II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere ist sie statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Die Beklagte zu 1) ist nicht passivlegitimiert. Gegen die Beklagte zu 2) stehen der Klägerin die geltend gemachte Nichtabnahmegebühr aufgrund der Vereinbarung vom 20./21.03.2017 sowie Zinsen im tenorierten Umfang zu.

1. Die Beklagte zu 1) ist nicht passivlegitimiert. Der Senat nimmt zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter A. II. 2. a) der Entscheidungsgründe (Endurteil vom 20.12.2018, Seiten 8-10, Bl. 109 ff. d.A.; Berichtigungsbeschluss vom 26.02.2019, Bl. 133 ff. d. A.).

a) Die Beklagte zu 1) ist im Term Sheet zwar unter der Rubrik „Vertragsparteien“ als „Darlehensnehmer“ benannt, doch dies führt nicht dazu, dass sie Vertragspartei der streitgegenständlichen Vereinbarung zur Nichtabnahmegebühr wurde.

Das Aushandeln eines Term Sheet vor Abschluss eines Darlehnsvertrages dient der Festlegung von Zahlen und Konditionen, insbesondere des Darlehensbetrages, der Laufzeit, des Zinssatzes und weiterer Gebühren (vgl. Herweg/Fürtjes, Bearbeitungsklauseln von Banken gegenüber Unternehmern, ZIP 2015, 1261-1269). Diese Konditionen werden mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zu einer vertraglichen Vereinbarung. Hiervon zu unterscheiden ist die Vereinbarung der Nichtabnahmegebühr, die gerade zur Voraussetzung hat, dass es nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen den potentiellen Darlehensnehmern und der Klägerin kommt. Die Klägerin selbst hat mit dem Term Sheet auf Folgendes hingewiesen: „Bitte beachten Sie, dass mit Ihrem Einverständnis die Nichtabnahmegebühr greift.“ (Anlage K1).

Allein die Beklagte zu 2) war mit der Nichtabnahmegebühr einverstanden. Das Landgericht hat insofern zu Recht darauf abgestellt, dass unterhalb des Unterschriftenfeldes nur ein Stempel der Beklagten zu 2) angebracht war und Anhaltspunkte dafür, dass der Unterzeichnende auch für die Beklagte zu 1) handeln wollte, nicht ersichtlich sind.

Die Beklagte zu 1) mag ein Interesse an der Fixierung von Darlehenskonditionen gehabt haben, auf ein Interesse an einer Verpflichtung zur Zahlung einer Nichtabnahmegebühr für den Fall, dass die Finanzierung nicht über die Sparkasse Nürnberg erfolgt, kann hieraus nicht geschlossen werden.

b) Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Angebot der Klägerin auf Abschluss der Vereinbarung vom 20./21.03.2017 an beide Beklagte gerichtet war. Denn in der Anrede (“Sehr geehrter Herr …“, Anlage K1) werden die Herren, und genannt und Rückschlüsse, welcher Firma sie zuzuordnen sind, können nicht gezogen werden. Davon unabhängig ist auch zu beurteilen, wer das Angebot der Klägerin angenommen hat. Selbst wenn ein Angebot an beide Beklagte vorläge, so hätte allein die Beklagte zu 2) dieses Angebot - jedenfalls bezogen auf die „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“ - angenommen.

c) Das Schreiben vom 05.09.2017 (Anlage K6) könnte zwar für sich genommen ein Indiz dafür sein, dass auch die Beklagte zu 1) Verpflichtete der Vereinbarung zur Nichtabnahmegebühr sein sollte. Doch maßgeblich ist die - zeitlich vorher getroffene - Vereinbarung vom 20./21.03.2017. Nachdem der Unterzeichnende der Vereinbarung vom 20./21.03.2017 durch den Stempel der Beklagten zu 2) deutlich zu erkennen gab, dass er allein für diese handeln wollte, ist kein Raum für eine Interpretation seines rechtsgeschäftlichen Handelns. Die Verwendung des Briefkopfes der Beklagten zu 1) im Schreiben vom 05.09.2017 kann nachträglich daran nichts ändern. Das Schreiben kann auch so verstanden werden, dass die Beklagte zu 1) hier handelnd für die Beklagte zu 2) auf die Zahlungserinnerung vom 29.08.2017 reagierte.

d) Anhaltspunkte für eine konkludente Annahme der Vereinbarung zur Nichtabnahmegebühr im Term Sheet vom 20./21.03.2017 durch die Beklagte zu 1) sind nicht ersichtlich. Insbesondere folgt aus dem Schreiben vom 05.09.2017 keine konkludente Annahme. Denn durch die Verwendung des Stempels der Beklagten zu 2) hat der die Vereinbarung Unterzeichnende klar und eindeutig zu erkennen gegeben, dass allein die Beklagte zu 2) sich mit der Zahlung der Nichtabnahmegebühr bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen einverstanden erklärt.

2. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) besteht ein Anspruch der Klägerin auf die Nichtabnahmegebühr sowie auf Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit.

a) Die „Break up fee /Nichtabnahmegebühr“ (Anlage K1) ist wirksam vereinbart und deren Voraussetzungen liegen vor.

aa) Die vereinbarte Nichtabnahmegebühr verstößt nicht gegen Klauselverbote und hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB stand.

(1) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“ (Anlage K1) um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt bzw. die Klausel individuell ausgehandelt wurde.

Auch wenn die „Finanzierungsindikation / Term Sheet“ vom 20./21.03.2017 wesentliche Bedingungen und Konditionen der beabsichtigten Finanzierung beinhaltet, die auf den konkreten Fall bezogen sind, muss für jede Klausel - hier für die der „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“ - gesondert geprüft werden, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die nicht nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt wurden.

(2) Die beanstandete Klausel verstößt insbesondere nicht gegen § 308 Nr.7, § 309 Nr. 5 und § 309 Nr. 6 BGB und hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB stand.

Die Vereinbarung der Nichtabnahmegebühr von 15.000,00 € wurde mit der Beklagten zu 2) als Unternehmerin (§ 14 BGB) geschlossen. Bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern ist der Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB beschränkt (§ 310 BGB). Insbesondere ist das auf den Schutz des Verbrauchers zugeschnittene Klauselverbot der Vertragsstrafe (§ 309 Nr. 6 BGB) nicht auf den Verkehr zwischen Unternehmern übertragbar (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage 2020, § 309 Rn. 38, Überbl v § 305 Rn. 11, § 310 Rn. 5).

§ 308 Nr. 7 BGB ist ebenso wie die Parallelvorschrift des § 309 Nr. 5 BGB gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern anwendbar (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 308 Rn. 45; BGH, Urteil vom 03.02.2005 - III ZR 268/04, juris Rn. 20; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 32; BGH, Urteil vom 22.10.2015 - VII ZR 58/14, juris Rn. 28).

Im Rahmen der gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle sind danach die Grundgedanken der genannten Klauselverbote zu berücksichtigen.

Nach diesen Maßstäben ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten zu 2) jedenfalls nicht aus § 308 Nr. 7 BGB und/oder § 309 Nr. 5 BGB.

Das Klauselverbot nach § 308 Nr. 7 BGB greift von vornherein nicht ein, da es nicht um die Abwicklung eines Vertrages nach Rücktritt oder Kündigung geht.

Das Verbot der Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen (§ 309 Nr. 5 BGB) erfasst die vorliegende Vereinbarung der „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“ nicht. Denn § 309 Nr. 5 BGB setzt voraus, dass der der Pauschalierung zugrunde liegende Ersatzanspruch an ein vertragsstörendes Verhalten anknüpft, wie es etwa bei Ansprüchen aus § 280 bzw. § 281 BGB der Fall ist (MüKoBGB/Wurmnest, 8. Auflage 2019, § 309 Nr. 5 Rn. 10; vgl. auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 25). Es stellt sich die Frage, ob mit der Nichtabnahmegebühr die Erstattung des Aufwands der Klägerin im Vordergrund steht oder die Vereinbarung die Parteien an den beabsichtigten Darlehensvertrag binden und dessen Abschluss sicherstellen soll (vgl. zur Breakup Fee beim Unternehmenskauf: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Auflage 2019, 5. „Breakup Fee“ Rn. 9.41). Nachdem im Rahmen der Regelung zur „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“ von einer „Bearbeitungsgebühr“ die Rede ist, spricht dies zwar dafür, dass die Klägerin ihren im Zuge der Vertragsverhandlungen entstandenen Zeit- und Arbeitsaufwand erstattet haben will. Doch es handelt sich insofern nicht um einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung aus einem Schuldverhältnis (vgl. zur Ersatzpflicht beim Abbruch von Vertragsverhandlungen: Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 30), da die beanstandete Klausel nicht in einem Darlehensvertrag, sondern im Rahmen der insoweit als bloße Absichtserklärung zu behandelnden Finanzierungsindikation vom 20./21.03.2017 verwendet wurde.

Die vereinbarte Nichtabnahmegebühr benachteiligt die Beklagte zu 2) auch im Übrigen nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist auch mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht unvereinbar (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB).

Eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild liegt nicht vor. Zum einen ist die vorliegende Finanzierungsindikation vom erst noch abzuschließenden Darlehensvertrag zu unterscheiden, so dass die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer im Darlehensvertrag enthaltenen formularmäßigen Klausel über ein Bearbeitungsentgelt (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017 - XI ZR 562/15, juris) nicht heranzuziehen ist. Zum anderen ist festzuhalten, dass es im Bereich der Vorschriften zum Darlehensvertrag (§§ 488 ff. BGB) keine Regelung zu vorvertraglichen Entgelten - etwa vergleichbar mit § 632 Abs. 3 BGB im Bereich des Werkvertragsrechts - gibt.

Unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien sowie des Umstandes, dass die Nichtabnahmegebühr dann nicht zum Tragen kommt, wenn aus einem Grund, den die Klägerin zu vertreten hat, ein Darlehensvertrag nicht abgeschlossen wird, stellt sich die Klausel nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten zu 2) dar. Die Beklagte zu 2) war an einer Finanzierung des Kaufpreises für den beabsichtigten Kauf des Grundstückes in der in durch die Klägerin interessiert. Das Interesse der Beklagten zu 2) bestand insbesondere auch darin, das mit dem Grundstückankauf in Millionenhöhe verbundene wirtschaftliche Risiko zu kalkulieren und die Finanzierung vor Abschluss des Kaufvertrages sicherzustellen. Hierfür trat sie in umfangreiche Vertragsverhandlungen mit der Klägerin ein. Der zeitliche Aufwand und der auch im Hinblick auf die Finanzierungsmodalitäten sich verändernde Inhalt der Verhandlungen manifestiert sich bereits durch die vor der Vereinbarung am 20./21.03.2017 (Anlage K1) verfassten Finanzierungsindikationen vom 15.04.2016 (Anlage K8) und vom 25.07./04.08.2016 (Anlage B1). Die sich über nahezu ein Jahr hinziehenden Vertragsverhandlungen waren ohne Weiteres nachvollziehbar mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand für die Klägerin verbunden. Für den Fall, dass es nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrages kam, konnte dieser Kostenfaktor auch nicht durch Erhöhung des Zinssatzes ausgeglichen werden.

Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auch nicht daraus, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zwar verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen, doch diesen Anforderungen genügt die Klausel zur „Break up fee / Nichtabnahmegebühr“.

bb) Die Beklagte zu 2) ist aufgrund der Vereinbarung vom 20./21.03.2017 verpflichtet, an die Klägerin 15.000,00 € zu leisten, weil es nicht zu einer Finanzierung über die Sparkasse Nürnberg kam und die Klägerin dies auch nicht zu vertreten hat.

Unstreitig fand eine Finanzierung des beabsichtigten Grundstücksankaufs in,, nicht über die Klägerin statt.

Die Finanzierung scheiterte aus einem Grund, den die Klägerin nicht zu vertreten hat. Unstreitig änderten sich die Konditionen des Term Sheet bereits insofern als die Eigentümerin und Verkäuferin des Grundstücks mehrfach ihre Bedingungen änderte und insbesondere einen höheren Kaufpreis - von zuletzt 3,8 Mio. € - forderte.

Der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen des Telefonates am 05.07.2017 eine Absicherung der Bürgschaft in voller Höhe und eine höhere Bearbeitungsgebühr von 200.000,00 € forderte, ist diesen veränderten Finanzierungsmodalitäten geschuldet. Aufgrund der E-Mail vom 30.06.2017 kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass es zuvor bereits zu einer verbindlichen Regelung zwischen den Parteien aufgrund der geänderten Konditionen gekommen war. Vielmehr wird nach der Bitte um Mitteilung, ob die Auflagen im Hinblick auf die zu stellende Bürgschaft seitens der Beklagten erfüllbar sind auf Folgendes hingewiesen: „Wir werden dann nochmals das Gespräch mit unserer Marktfolge suchen.“ (Anlage B2). Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die besprochenen Änderungen der Konditionen noch nicht verbindlich sein konnten, da sie noch davon abhingen, dass die „Marktfolge“ der Klägerin diesen Konditionenänderungen zustimmt.

b) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Analog § 187 Abs. 1 BGB ist der Anspruch der Klägerin nach Zustellung der Klageerweiterung ab 01.07.2018 zu verzinsen.

Zinsen konnten erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen werden, da die Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2) einen Verzug durch Mahnung nicht dargelegt hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 344 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).