Der Kläger wendet sich gegen die Entscheidung des Beklagten, den Dienstposten Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei der Polizeiinspektion (PI) L … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der am …1979 geborene Kläger ist als Polizeioberkommissar (A 10) Beamter des Beklagten. Er ist als Sachbearbeiter und Gruppenführer Einsatzzug bei der Polizeiinspektion (PI) E … auf einem mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten tätig. In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 01.06.2012 bis 31.05.2015 erhielt der Kläger als Gesamturteil neun Punkte. Die letzte Beförderung des Klägers zum Polizeioberkommissar erfolgte am 1. November 2015. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Kläger ebenfalls ein Gesamtergebnis von neun Punkten erreicht.

Der am …1971 geborene Beigeladene ist als Polizeihauptkommissar (A 11) Beamter des Beklagten und als Sachbearbeiter 3. QE - Schwerverkehr und Gefahrgut (A 9/A 11) bei der Verkehrspolizeiinspektion (VPI) … auf einem mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten tätig. Zum Polizeihauptkommissar war der Beigeladene am 01.11.2013 befördert worden. In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 01.06.2012 bis 31.05.2015 erhielt der Beigeladene als Gesamturteil elf Punkte. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Beigeladene ein Gesamtergebnis von 13 Punkten im Statusamt eines Polizeioberkommissars (A 10) erreicht.

Der streitgegenständliche Dienstposten war bereits am 28.04.2017 ausgeschrieben worden. Auch auf diese Ausschreibung hin hatte sich der Kläger mit Formblattantrag vom 09.05.2017 beworben. Weil seine Bewerbung im Auswahlverfahren des Polizeipräsidiums (PP) Oberfranken ohne Erfolg blieb, erhob der Kläger am 10.08.2017 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung und wandte sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit einem anderen Bewerber. Sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde vom Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 19.09.2017 abgelehnt (B 5 E …). Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20.10.2017 zurück (…). Nach Zurückweisung seines Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 26.10.2017 ließ der Kläger mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 29.11.2017 Klage auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beim Verwaltungsgericht Bayreuth erheben (B 5 K …).

Nachdem der hier streitgegenständliche Dienstposten mit dem im ersten Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerber besetzt worden war, bewarb sich dieser erfolgreich auf einen anderweitigen Dienstposten, auf den er mit Wirkung zum 01.03.2018 bestellt wurde. Inzwischen erklärte der Kläger das Verfahren B 5 K … daher für erledigt. Der Beklagte schrieb die streitgegenständliche, mit A 9 bis A 11 bewertete Stelle am 01.02.2018 erneut aus. In der Ausschreibung war als Anforderung lediglich eine dem Dienstposten entsprechende laufbahnrechtliche Qualifikation genannt. Es wurde darauf hingewiesen, dass der ausgeschriebene Dienstposten gemäß Dienstpostenbewertung nach A 11/A 12 angehoben werden könne, dass die Auswahl entsprechend der Vorgaben der Bestellungsrichtlinien erfolge und dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (IMS vom 20.8.1997 - IC3-0302.3-2, zuletzt geändert durch IMS vom 25.8.2006 - IC3-0302.102-23 - RBestPol) vorrangig durchgeführt werden könnten.

Der Beigeladene bewarb sich mit Formblattantrag vom 09.02.2018, der Kläger mit Formblattantrag vom 19.02.2018 auf den streitgegenständlichen Dienstposten. Der Kläger fügte seiner Bewerbung außerdem ein Schreiben bei, in dem er die Beweggründe für seine Bewerbung schilderte. Insgesamt gingen auf die Ausschreibung zwölf Bewerbungen ein, davon eine eines Beamten der Besoldungsgruppe A 12, fünf Bewerbungen von Beamten der Besoldungsgruppe A 11 und sechs Bewerbungen von Beamten der Besoldungsgruppe A 10.

Im Auswahlvermerk des PP Oberfranken vom 14.03.2018 (Bl. 27 der Behördenakte) ist festgehalten, dass der Bewerber der Besoldungsgruppe A 12 ausscheide, da der Dienstposten nur mit A 9/A 11 bewertet sei. Ein Einstieg in das Hebungsverfahren nach A 12 könne nur über A 9/A 11 erfolgen, andernfalls werde der Zweck, langjährigen Sachbearbeitern Verkehr eine Perspektive nach A 12 zu geben, verfehlt. Trotz seiner persönlichen Gründe könne auch der Kläger nicht als Umsetzungsbewerber angesehen werden, sondern müsse als Leistungsbewerber behandelt werden. Aufgrund der aktuellen Beurteilung aus dem Jahr 2015 sei daher der Beigeladene als der Bewerber mit dem besten Gesamtergebnis (elf Punkte) auszuwählen. Zwar liege eine Bewerbung eines Beamten mit einem Beurteilungsergebnis von 13 Punkten vor, dieser Beamte befinde sich aber in der Besoldungsgruppe A 10, so dass im Vergleich zum Beigeladenen in der Besoldungsgruppe A 11 im Wesentlichen von gleichen Leistungen auszugehen sei; nach den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen in Bezug auf einen Sachbearbeiter liege der Beigeladene allerdings um einen Punkt vorne. Die weiteren Bewerber hätten ein schlechteres Gesamtergebnis aus derselben oder niedrigeren Besoldungsgruppe erreicht. Mit Schreiben vom 14.03.2018 wurde der Personalrat beim PP Oberfranken um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladenen gebeten, diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 23.03.2018 erteilt.

Mit Schreiben vom 23.03.2018 wurden der Kläger und die anderen erfolglosen Bewerber informiert, dass ihre Bewerbungen nicht berücksichtigt werden konnten und der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Es sei beabsichtigt, die Bestellung frühestens in 14 Tagen schriftlich zu verfügen. Die mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehenen Schreiben wurden am 26.03.2018 per Post versandt.

Der Kläger ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 06.04.2018, eingegangen beim PP Oberfranken am gleichen Tag, Widerspruch gegen die Ablehnung seiner Bewerbung erheben. Weiterhin wandte sich der Kläger mit Schriftsatz vom 10.04.2018 im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Beklagten, den Dienstposten Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei der PI L … mit dem Beigeladenen zu besetzen. Diesen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 15.06.2018 (B 5 E …) ab. Die hiergegen beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geführte Beschwerde ( …) nahm der Kläger mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 16.07.2018 zurück, nachdem der Beklagte zugesichert hatte, den Kläger für die Dauer des Hauptsacheverfahrens rechtzeitig von einer geplanten Hebung des streitgegenständlichen Dienstpostens zu informieren.

Mit Wirkung vom 01.08.2018 wurde der Kläger im Zuge einer erfolgreichen anderweitigen Bewerbung von der Polizeiinspektion E … zur Polizeiinspektion S … versetzt und auf den Dienstposten als „Sachbearbeiter 3. QE Verfügungsgruppe 1 zgl. Sachbearbeiter 3. QE AKW (Atomkraftwerk) bei der Polizeiinspektion S … (A 09/11 (12))“ bestellt. Hierbei handelt es sich um einen fachspezifischen Dienstposten im Tagdienst, auf dem nach Ablauf der in den Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz vom 21.01.2014, Az. IC3-0406-400, festgelegten Verwendungs- und Bewährungszeiten die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 möglich ist.

Mit Bescheid vom 29.08.2018 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens zurück. Der Widerspruch sei unbegründet, da die Bestellung des Beigeladenen auf den Dienstposten als „Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei der Polizeiinspektion L … (A 09/11)“ mit Wirkung vom 01.07.2018 rechtmäßig erfolgt sei. Nach den derzeit geltenden Bestellungsrichtlinien habe sich das Polizeipräsidium Oberfranken im vorliegenden Fall für die Dienstpostenbesetzung mit einem Beförderungsbewerber entschieden. Nach Nr. 4.3 der Bestellungsrichtlinien (RBestPol) sei bei einer vorgesehenen Bewertungsänderung des Dienstpostens bereits bei der Ausschreibung sowie im Dienstpostenbesetzungsverfahren die künftige Bewertung des Dienstpostens zugrunde zu legen. Dies sei hier der Fall. Für den streitigen Dienstposten bestehe eine Hebungsmöglichkeit nach A 11/12. Dieses spezielle Hebungsprogramm sei auf die Dienstposten für „Sachbearbeiterinnen/Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei einer Polizeiinspektion“ beschränkt und verfolge den Zweck, langjährigen und leistungsstarken Sachbearbeitern Verkehr bei einer Polizeiinspektion eine Perspektive für eine Hebung ihres Dienstpostens nach A 11/12, mit der damit einhergehenden Beförderungsmöglichkeit zum Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) zu geben. Das Hebungsverfahren werde derart umgesetzt, dass mit Freiwerden eines mit A 11/12 bewerteten Dienstpostens innerhalb des Polizeipräsidiums Oberfranken der Dienstposten der/des leistungsstärksten „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiters 3. QE - Verkehr - bei einer Polizeiinspektion“ nach A 11/12 angehoben werde. Die Auswahl erfolge dabei nach den Vorgaben der Bestellungsrichtlinien. In diese Auswahl würden nur die Inhaber des streitigen Dienstpostens einbezogen, deren Dienstposten noch nicht nach A 11/12 angehoben worden seien. Aufgrund dieser Hebungsmöglichkeit handele es sich sowohl für den Beigeladenen als auch für den Kläger um einen Beförderungsdienstposten, der nach leistungsbezogenen Kriterien zu vergeben gewesen sei. Auf die Hebungsmöglichkeit sei auch bereits in der Ausschreibung hingewiesen worden. Zwar sei die Hebung nicht datumsmäßig genau bestimmt, gleichwohl bestehe eine konkrete Aussicht auf Hebung nach A 11/12, ohne dass ein weiteres, für alle Beamten der 3. QE des Polizeivollzugsdienstes offenes Auswahlverfahren durchgeführt werde. Mit der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens werde somit eine wichtige Weiche für eine Beförderung des künftigen Dienstposteninhabers gestellt. Beim Polizeipräsidium Oberfranken seien insgesamt nur dreizehn Dienstposten als „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei einer Polizeiinspektion“ vorhanden, von denen sieben bereits nach A 11/12 angehoben worden seien. Somit finde bei Freiwerden einer Hebungsmöglichkeit die Auswahl nur unter den sechs Dienstposteninhabern, deren Dienstposten noch nicht angehoben worden seien, statt. Der Auswahlkreis sei damit sehr klein und überschaubar. Nach derzeitigem Stand würden vier Inhaber von bereits gehobenen Dienstposten planmäßig innerhalb der nächsten sieben Jahre durch Eintritt in den Ruhestand ausscheiden. Die Hebungsmöglichkeiten könnten ggf. auch schon vorzeitig - beispielsweise infolge vorzeitiger Ruhestandsversetzung - frei werden. Die nächste planmäßige Hebungsmöglichkeit werde zum 01.12.2022 frei. Zwar sei der Beigeladene derzeit nicht der bestbeurteilte Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei einer Polizeiinspektion, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die nächste Hebungsmöglichkeit an ihn zu vergeben sei. Jedoch komme Entsprechendes bei nachfolgenden Hebungsmöglichkeiten in Betracht. Diese Regelung werde bereits seit mehreren Jahren im Bereich der Bayer. Polizei und damit nicht nur beim Polizeipräsidium Oberfranken angewandt. Ferner stehe es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn sich im vorliegenden Fall für ein Besetzungsverfahren zu entscheiden, welches auf leistungsbezogenen Kriterien beruhe. Der Kläger habe in der periodischen Beurteilung zum Stichtag 31.05.2015 ein Gesamturteil von neun Punkten im Statusamt eines Polizeikommissars (BesGr. A 9) erreicht. In der vorangegangenen Beurteilung zum Stichtag 31.10.2013 habe er ebenfalls ein Gesamturteil von neun Punkten im Statusamt eines Polizeikommissars (BesGr. A 9) erzielt. Der Beigeladene habe in der periodischen Beurteilung zum 31.05.2015 ein Gesamturteil von 11 Punkten im Statusamt eines Polizeihauptkommissars (BesGr. A 11) erreicht. In der vorangegangenen Beurteilung zum 31.05.2012 habe er ein Gesamturteil von 13 Punkten im Statusamt eines Polizeioberkommissars (BesGr. A 10) erzielt. Nicht nur, dass der ausgewählte Bewerber in der aktuellen periodischen Beurteilung ein um zwei Punkte besseres Gesamturteil erreicht habe, er sei auch in einem höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden, an welches regelmäßig höhere Anforderungen gestellt werden müssten. Daher sei der Beigeladene zweifelsfrei als leistungsstärker einzuschätzen. Auf die vom Kläger dargelegten persönlichen und sozialen Gründe, die für seine Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten vorgebracht worden seien, komme es bei einer Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese nach leistungsbezogenen Kriterien gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nicht an. Der Auffassung, dass aufgrund der Beförderung des Klägers zum Polizeioberkommissar zum 01.11.2015, und damit nach Erstellung seiner periodischen Beurteilung zum 31.05.2015, für die Auswahlentscheidung eine Anlassbeurteilung hätte erstellt werden müssen, werde nicht gefolgt. Nach Art. 56 Abs. 4 Satz 1 Leistungslaufbahngesetz (LlbG) sei eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der periodischen Beurteilung zu treffen. Sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung gingen davon aus, dass grundsätzlich die gesetzlichen Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen als Indiz dafür dienen, wie lange von der Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen sei. Zudem bringe der Dienstherr durch Berücksichtigung der aktuellen dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck, dass aus seiner Sicht keine relevanten Veränderungen eingetreten seien. Auch die zwischenzeitlich erfolgte Beförderung des Klägers zum Polizeioberkommissar zum 01.11.2015 beeinträchtige die Aktualität seiner periodischen Beurteilung zum 31.05.2015 nicht. Eine Beförderung als solche führe nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers noch nicht zu einem Wegfall der Aktualität der periodischen Beurteilung. Nach der Begründung zu Art. 56 LlbG handele es sich nach dem Willen des Gesetzgebers bei den Regelungen zur Anlassbeurteilung entsprechend der Gesetzessystematik um einen Ausnahmetatbestand. Die Etablierung eines Systems von Anlassbeurteilungen für Auswahlentscheidungen sei für eine Massenverwaltung, wie sie im Bereich der Bayerischen Polizei gegeben sei, nicht praktikabel. Es sei gerade Aufgabe des Systems der Regelbeurteilungen, den Leistungsstand von Beamten im Interesse größtmöglicher Vergleichbarkeit zu bestimmten Stichtagen abzubilden, nicht aber Veränderungen im Leistungsbild gleichsam tagesgenau nachzuzeichnen. Im Übrigen seien Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilung abbilden würden, aus den Regelbeurteilungen zu entwickeln und dürften diese damit lediglich fortentwickeln. Diesem Entwicklungscharakter von Anlassbeurteilungen entspreche es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilung entspreche. Sofern man eine Anlassbeurteilung des Klägers aufgrund seiner Beförderung zum 01.11.2015 für notwendig erachte, hätte er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in der Anlassbeurteilung ein Gesamturteil von 13 Punkten im Statusamt eines Polizeioberkommissars (BesGr. A 10) erreichen müssen, damit von einem Leistungsgleichstand mit dem Beigeladenen hätte ausgegangen werden können. Eine derartige Leistungssteigerung um vier Punkte in einem höheren Statusamt erscheine aber eher unwahrscheinlich. Zumal der Kläger in der periodischen Beurteilung zum Stichtag 31.05.2018 ein Gesamturteil von acht Punkten im Statusamt eines Polizeioberkommissars (BesGr. A 10) erreicht habe.

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20.09.2018, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 21.09.2018 eingegangen, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt zuletzt,

den Beklagten unter Aufhebung der Ablehnungsentscheidung vom 23.03.2018, in Gestalt der Widerspruchsentscheidung vom 23.03.2018, zugestellt am 03.09.2018, zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE - Verkehr - bei der PI L … (A 9/11) im Bereich des Polizeipräsidiums Oberfranken (Dienstposten-/Stellenausschreibung Nr. 2 vom 01.02.2018, Ziff. 5.6) erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Zur Begründung bezieht sich der Kläger auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren und im Verfahren B 5 E … Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Der Kläger habe richtigerweise als Umsetzungs-/Versetzungsbewerber qualifiziert werden müssen; als solcher hätte er - zumindest aus persönlichen Gründen - vorrangig bestellt werden können. Unter Zugrundelegung des Statusamtes des Klägers und der Bewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens als gebündelter Dienstposten A 9/A 11 handele es sich ohne Berücksichtigung der Hebungsmöglichkeit beim Kläger um einen Umsetzungs-/Versetzungsbewerber. Die Bestellungsrichtlinien sähen für einen derartigen Fall vor, dass Umsetzungs- und Versetzungsbewerber nicht an der Leistungsauswahl teilnehmen, sondern vorrangig bestellt werden könnten, wenn es besondere dienstliche Gründe erforderten oder zwingende persönliche Gründe vorlägen. Eine Auswahlentscheidung nach dem Leistungsgrundsatz sei danach nicht erforderlich, der Dienstherr könne eine Auswahlentscheidung nach Ermessen treffen. Nach den Bestellungsrichtlinien sei zu prüfen, ob eine vorrangige Bestellung möglich sei. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe noch keine Stellenhebung vorgelegen, in der Ausschreibung sei lediglich auf die Hebungsmöglichkeit hingewiesen worden. Die Bewerber hätten daher in reiner Dienstpostenkonkurrenz zueinander gestanden. Zwar stelle Nr. 4.3 RBestPol darauf ab, dass, wenn Bewertungsänderungen vorgesehen seien, die Wertigkeit des künftigen Dienstpostens zu Grunde zu legen sei. Dies könne aber nur in Betracht kommen, wenn Bewertungsänderungen konkret in Aussicht stünden. Sei dies nicht der Fall, dürfe die künftige Bewertung des Dienstpostens nicht berücksichtigt werden. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. In diesem habe aber noch nicht festgestanden, wann es zu einer Stellenhebung kommen werde. Eine Bewertungsänderung sei danach zwar möglich, aber nicht im Sinne der Nr. 4.3 RBestPol „vorgesehen“. Der Kläger habe darauf hingewiesen, dass er niemals heimatnah beschäftigt worden sei. Für seine Auswahl sprächen soziale Gründe. Die Bestellungsrichtlinien würden zudem als reines Verwaltungsinnenrecht das Verwaltungsgericht nicht binden.

Mit Beschluss vom 21.09.2018 wurde der erfolgreiche Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat sich zum Verfahren nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Mit Schriftsatz vom 27.09.2018 beantragt das Polizeipräsidium Oberfranken für den Beklagten,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletze. Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handele es sich um einen Beförderungsdienstposten, der nach leistungsbezogenen Kriterien zu vergeben gewesen sei. Aufgrund der Hebungsmöglichkeit liege gerade kein Umsetzungsdienstposten vor, bei dem die genannte Bewertung A 09/11 nur einen Rahmen darstelle, innerhalb dessen dem künftigen Stelleninhaber bei der Erfüllung der allgemeinen persönlichen Voraussetzungen eine ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet sei und der gerade nicht die Voraussetzungen für eine spätere Beförderung schaffen solle.

Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung, in der die Beteiligten ihre schriftsätzlich gestellten Anträge wiederholt haben, wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.07.2019 Bezug genommen. Ergänzend wird nach § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte, auch auf diejenigen der Verfahren B 5 S …, B 5 K … sowie B 5 S …, und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.