Die Beteiligten streiten um eine Vorauszahlung auf einen Straßenausbaubeitrag.

Mit Bescheid vom 10.05.2016 zog die Beklagte den Kläger für das 1.003 qm große Grundstück Fl.-Nr. aaaa/34, Gemarkung B., zu einer Vorauszahlung auf den Straßenausbaubeitrag in Höhe von 9.855,36 EUR für die Ausbaumaßnahme … heran. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Ausbau der Anlagen verursache einen voraussichtlichen Ausbauaufwand in Höhe von rund 286.000,00 EUR. Von diesem Aufwand hätten die Anlieger rund 170.000,00 EUR zu tragen. Hiervon würden 70% als Vorauszahlung erhoben. Der Beitragssatz betrage 7,55837094 EUR/qm. Der Beitrag könne in vier Raten bezahlt werden. Bei zwei Vollgeschossen sei ein Nutzungsfaktor für die Berechnung von 1,3 anzusetzen. Rechtsgrundlage für das Erheben der Vorauszahlung sei Art. 5 Abs. 5 KAG i.V.m. der Straßenausbaubeitragssatzung (ABS) der Beklagten vom 13.01.2010.

Gegen diesen Bescheid erhob die Bevollmächtigte des Klägers am 02.06.2016 Widerspruch, der mit Schreiben vom 07.10.2016 begründet wurde. Es wurde das Fehlen einer ordnungsgemäßen Anhörung und einer erforderlichen Ermessensausübung gerügt. Die Beitragshöhe sei fehlerhaft berechnet worden. Der Ausbaubeitrag sei für die Verbesserung der Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehweg und Straßenentwässerung erhoben worden. Dabei sei der Tatbestand der Verbesserung bezüglich der Straßenentwässerung und des Gehwegs bereits nicht gegeben. Bei der Reparatur des Mischwasserkanals im Inliner-Verfahren handle es sich nur um eine Unterhaltungsmaßnahme ohne Verbesserung des Abflusses des Straßenwassers. Vielmehr führe die Verringerung des Querschnitts des Kanals zu einer Verschlechterung. Der Gehweg sei erheblich verschmälert worden. Er habe sich vor der Maßnahme auf beiden Seiten der Straße befunden, werde in Zukunft aber nur noch einseitig geführt. Der Aufwand für die Fahrbahn sei zu hoch angesetzt. Bei der Baumaßnahme seien gleichzeitig Maßnahmen am Mischwasserkanal, an den Wasserleitungen sowie an Leitungen für Strom und Breitband durchgeführt worden. Die anteiligen Kosten müssten den jeweiligen Maßnahmenträgern in Rechnung gestellt werden. Das Grundstück Fl.-Nr. bbbb/16 sei zu Unrecht mit dem Nutzungsfaktor 1,0 belegt worden. Es bilde eine Einheit mit dem Grundstück Fl.-Nr. cccc/3, auf dem eine Wohnbebauung zulässig sei. Die Grundstücke dddd/1, eeee/2, ffff/34 und gggg/33 hätten nur teilweise in das Abrechnungsgebiet einbezogen werden dürfen. Der hintere Teil der Grundstücke müsse unberücksichtigt bleiben, da es sich um einen sehr steilen, bewachsenen Hang handele, der nicht bebaut werden könne.

Die Beklagte legte den Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 24.11.2016 der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vor. Nach Anhörung mit Schreiben vom 07.09.2017 wies das Landratsamt L. mit Widerspruchsbescheid vom 21.11.2017 den Widerspruch des Klägers zurück. Auf die Begründung des Bescheids, der der Bevollmächtigten des Klägers per Einschreiben, zur Post gegeben am 21.11.2017, zugestellt wurde, wird Bezug genommen.

Mit Telefax vom 15.12.2017 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers Klage zum Verwaltungsgericht Bayreuth erhoben und zuletzt beantragt,

Mit Schriftsatz vom 26.02.2018 wurde zur Klagebegründung ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 10.05.2016 sei sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. Auch die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids sei rechtswidrig. Der Kläger sei zusammen mit seiner Ehefrau Miteigentümer des Grundstücks, das mit einem Einfamilienhaus bebaut und derzeit vermietet sei. Ca. 150 qm des Grundstücks, die hintere, straßenabgewandte Teilfläche, befinde sich im Bebauungsplan … und sei von einer Bebauung freizuhalten. Es handle sich um einen steil abfallenden Hang, der vormals dem Oberliegergrundstück Fl.-Nr. hhhh zugehörig gewesen sei. Im Jahr 1963 habe der Voreigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks von der Beklagten diesen Hang gekauft, mit der Auflage, ihn fachgerecht zu bepflanzen und nicht mit einer Mauer o.ä. zu versehen. Nach dem Erwerb sei die buchmäßige Vereinigung der Grundstücksteile erfolgt. Der Hang werde nicht als Garten genutzt, sondern sei mit einem Zaun vom Hausgrundstück des Oberliegergrundstücks abgegrenzt. Das Gelände sei aufgrund der Steilheit auch nicht in irgendeiner Weise nutzbar.

Die Maßnahme am … sei im Oktober 2016 abgeschlossen gewesen. Aus Zeitungsberichten hätten die Anwohner entnehmen können, dass die Kosten erheblich unter den veranschlagten geblieben seien.

Der Vorauszahlungsbescheid der Beklagten sei formell rechtswidrig. Zwar sei die fehlende Anhörung im Widerspruchsverfahren geheilt worden, jedoch fehle es an einer ordnungsgemäßen Begründung der Ermessensentscheidungen. Es sei unklar, ob die Beklagte überhaupt gesehen habe, dass Ermessensentscheidungen zu treffen seien. Jedenfalls fehle es im angefochtenen Bescheid an den erforderlichen Begründungen. Ermessen wäre auszuüben gewesen hinsichtlich der Frage, ob die Gemeinde überhaupt eine Vorauszahlung auf den Beitrag erhebe, zum anderen darüber, wen sie als Beitragsschuldner zur Zahlung heranziehe. Es sei nicht begründet worden, weshalb allein der Kläger als Beitragsschuldner herangezogen worden sei. Die Inanspruchnahme des Klägers als Miteigentümer sei willkürlich und verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig, da der Tatbestand für die Erhebung eines Ausbaubeitrags und damit für die Erhebung einer Vorauszahlung auf den voraussichtlich entstehenden Ausbaubeitrag nicht vorliege. Das Entstehen einer endgültigen Beitragspflicht sei nicht absehbar, weil die Satzung der Beklagten für die hier vorliegende Maßnahme „Erneuerung“ des … gar keine Erhebung von Straßenausbaubeiträgen erlaube. Die Straßenausbaubeitragssatzung der Beklagten enthalte nur einen Beitragstatbestand für die Erweiterung oder die Verbesserung von Einrichtungen. Eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 1 ABS auf eine Erneuerungsmaßnahme scheide aus. Im Übrigen werde auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren verwiesen. Die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid sei materiell rechtswidrig. Es sei Art. 80 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BayVwVfG missachtet worden. Die Beklagte hätte die Kosten des Widerspruchsverfahrens tragen müssen, weil der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg gehabt habe, weil die Verletzung einer Verfahrensvorschrift nach Art. 45 BayVwVfG (hier: die fehlende Anhörung, § 126 AO) unbeachtlich sei. Somit hätten nicht dem Widerspruchsführer die Kosten des Verfahrens auferlegt werden dürfen.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2018 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Klageerwiderung wird ausgeführt, es werde bestritten, dass die Kosten für die Maßnahme erheblich unter den veranschlagten Kosten geblieben seien. Es werde auch nicht dargelegt, wie sich dies konkret auf die Kalkulation des Vorauszahlungsbescheids auswirken solle. Soweit eine fehlende Anhörung gerügt werde, werde darauf hingewiesen, dass die Anlieger mit Schreiben vom 01.12.2015 zu einer Informationsveranstaltung am 18.01.2016 über die geplanten Maßnahmen eingeladen worden seien. Dabei seien alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte für die Erneuerung des … erörtert worden. Von dem Teilnahmerecht habe die Klägerseite keinen Gebrauch gemacht, worin ein konkludenter Verzicht auf die Möglichkeit einer Anhörung liege. Im Übrigen sei die Anhörung aufgrund des umfangreichen Schriftwechsels zwischen der Klägervertreterin selbst, der Beklagten und der Widerspruchsbehörde zwischenzeitlich umfassend nachgeholt worden. Der Angriff auf die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids bleibe daher ohne Erfolg. Die Stellung eines Beitragsschuldners als Gesamtschuldner müsse in Beitragsbescheiden nicht erwähnt werden. Ebenso wenig bedürfe es einer diesbezüglichen Begründung des Auswahlermessens. Nachdem es sich vorliegend um einen Vorauszahlungsbescheid handle, bleibe es mehreren Gesamtschuldnern im Wege des zivilrechtlichen Gesamtschuldnerregresses unbenommen, nach endgültiger Abrechnung für einen entsprechenden internen Ausgleich zu sorgen. Der Aspekt einer angeblich satzungsmäßigen Unzulässigkeit von Erneuerungsmaßnahmen helfe der Klage nicht zum Erfolg. Bei der Teileinrichtung Fahrbahn sei mit Blick auf die Fortentwicklung der Straßenbaukunst und die Verfügbarkeit verbesserter Materialien regelmäßig davon auszugehen, dass mit der „Erneuerung“ einer 20 bis 25 Jahre alten Straße eine technische „Verbesserung“ einhergehe. Das sei vorliegend der Fall, nachdem die ursprünglichen Straßenbauarbeiten des … in den Jahren 1957 bis 1962 durchgeführt worden seien. Die Erneuerung einer seit 50 Jahren bestehenden Straße stelle schon begrifflich eine Verbesserung dar. Bezüglich des Gehwegs sei die Erstellung eines Gehwegs nach den derzeitigen DIN-Normen bereits für sich betrachtet eine Verbesserungsmaßnahme. Zu einem anderen Ergebnis käme man durch die Rechtsfigur der Kompensation nur, wenn ein verschmälerter Gehweg im Ganzen ungeeignet wäre, die ihm zugedachte Funktion in der konkreten örtlichen Situation zu erfüllen. Die Änderung sei insbesondere von den Anwohnern gewünscht und nach dem verkehrstechnischen Konzept realisiert worden. Die Beklagte habe ihr diesbezügliches Ermessen unter Ermittlung und besonderer Berücksichtigung der Belange der Anwohner sowie daraus resultierender Kosten getroffen. Zur behaupteten fehlerhaften Berechnung der erhobenen Vorauszahlung auf den Straßenausbau fehle es an einer substantiierten konkretisierten Rüge. Gegenstand des Rechtsstreits sei ein Vorauszahlungsbescheid. Es komme folglich nicht darauf an, dass die seitens der Beklagten überschlägig und mit einem Abschlag von 70% kalkulierten Vorauszahlungen im Ergebnis cent-getreu mit dem endgültig anfallenden Straßenausbaubeitrag identisch seien. Die Einbeziehung des hinteren Teils des Grundstücks des Klägers sei nicht fehlerhaft. Der Grundstücksteil sei nach langwierigen Diskussionen auf ausdrücklichen Wunsch der damaligen Grundstückseigentümer übereignet worden. Sodann habe eine Verschmelzung mit den Buchgrundstücken stattgefunden. Eine Ausnahme vom bürgerlich-rechtlichen Grundstücksbegriff sei nicht veranlasst.

Mit Schriftsatz vom 14.12.2018 führte die Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend aus, in der Stadtratssitzung vom 08.05.2018 sei eine Änderung der Straßenausbaubeitragssatzung rückwirkend zum 01.01.2016 beschlossen worden. In § 1 Abs. 1 der neuen ABS sei der Tatbestand der Erneuerung aufgenommen worden. Die rückwirkende Änderung der Straßenausbaubeitragssatzung der Beklagten sei unwirksam. Aufgrund des belastenden Inhalts mit Rückwirkung verstoße die Änderung gegen das Rechtsstaatsprinzip. Die Beklagte habe bisher ausdrücklich beschrieben, dass es sich bei den Maßnahmen am … um Erneuerungsmaßnahmen gehandelt habe. Die Beklagte selbst habe diese Unterscheidung vorgenommen. Die Baumaßnahme … sei am 25.10.2016 abgeschlossen gewesen. Auch für die Zukunft könne die Satzungsänderung keinen Bestand haben, da der Bayerische Landtag am 26.06.2018 die Abschaffung der Straßenausbaubeiträge rückwirkend zum 01.01.2018 beschlossen habe. Würde der Bescheid der Beklagten aufgrund der enthaltenen Rechtsfehler aufgehoben, könnte eine erneute Festsetzung der Vorauszahlung nicht mehr stattfinden. Dem Kläger würden die geleisteten Vorauszahlungen erstattet und die Beklagte könnte den Zahlungsausfall beim Freistaat Bayern geltend machen. Der Bescheid der Beklagten leide an den verschiedenen bereits aufgezeigten Mängeln. Die fehlenden Begründungen der Ermessensentscheidungen seien bislang nicht nachgeholt worden. Zudem seien die Heilungsvorschriften nicht anwendbar. Unklar sei bis heute, welche Erwägungen die Beklagte dazu bewogen hätten, den Kläger als Gesamtschuldner heranzuziehen. Die Äußerungen der Beklagten, wonach Erneuerungsmaßnahmen und Verbesserungsmaßnahmen ineinander fließen, seien widersprüchlich und unverständlich. Es handle sich begrifflich nicht um dasselbe. Der Gehweg auf der Anliegerseite des Anwesens des Klägers sei vollständig beseitigt worden. Der hier angelegte Fahrbahnstreifen erfülle die Funktion eines Gehwegs nicht mehr. Auch die Kalkulation für den Vorauszahlungsbescheid sei nicht nachvollziehbar. Es sei unklar, warum gerade 25% der geschätzten Inliner-Unterhaltungsmaßnahme als beitragsfähiger Aufwand herangezogen werde. Zudem seien die Straßenbaumaßnahmen nicht den jeweiligen leitungsgebundenen Maßnahmen anteilig zugerechnet (Wasserleitung, Kanal, Breitband, Strom). Da ein endgültiger Beitragsbescheid aufgrund der Änderung des KAG nicht mehr erlassen werden könne, müsse auch die endgültige Straßenausbaubeitragsberechnung Berücksichtigung finden. Es könne insoweit nicht bei der überschlägigen Betrachtung verbleiben, da der Kläger anderenfalls nicht die Möglichkeit hätte, die Richtigkeit der Höhe und die mögliche Rückerstattung zu viel gezahlter Vorauszahlungsbeiträge zu überprüfen. Dass die veranschlagten Kosten erheblich unterschritten wurden, ergebe sich aus einem Zeitungsartikel vom Oktober 2017.

Mit Schriftsatz vom 20.02.2019 wurde zur Klageerwiderung ergänzend ausgeführt: Zwar sei in der Änderungssatzung vom 15.05.2018 der Beitragstatbestand der „Erneuerung“ im Sinne einer Ergänzung aufgenommen worden. Darin liege aber kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot. Art. 5 Abs. 8 KAG ermächtige die Gemeinden zum Erlass von Abgabesatzungen mit Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liege schon deswegen nicht vor, weil kein abgeschlossener, in der Vergangenheit abgewickelter Tatbestand gegeben sei. Vor abschließender Verbescheidung durch einen endgültigen Beitragsbescheid habe der Kläger auch nicht darauf vertrauen können, dass nicht durch ergänzende Schaffung von Beitragsrecht auch für Erneuerungsmaßnahmen Beiträge erhoben werden können. Die erstmalige Aufnahme der „Erneuerung“ sei von Art. 5 Abs. 8 KAG legitimiert. Daran habe sich durch die Änderung des KAG vom 26.06.2018 nichts geändert, da nach Vorstellung des Gesetzgebers die Heilung eines Bescheides während des gerichtlichen Verfahrens noch herbeigeführt werden solle. Dies gelte auch im Hinblick auf die erforderliche fiktive Abrechnung nach Art. 19 Abs. 8 Satz 2 KAG, denn wenn die Gemeinde die Vorauszahlung behalten dürfe, erspare sich der Freistaat die Erstattung der Beiträge.

Angesichts der Befugnis der Gemeinde, Vorauszahlungen zu erheben, sei ein interner Entscheidungsakt (hier Aktenvermerk vom 15.02.2016) ausreichend. Ein Ermessensausfall liege nicht vor. Der Ansatz von 25% der Kosten der Straßenentwässerung entspreche bei der vorliegenden Mischkanalisation der allgemeinen Rechtsprechung. Gegenwärtig müsse nicht geprüft werden, ob die veranschlagten Kosten der Maßnahme unterschritten wurden. Dies sei der fiktiven Abrechnung vorbehalten. Der Antrag auf Erstattung der vereinnahmten Vorauszahlung gehe deshalb ins Leere.

Die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid sei nicht zu beanstanden. Der Widerspruch habe unabhängig von Formvorschriften auch in der Sache keinen Erfolg gehabt. Der Anwendungsbereich des Art. 80 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayVwVfG sei deshalb nicht eröffnet.

Mit Schriftsatz von 27.02.2019 legte die Beklagtenseite eine Stellungnahme des Planungsbüros K. vom gleichen Tag vor, wonach der den heutigen technischen Anforderungen entsprechende frostsichere Aufbau der Fahrbahn und des Gehweges ebenso eine Verbesserung darstellten wie die Inlinersanierung des Abwasserkanals und der Einbau einer höheren Zahl von Sinkkästen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen. Wegen des Ablaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.