: Richtlinie 2003/88/EG) sind Abweichungen für Gefängnisse in nationalen Regelungen u.a. von Art. 16 RL 2003/88/EG zulässig (vgl. hierzu ausdrücklich BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70/11 - NVwZ 2012, 1472, juris Rn. 17).

3. Der Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen europarechtswidrig zuviel geleistetem Dienst („Zuvielarbeit“). Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG liegende durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten „Zuvielarbeit“ (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381, juris).

Wie oben dargelegt, wird vom Kläger keine über 48 Stunden pro Woche hinausgehende Arbeitszeit verlangt. Denn die „inaktiven“ Zeiten der Bereitschaftszeiten während des Nachtdienstes werden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zur Hälfte als Arbeitszeit angerechnet. Insbesondere besteht - wie oben dargelegt - keine rechtliche Verpflichtung die „inaktiven“ Zeiten des Bereitschaftsdienstes als volle Arbeitszeit anzurechnen. Der Dienstherr fügt die Nachtdienstzeiten so in die Arbeitszeit der Bediensteten ein, dass eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden nicht überschritten wird.

4. Der Anspruch des Klägers ist auch bis einschließlich Juli 2018 verwirkt.

Sowohl der Anspruch nach Art. 87 BayBG wie auch der im Grundsatz auf den in § 242 BGB ausgesprochenen Rechtsgedanken aufbauende beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch sowie der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen europarechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit setzen eine zeitnahe Geltendmachung dieses Anspruchs voraus. Bereits bei der Inanspruchnahme für die nach Ansicht des Beamten zu Unrecht geforderten bzw. zu gering abgegoltenen Dienste sind etwaige Ansprüche geltend zu machen (BayVGH, B.v. 20.11.2018 - 6 CE 18.2332 - juris Rn. 9; B.v. 5.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris Rn. 9 - zu weiteren Ausgleichsansprüchen wegen Mehrarbeit; VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 27 - zum beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch wie auch unionsrechtlichen Anspruch auf europarechtswidrige Zuvielarbeit; BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377, juris Rn. 25 - zum Ausgleichsanspruch wegen europarechtswidriger Zuvielarbeit; vgl. zum Ganzen auch: VG Augsbrug, U.v. 14.2.2019 - Au 2 K 18.961 - juris Rn. 27 ff; VG Regensburg, U.v. 24.4.2019 - RN 1 K 17.2186 - S. 13 ff.).

Der Kläger hat einen entsprechenden Antrag am … August 2018 gestellt. An diesem Tag hat er eine Nachtdienstwoche angetreten. Für die davor liegenden Zeiten fehlt es an einer zeitnahen Geltendmachtung seiner Ansprüche.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger einen ersten Antrag bereits am … Mai 2004 gestellt hat. Denn der Kläger hat keine verjährungshemmenden Verfahrenshandlungen, insbesondere Widerspruch oder Klage erhoben. Damit wären entstandene Ansprüche in jedem Fall verjährt, worauf sich der Beklagte zu Recht beruft. Sie sind auch verwirkt, da der Beklagte 14 Jahre nach erstmaliger Geltendmachung und weiterer - nach Aktenlage - rügeloser Ableistung von Bereitschaftsdiensten über diesen Zeitraum billigerweise nicht damit rechnen musste, dass für die Vergangenheit entsprechende Ansprüche geltend gemacht werden (BayVGH, B.v. 22.5.2014 - 3 ZB 14.284 - juris Rn. 7 m.w.N.).

5. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr.11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).