I.

Der im Landgerichtsbezirk Freiburg wohnhafte Antragsteller macht mit seiner bei dem Landgericht Landshut erhobenen Klage vom 19. Dezember 2018 Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb einer mittelbaren Beteiligung an einer Fondsgesellschaft geltend. Er verlangt im Wesentlichen Rückzahlung der bereits erbrachten Einlagen und Freistellung von den mit der Beteiligung eingegangenen Ratenzahlungsverpflichtungen.

Zum Antragsgegner zu 1) hat der Antragsteller im Rubrum der Klageschrift angegeben, dieser sei unbekannten Aufenthalts. Der Antragsteller hat zusätzlich dessen letzte bekannte Anschrift im Bezirk des Landgerichts Wiesbaden aufgeführt und die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 1) als deren Zustellungsbevollmächtigte bezeichnet.

Der Antragsgegner zu 2) wohnt im Landgerichtsbezirk Freiburg.

Nach dem Klagevortrag erwarb der Antragsteller am 23. Dezember 2008 in den Räumlichkeiten des Antragsgegners zu 2) aufgrund einer von dem Antragsgegner zu 2) zuvor am Wohnsitz des Antragstellers durchgeführten Beratung eine treuhänderische Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Er bringt vor, der Antragsgegner zu 2) habe die Beteiligung unzutreffend als sichere Anlage zum Zweck der Altersvorsorge empfohlen. Darüber hinaus sei er vom Antragsgegner zu 2) nicht darüber aufgeklärt worden, dass er mit der Investition das Risiko des Totalverlusts eingehen würde. Der Antragsgegner zu 2) habe außerdem verschwiegen, dass der Antragsteller aufgrund der eingeschränkten Fungibilität den Vertrag nicht ohne weiteres würde übertragen bzw. veräußern können. Auch über die Laufzeit der Beteiligung bis zum 31. Dezember 2035 wie auch über die Höhe der Emissionskosten sei er nicht aufgeklärt worden. Den Emissionsprospekt habe der Antragsteller erst einige Zeit nach der Zeichnung erhalten. Selbst wenn man von einer rechtzeitigen Übergabe des Emissionsprospekts ausginge, sei dieser jedenfalls nicht zur Aufklärung geeignet gewesen. Der Prospekt informiere nicht vollständig und fehlerfrei über die wesentlichen Umstände der streitgegenständlichen Anlage. Insbesondere werde das Recht auf Stilllegung einer Beteiligung im Prospekt widersprüchlich und in entscheidender Weise fehlerhaft dargestellt.

Der Antragsgegner zu 1) wird als Gründungsgesellschafter in Anspruch genommen. Er habe sich die risikoverharmlosenden Aussagen des Antragsgegners zu 2) zurechnen zu lassen. Der (fehlerhafte) Prospekt sei nach dem Vertriebskonzept Arbeitsgrundlage des zur vorvertraglichen Aufklärung eingesetzten Antragsgegners zu 2) gewesen.

Dem Antragsgegner zu 2) wird eine Verletzung vertraglicher Beratungspflichten vorgeworfen.

Zur örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Landshut hat der Antragsteller in der Klage ausgeführt, die Klage werde im Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO erhoben. Die klägerischen Ansprüche würden auch damit begründet, dass der der Beteiligung zugrunde liegende Prospekt fehlerhaft und damit nicht zur Aufklärung geeignet gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2019 bestellten sich die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 1) für diesen und zeigten an, dass sich der Antragsgegner zu 1) gegen die Klage verteidigen wolle.

Mit Schriftsatz vom 19. März 2019 erhob der Antragsgegner zu 2) die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit. Der Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO sei nicht begründet, weil die Klage gegen einen Anlageberater oder Anlagevermittler gerichtet und darauf gestützt sei, dieser habe dem Anleger die in einer öffentlichen Kapitalmarktinformation aufgeführten Risiken verschwiegen. Für Einzelklagen gegen Berater und Vermittler im Sinne von § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO gälten daher die allgemeinen Vorschriften. Dies gelte auch, wenn ein Verantwortlicher gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund desselben Sachverhalts in Anspruch genommen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 23. April 2019 hat der Antragsteller Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gestellt. Er und der Antragsgegner zu 2) hätten ihren allgemeinen Gerichtsstand im Landgerichtsbezirk Freiburg. Der Antragsgegner zu 1), das sei gerichtsbekannt, habe keine deutsche Meldeadresse mehr. Nach Ermittlungen des Antragstellers lebe er derzeit in Wissembourg in Frankreich. Seine letzte bekannte Meldeadresse gemäß §§ 15, 16 ZPO habe sich, wie in der Klage angegeben, in Wiesbaden befunden. Dem Antragsgegner zu 2) sei zuzugeben, dass § 32b ZPO hier nicht greife.

Mit Schriftsatz vom 29. April 2019 hat auch der Antragsgegner zu 1) die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Landshut gerügt. Eine Zuständigkeit gemäß § 32b ZPO komme nicht in Betracht, da sich die Klage nicht zumindest auch gegen Anbieter, Emittenten oder die Zielgesellschaft richte.

Mit Verfügung vom 24. April 2019 hat das Landgericht Landshut die Akten dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Gerichtsstandsbestimmung vorgelegt.

Die Antragsgegner haben Gelegenheit erhalten, sich zum Bestimmungsantrag zu äußern. Der Antragsgegner zu 1) hat keine Stellungnahme abgegeben. Der Antragsgegner zu 2) macht geltend, ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand gemäß § 32b ZPO liege nicht vor. Da der Antragsteller und der Antragsgegner zu 2) ihren allgemeinen Gerichtsstand im Landgerichtsbezirk Freiburg hätten und der Antragsgegner zu 1) in Wissembourg in Frankreich lebe, sei eine Bestimmung des Landgerichts Freiburg sachgerecht.

II.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist das nach § 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO für das Bestimmungsverfahren zuständige Gericht, weil der Antragsgegner zu 2) seinen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 13 ZPO) im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe hat, hinsichtlich des Antragsgegners zu 1) im Inland ein allgemeiner Gerichtsstand gemäß § 16 ZPO im Oberlandesgerichtsbezirk Frankfurt am Main begründet ist und das zuerst mit der Sache befasste Gericht in Bayern liegt.

2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

a) Einer Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO steht nicht bereits der Umstand entgegen, dass der Antragsgegner zu 1) unbekannten Aufenthalts ist. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist sogar in Fällen anzuwenden, in denen ein Antragsteller im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 13 ZPO hat und hinsichtlich eines anderen Antragsgegners im Inland lediglich ein besonderer oder, wie hier, ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2013, X ARZ 65/13, NJW-RR 2013, 1399, Rn. 16; Beschluss vom 19. März 1987, I ARZ 903/86, NJW 1988, 646, juris Rn. 6; Beschluss vom 6. November 1970, I ARZ 228/70, NJW 1971, 196, juris Rn. 4).

aa) Allerdings setzt die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts voraus, dass die deutschen Gerichte in der Sache international zuständig sind (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1990, XII ARZ 28/90, FamRZ 1990, 1224, juris Rn. 5 Beschluss vom 17. September 1980, IVb ARZ 557/80, NJW 1980, 2646, juris Rn. 4), wobei es ausreichend ist, dass die internationale Zuständigkeit schlüssig vorgetragen ist (BayObLG, Beschluss vom 20. Februar 2003, 1Z AR 160/02, juris Rn. 7). Dies ist hier der Fall, da nach § 16 ZPO der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten zu 1) im Inland liegt und in Ermangelung anderer (unionsrechtlicher) Vorschriften die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte der Regelung der örtlichen Zuständigkeit folgt (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. 2019, Vorb § 1 Rn. 6 m. w. N.):

Bei Personen, die, wie der Antragsgegner zu 1), über keinen Wohnsitz verfügen, ist gemäß § 16 ZPO allgemeiner Gerichtsstand der Aufenthaltsort im Inland und, wenn ein solcher, wie vorliegend, nicht bekannt ist, der Ort des letzten Wohnsitzes, der hier in Wiesbaden liegt, § 7 Abs. 1 BGB. Zwar ist § 16 ZPO nicht anwendbar, wenn die Person einen Wohnsitz im Ausland hat (vgl. BGH, Beschl. vom 22. April 2010, IX ZB 217/09, juris Rn. 9; Beschl. v. 14. Januar 2010, IX ZB 76/09, juris Rn. 3). Im Hinblick auf das Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz vom 23. April 2019, der Antragsgegner zu 1) lebe nach seinen Ermittlungen derzeit in Wissembourg, ist jedoch kein Wohnsitz des Antragsgegners zu 1) in Frankreich festzustellen, Art. 62 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO, Art. 102 ff. Code civil (Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, Art. 59 EuGVVO Rn. 17), zumal sich die Mutmaßung des Antragstellers zum derzeitigen Aufenthalt des Antragsgegners zu 1) nicht auf den für das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO; Heinrich in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 36 Rn. 31), sondern auf seinen Kenntnisstand bei Abfassung des Schriftsatzes vom 23. April 2019 bezieht.

Eine andere Bewertung folgt nicht aus Art. 6 Abs. 1 Brüssel-Ia-VO, da die Bestimmung vorliegend nicht anwendbar ist. Die Anwendung der innerstaatlichen anstelle der einheitlichen Zuständigkeitsvorschriften ist nach dieser Bestimmung nur dann zulässig wenn das angerufene Gericht über „beweiskräftige Indizien“ verfügt, die den Schluss zulassen, dass der Beklagte, der im Mitgliedstaat dieses Gerichts keinen Wohnsitz hat, einen solchen tatsächlich außerhalb des Unionsgebiets hat (EuGH, Urt. v. 17. November 2011, C-327/10, NJW 2012, 1199 Rn. 42; Urt. v. 15. März 2012, C-292/10, IPrax 2013, 341 Rn. 40; Paulus in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 57. EL Stand Juni 2019, Art. 6 VO (EG) 1215/2012 Rn. 7; Baumert, EWiR 1/2012, 19/20). Solche beweiskräftige Indizien liegen jedoch nicht vor.

Der ausschließliche Gerichtsstand des Art. 18 Abs. 1 Brüssel-Ia-VO steht auch aus anderen Gründen einem Rückgriff auf § 16 ZPO nicht entgegen. Der Anwendungsbereich ist nicht eröffnet. Die Anwendung der Vorschrift setzt voraus, dass Verbraucher und Unternehmer in unterschiedlichen Vertragsstaaten ansässig sind (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, Vorb Art. 17 EuGVVO Rn. 2 m. w. N.). Dies ist hier nicht der Fall. Sowohl die Fondsgesellschaft als auch die Antragsgegner hatten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verbrauchervertrags ihren Sitz bzw. ihre Geschäftsanschrift im Inland (vgl. Anlage B 1 des Antragsgegners zu 2]: Seiten 66 und 68). Es ist auch im Übrigen nicht ersichtlich, dass das Fondsprojekt einen Unionsbezug aufgewiesen hätte. Für den Zeitpunkt der Klageerhebung gilt nichts anderes, insbesondere wegen des vagen Vorbringens des Antragstellers im Schriftsatz vom 23. April 2019.

In einem Fall wie dem vorliegenden auf den Ort des letzten Wohnsitzes abzustellen, entspricht im Übrigen dem Rechtsgedanken der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den genannten Entscheidungen vom 17. November 2011 und 15. März 2012. Lässt sich nicht aufklären, wo der Beklagte seinen Wohnsitz hat, gestattet Art. 62 Brüssel-Ia-VO das Abstellen auf den letzten bekannten Wohnsitz, wenn der Beklagte aktuell weder im Gerichtsstaat (Art. 62 Abs. 1 Brüssel-Ia-VO) noch in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 62 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO) wohnhaft ist, und keine Indizien dafür vorliegen, dass sein Wohnsitz außerhalb des Unionsgebiets liegt (E. Pfeiffer/M. Pfeiffer in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, VO (EG) 1215/2012 Art. 62 Rn. 9; Grimm, GPR 2012, 87).

bb) Für den Antragsgegner zu 1) haben sich zudem Rechtsanwälte bestellt, so dass ihm rechtliches Gehör gewährt werden konnte (vgl. BayObLG, Beschluss vom 27. März 2003, 1Z AR 28/03, juris Rn. 9).

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt außerdem über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (BGH, Beschluss vom 27. November 2011, X ARZ 321/18, juris Rn. 10; Beschluss vom 23. Februar 2011, X ARZ 388/10, NJW-RR 2011, 929 Rn. 6 f.; Toussaint in BeckOK, ZPO, 32. Ed. Stand 1. März 2019, § 36 Rn. 19).

c) Die Antragsgegner sind auch nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag des Antragstellers hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO). Auf die Schlüssigkeit der Klage im Übrigen kommt es nicht an (BayObLG, Beschl. v. 28. Oktober 1997, 1Z AR 74/97, NJW-RR 1998, 1291; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 28).

Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO setzt voraus, dass gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift ist grundsätzlich weit auszulegen. Es genügt, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (auch BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018, X ARZ 303/18, MDR 2018, 951 Rn. 12).

Die gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater und den Gründungsgesellschafter gerichteten Ansprüche sind ihrem Inhalt nach gleichartig, weil sie jeweils darauf gerichtet sind, den Treugeber von den Folgen seines (mittelbaren) Beitritts zu befreien. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Klagevorbringens ist die nicht ordnungsgemäße Aufklärung über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände, die einen Treugeber, der einem Gesellschafter einer Personengesellschaft aufgrund der Regelungen im Treuhand- und im Gesellschaftsvertrag gleichgestellt ist, berechtigt, die Beteiligung durch Kündigung gegenüber der Gesellschaft zu beenden, und die zu Schadensersatzansprüchen führen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2015, II ZR 104/13, juris Rn. 26 und 33; Urt. v. 30. März 2017, III ZR 139/15, WM 2017, 800 Rn. 9).

d) Die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen jedoch deshalb nicht vor, weil am Landgericht Landshut ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand besteht. Denn § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist im Grundsatz, d. h. von - hier nicht gegebenen - Sonderfällen abgesehen, nur dann anwendbar, wenn für mehrere als Streitgenossen zu verklagende Personen hinsichtlich sämtlicher Klagegründe kein gemeinschaftlicher allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand im Inland gegeben ist (OLG Hamm, Beschluss vom 16. Januar 2018, I-32 SA 57/17, FamRZ 2018, 931/932, juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 ZPO Rn. 23).

aa) Ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand am Erfüllungsort (§ 29 Abs. 1 ZPO) besteht allerdings nicht.

Schadensersatz wegen Verletzung einer auf Vertrag beruhenden primären Beratungspflicht einerseits und wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens andererseits ist jeweils an dem Ort zu erbringen, an dem die verletzte primäre Leistungspflicht bzw. die Hauptleistungspflicht zu erfüllen waren (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 2012, VIII ZR 108/12, BGHZ 195, 243 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ARZ 578/13, ZIP 2014, 243 Rn. 13; Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 Stichworte „Schadensersatz“, „Nebenpflicht“ und „culpa in contrahendo“, je m. w. N.).

Die Hauptpflicht im Vertragsverhältnis zu dem Antragsgegner zu 2), die Beratungspflicht, war am Ort der Beratung zu erbringen (Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 „Anlageberatung“), der hier im Bezirk des Landgerichts Freiburg liegt.

Hier sind außerdem Ansprüche gegen den Gründungsgesellschafter streitgegenständlich. Es ist nicht zu erkennen, dass in Freiburg auch die Hauptleistungspflicht des Antragsgegners zu 1), nämlich die Verschaffung der (mittelbaren) Gesellschafterstellung zu erfüllen gewesen wäre.

bb) Aus dem Vortrag des Antragstellers ergibt sich auch nichts für einen gemeinsamen besonderen Gerichtsstand nach § 29c ZPO.

cc) Es besteht jedoch ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der betroffenen Emittentin nach § 32b Abs. 1 ZPO in Landshut.

Für Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner zu 2) gilt § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Soweit der Antragsteller seine Ansprüche darauf stützt, unter Verletzung einer vertraglichen Pflicht über die im Prospekt umfangreich dargestellten Risiken nicht aufgeklärt worden zu sein, fehlt es zwar an dem erforderlichen Bezug zwischen dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch und einer öffentlichen Kapitalmarktinformation (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015, X ARZ 573/15, NJW 2016, 1178 Rn. 10).

Der Antragsteller begründet seine Ansprüche aber auch mit einer auf Prospektfehlern beruhenden Falschberatung. Der Klagevortrag, die im Prospekt auf den Seiten 18 und 53 enthaltenen Angaben sowie die abgedruckten Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Stilllegung der Beteiligung seien widersprüchlich und informierten nicht fehlerfrei über die wesentlichen Umstände der Kapitalanlage, ist insoweit ausreichend. Der Antragsteller bringt vor, der (angeblich) fehlerhafte Prospekt sei Arbeitsgrundlage für die Beratung gewesen.

Die Klage wurde ferner zumindest gegen einen Beklagten auf eine der in § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Handlungen gestützt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013, X ARZ 320/13, NJW-RR 2013, 1302 Rn. 28; Schultzky in Zöller, ZPO, § 32b Rn. 7b), denn der Antragsteller nimmt den Antragsgegner zu 1) als Gründungsgesellschafter nicht nur nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinn in Anspruch, sondern daneben auch wegen falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformation (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2016, X ARZ 180/16, NJW-RR 2017, 693 Rn. 11 ff.).

Nach allgemeiner Meinung ist Emittent einer sonstigen Vermögensanlage derjenige, der sie erstmals auf den Markt bringt und für seine Rechnung unmittelbar oder durch Dritte öffentlich zum Erwerb anbietet (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013, X ARZ 320/13, juris Rn. 10; Toussaint in BeckOK, ZPO, § 32b Rn. 20; Schultzky in Zöller, ZPO, § 32b Rn. 7a). Nach dem Prospekt (Anlage B 1 des Antragsgegners zu 2]: Seite 55) wurde die Beteiligung von der Fondsgesellschaft selbst emittiert. Deren Sitz im Bezirk des Landgerichts Landshut begründet somit bei diesem Gericht den Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 ZPO, ohne dass es darauf ankäme, dass die Emittentin selbst nicht mitverklagt ist. Die Vorschrift begründet eine Zuständigkeitskonzentration am Sitz des Emittenten auch für Klagen gegen andere Prospektverantwortliche (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013, X ARZ 320/13, NJW-RR 2013, 1302 Rn. 24; OLG München, Beschluss vom 16. Mai 2007, 31 AR 119/07, NJW-RR 2007, 1644).

dd) Das nach § 32b ZPO zuständige Gericht ist zur umfassenden Entscheidung des Rechtsstreits unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zuständig (Schultzky in Zöller, ZPO, § 32b Rn. 7).