Der am ... 1976 geborene Kläger kosovarischer Staatsangehörigkeit ist Vater eines Unionsbürgerkinds ungarischer Staatsangehörigkeit und begehrt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach dem FreizügG/EU.

Er reiste erstmals im Jahr 2004 in das Bundesgebiet ein und schloss nach negativem Abschluss seines Asylverfahrens am 21. Oktober 2005 seine erste Ehe, woraufhin ihm eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde. Nach dem Scheitern dieser Ehe schloss der Kläger am 14. Dezember 2007 eine zweite Ehe, welche ebenfalls geschieden wurde. Der Kläger verzog daraufhin am 1. Juni 2010 in den Kreis Wesel. Nach Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und erfolgloser Durchführung eines Asylfolgeverfahrens wurde der Kläger am 13. Oktober 2011 in den Kosovo abgeschoben.

Im Jahr 2013 führte der Kläger erfolglos ein Visumverfahren zum Ehegattennachzug zwecks Führung einer dritten Ehe durch.

Im Mai 2015 reiste er erneut unerlaubt in das Bundesgebiet ein und stellte einen weiteren Asylfolgeantrag. Er wurde zunächst geduldet und erhielt anschließend eine vom 15. April 2016 bis 14. April 2018 befristete Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit war darin gestattet. Als auch diese Ehe scheiterte, verließ der Kläger Mitte September 2016 die gemeinsame Ehewohnung und ist seit Mitte Dezember 2016 im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gemeldet.

Der Kläger ist ausweislich der Auskunft auf dem Zentralregister wegen wiederholten Verstoßes gegen eine räumliche Beschränkung nach dem Asylverfahrensgesetzes in den Jahren 2004 und 2005 zu Geldstrafen in Höhe von 20 bzw. 40 Tagessätzen zu je 5 Euro, im Jahr 2007 wegen Betrugs in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu 90 Tagessätzen zu je 15 Euro, am 23. November 2010 wegen Verstoßes gegen das Gewaltschutzgesetz zu 60 Tagessätzen zu je 15 Euro und zuletzt am 27. September 2015 wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu 90 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt worden.

Bei der Anhörung zur nachträglichen Befristung seiner Aufenthaltserlaubnis teilte der Kläger dem Beklagten am 13. Februar 2017 u.a. mit, nunmehr mit einer ungarischen Staatsangehörigen, die von ihm ein Kind erwarte, in deren Wohnung zusammenzuleben. Er gehe seit ca. vier Monaten einer Beschäftigung nach. Seine Lebensgefährtin lebe seit 2014 im Bundesgebiet, wo sie - mit Unterbrechungen - erwerbstätig gewesen sei. Mit Bescheid vom 22. Februar 2017 wurde die dem Kläger erteilte Aufenthaltserlaubnis nachträglich unter Anordnung des Sofortvollzugs bis zum 1. März 2017 verkürzt (Nr. 1.1 und 2) und sein formloser Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt (Nr. 1.2). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dringenden humanitären Gründen nach § 25 AufenthG lägen nicht vor. Den hiergegen erhobenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg mit Beschluss vom 1. August 2017 - Au 6 S 17.433 - ab. Nach Klagerücknahme wurde das Klageverfahren mit Beschluss vom 20. November 2017 eingestellt (Au 6 K 17.432).

Nach der Geburt seines Kindes am ... 2017 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 1. August 2017 die Ausstellung einer „Aufenthaltskarte als Familienangehöriger eines Unionsbürgerkinds analog § 3 Abs. 2, Abs. 1 FreizügG/EU“ beantragen. Er lebe mit der Mutter des gemeinsamen Kindes ungarischer Staatsangehörigkeit zusammen und sorge für deren Unterhalt. Die Eltern seien ausweislich der Sorgeerklärung gemeinsam sorgeberechtigt. Mit Blick auf den Status des Kindes des Klägers bestehe für diesen ein Aufenthaltsanspruch nach Art. 20, 21 AEUV, welcher durch die beantragte Aufenthaltskarte zu bescheinigen sei. Im Nachgang zu dem Antrag legte der Kläger u.a. noch einen Arbeitsvertrag vom 12. Juli 2017 bei einer Firma aus Nördlingen vor.

Am 2. Oktober 2017 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg Klage erheben zunächst auf Ausstellung bzw. Erteilung einer Aufenthaltskarte analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU sowie in der mündlichen Verhandlung erweitert um den Klageantrag nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU in Verbindung mit dem Aufenthaltsgesetz.

Mit Urteil vom 20. Dezember 2017 hat das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg den Beklagten verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltskarte analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU auszustellen. Klagegegenstand sei lediglich die Ausstellung einer Aufenthaltskarte analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, nicht auch die im Wege der Klageerweiterung hilfsweise geltend gemachten Ansprüche nach dem Aufenthaltsgesetz. Die Klageerweiterung sei unzulässig, da der Beklagte ihr widersprochen habe und sie auch nicht sachdienlich sei. Sie führe zu einer wesentlichen Erweiterung des Streitstoffes, aber nicht zur endgültigen Ausräumung des Rechtsstreits, denn unter den Beteiligten seien die Voraussetzungen der vom Kläger insbesondere in den Blick genommenen § 28 und § 36 AufenthG strittig. Einen entsprechenden Antrag habe der Kläger nicht gestellt und er sei hiervon auch nicht nach dem sog. Meistbegünstigungsprinzip befreit. Schließlich stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch das Einreise- und Aufenthaltsverbot wegen der bestandskräftigen Ablehnung seines Asylfolgeantrags entgegen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, weil er weder Familienangehöriger der Kindesmutter (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) sei, noch ihm als Verwandten in gerader aufsteigender Linie des gemeinsamen Kindes von diesem Unterhalt gewährt werde (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU). Ein Anspruch analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 20 AEUV scheide aus, weil dem betroffenen Unionsbürger (hier: dem Kind des Klägers) durch eine Weigerung nicht die Gefahr drohe, des Kernbestands seiner Rechte aus der Unionsbürgerschaft verlustig zu gehen. Sowohl die Kindesmutter als auch das gemeinsame Kind seien als ungarische Staatsangehörige berechtigt, sich in ihrem Herkunftsstaat aufzuhalten, und damit nicht zum Verlassen des Unionsgebiets als Ganzes gezwungen. Allerdings habe der Kläger einen Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 21 AEUV. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs könnten auch Verwandte, die mangels Unterhaltsgewährung durch den Unionsbürger keine Familienangehörigen im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. d RL 2004/38/EG seien, ein Aufenthaltsrecht als drittstaatsangehörige Elternteile beanspruchen, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgten und dieses über die erforderlichen Mittel zum Lebensunterhalt im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfüge, weil sonst dem Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers jede praktische Wirksamkeit genommen werde, da der Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein Kleinkind voraussetze, dass sich die für ihn tatsächlich sorgende Person bei ihm aufhalten dürfe und es dieser demgemäß ermöglicht werde, während dieses Aufenthalts mit dem Kind zusammen im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen. Die Voraussetzungen lägen vor, weil der Kläger als personensorgeberechtigter Elternteil mit seinem Kind und dessen Mutter tatsächlich zusammenlebe, für sie sorge und der EuGH auch keine weiteren Anforderungen an die Herkunft der Mittel stelle, sie also auch aus aufenthaltsrechtlich nicht erlaubter Erwerbstätigkeit stammen dürften. Auch komme es nicht weiter darauf an, dass das Unionsbürgerkind sein Freizügigkeitsrecht von seiner Mutter ableite und damit auf die Unterhaltsleistung des drittstaatsangehörigen Elternteils zur Vermittlung des Freizügigkeitsrechts nicht angewiesen sei. Andererseits führe die Berücksichtigung der Unterhaltsleistung zu einem Zirkelschluss, weil die angenommene Freizügigkeitsberechtigung des Drittstaatsangehörigen nicht der Sicherung einer bereits vorhandenen Freizügigkeit eines materiell abhängigen Unionsbürgers diene, sondern erst der Herstellung von dessen Freizügigkeit. Ohne Freizügigkeit könne aber der Kernbestand der Unionsbürgerrechte durch eine Aufenthaltsverweigerung gegenüber dem Drittstaatsangehörigen nicht berührt sein, da der Aufenthalt des Unionsbürgers in diesem Fall nicht Unionssondern allein nationalem Recht unterliege.

Eilanträge des Klägers, dem ab 11. Juli 2018 Duldungen ohne Gestattung der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erteilt wurden, auf vorläufige Feststellung, dass er berechtigt sei, in Deutschland ohne vorherige Zustimmung der Ausländerbehörde eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sowie auf Verpflichtung des Beklagten, vorläufig eine Bescheinigung analog § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bzw. analog § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU auszustellen (VG Augsburg, B.v. 20.11.2017 - Au 6 S 17.1517, Au 6 E 17.1518; BayVGH, B.v. 15.3.2018 - 10 CS 17.2378, 10 CE 10 CE 17.2379) sowie auf (vorläufige) Gestattung einer Erwerbstätigkeit zur Duldung (VG Augsburg, B.v. 4.9.2018 - Au 6 E 18.1285; BayVGH, B.v. 30.4.2019 - 10 CE 18.1997) blieben ohne Erfolg.

Am 26. Januar 2018 hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des EuGH, wonach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG keine Anforderungen an die Herkunft der Mittel stelle, überdehnt, wenn es zum Ergebnis gelange, dass diese auch illegal, d.h. nicht rechtmäßig erworben worden sein dürften. In der Rechtsprechung des EuGH habe diese Frage bislang keine Rolle gespielt bzw. es sei darum gegangen, von wem die Mittel stammten, nicht aber aus welcher Erwerbsquelle. Diese Unterscheidung treffe auch die Generalanwältin Kokott im Schlussantrag vom 7. Mai 2015 in der Rechtssache Singh, Njume und Aly (C-218/14), wonach „es auf die Herkunft der Mittel nicht ankommt, jedenfalls solange sie rechtmäßig erworben wurden“. Die Anerkennung nicht rechtmäßig erworbener Mittel würde zum einen Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG zuwiderlaufen und Art. 67 Abs. 1 und 3 AEUV sowie dem Erwägungsgrund 28 und Art. 35 RL 2004/38/EG, wo der Schutz gegen Rechtsmissbrauch oder Betrug erwähnt würden, widersprechen. Die jedenfalls indirekte Billigung straf-, aufenthalts-, arbeitsmarkt- oder berufsrechtlich unzulässig erworbener Mittel stünde im Widerspruch zum Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (s. EuGH, U.v. 28.3.2017 - C-72/15 - juris Rn. 80). Die Wahrnehmung des Aufenthaltsrechts der Unionsbürger könne von der Wahrung berechtigter Interessen der Mitgliedstaaten abhängig gemacht werden, hier also dem Schutz der straf-, aufenthalts-, arbeitsmarkt- bzw. berufsrechtlichen Rechtsordnung. Schließlich dürften die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht so beschaffen sein, dass zu rechtswidrigem Verhalten oder zur Herstellung rechtswidriger Zustände geradezu eingeladen werde. Im Übrigen bestehe ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zugunsten eines drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers nur, wenn es erforderlich sei, damit der Unionsbürger sein Recht auf Freizügigkeit wirksam ausüben könne. Insofern hätte es hier aber die Kindesmutter in der Hand, das Freizügigkeitsrecht ihres minderjährigen Kindes zu sichern, z.B. durch Aufnahme einer rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung. Demzufolge wäre ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zugunsten des drittstaatsangehörigen Klägers nicht erforderlich, da das gemeinsame Kind sein Recht auf Freizügigkeit auch über die Kindesmutter wirksam ausüben könne.

Für den Beklagten ist beantragt,

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. Dezember 2017 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Für den Kläger ist beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Aufgrund der nachwirkenden Arbeitnehmereigenschaft der Kindesmutter sei das gemeinsame Kind freizügigkeitsberechtigt und habe deswegen nach der Rechtsprechung des EuGH nicht nur einen Anspruch auf Zusammenleben mit beiden Eltern, sondern damit verbunden auch ein Recht, dass diese eine Erwerbstätigkeit ausüben bzw. diese fortsetzen dürften, damit sie es unterhalten und sein Freizügigkeitsrecht erhalten könnten. Als Vater eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerkindes sei der Kläger nach der Rechtsprechung des EuGH mithin zum Aufenthalt bei diesem berechtigt. Dieses Recht, welches bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 21 AEUV ohne weiteres bestehe, sei dem Kläger deklaratorisch zu bescheinigen.

Auf Anfrage des Gerichts erklärte der Kläger, dass die Kindesmutter seit dem 11. April 2018 einer geringfügigen Beschäftigung nachgehe und daneben für das gemeinsame Kind Eltern-, Familien- und Kindergeld sowie für sich aufstockende Leistungen nach dem SGB II beziehe. Der Kläger beziehe seit der Versagung der Erlaubnis der Ausübung einer Erwerbstätigkeit Leistungen nach dem AsylbLG. Er sei seit dem 5. August 2017 rechtskräftig von seiner früheren Ehefrau geschieden.

Am 17. Juni 2019 erkannte der Kläger die Vaterschaft für das aus der Schwangerschaft seiner Lebensgefährtin zu erwartende Kind, dessen Geburtstermin für den auf den 7. Juli 2019 bestimmt ist, an.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten beider Instanzen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2019 verwiesen.