BayObLG, Beschluss v. 17.03.2026 – 201 ObOWi 151/26
Titel:
Besitz von Cannabis - Verhältnis von Straftat und Ordnungswidrigkeit
Normenkette:
KCanG §10, § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b
Leitsätze:
1. Der Besitz von Cannabis kann nicht gleichzeitig Straftat nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG und Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG sein. (Rn. 14 – 19)
2. Bloßes Vertrauen des Wohnungsbesitzers, seine Mitbewohner und Besucher würden die Privatsphäre von ihm benutzter unverschlossener Räume respektieren, stellt keine geeignete Maßnahme und Sicherheitsvorkehrung des Schutzes des dort offen aufbewahrten Cannabis i.S.d. § 10 KCanG dar. (Rn. 11)
1. Der Besitzer von Cannabis ist nach § 10 KCanG verpflichtet, durch aktive Sicherungsmaßnahmen den Zugriff Dritter, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, auf das Cannabis zu verhindern.  (Rn. 11) (redaktioneller Leitsatz)
2. Das bloße Vertrauen eines Besitzers von Cannabis, seine Mitbewohner und Besucher würden die Privatsphäre eines von ihm benutzten unverschlossenen Raums respektieren und sich von dem dort unverschlossen aufbewahrten Cannabis fernhalten, stellt schon im Ansatz kein aktives, der Sicherung von Gefahrenquellen dienendes Verhalten dar. (Rn. 11) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Absolute Gewichtsmenge, Asservatenverzeichnis, Auffangtatbestand, Besitz, Betäubungsmittel, Bezugnahme, Cannabis, Doppelverwertungsverbot, Einstellung, Einziehung, Einziehungsgegenstand, Gesetzeszweck, Konkurrenzverhältnis, Maßnahme, Ordnungswidrigkeit, Pflanze, Schutz, Sicherung, Sicherheitsvorkehrung, Sicherungspflicht, Spezialnorm, Strafnorm, Straftat, strikte Alternativität, Subsidiarität, Tatbestandsmerkmal, Tateinheit, Tatmehrheit, Teilfreispruch, Unterlassung, unverschlossen, Urteilsformel, Verriegelung, Wohnung, Zugriff, Cannabisbesitz, Sicherungsmaßnahmen, Sicherungspflichten
 
Tenor
I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts vom 03.11.2025 
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Betroffene der Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte (§§ 10, 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG) schuldig ist; der Schuldspruch wegen vorsätzlichen Besitzes von mehr als 50 g Cannabis entfällt.
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.
II. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.
III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Gründe
I.
1
Das Amtsgericht verurteilte den Betroffenen am 06.10.2025 – entsprechend der rechtlichen Beurteilung und der Zumessung der Geldbuße im Bußgeldbescheid vom 13.02.2025 – wegen vorsätzlichen Besitzes von mehr als 50 g Cannabis zu einer Geldbuße in Höhe von 600 Euro sowie wegen vorsätzlicher Unterlassung von geeigneten Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte zu einer weiteren Geldbuße in Höhe von 750 Euro. Außerdem ordnete das Amtsgericht an, dass „das sichergestellte Cannabis (Asservate 0.1.1 bis 0.2.3 und 0.11 und 0.12)“ eingezogen wird.
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Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene am 19.09.2024 im Keller und im Wintergarten seines Wohnhauses, das er mit seiner Ehefrau und seinem 19-jährigen Sohn bewohnte und in dem sich zum Zeitpunkt der Tat auch der 16-jährige Sohn aufhielt, Cannabispflanzen und (nach Trocknung) insgesamt 60,82 g abgeerntetes und gebrauchsfertiges, ihm gehörendes Cannabis-Pflanzenmaterial aufbewahrte. Die Pflanzen und das Pflanzenmaterial waren für alle Bewohner und Besucher des Hauses frei zugänglich. Eine Absicherung bestand nicht. Die Cannabispflanzen standen frei im Wintergarten des Anwesens. Das Pflanzenmaterial befand sich in einem unversperrten Schrank bzw. in einem Umzugskarton im Keller des Hauses.
3
Die Staatsanwaltschaft hat das gegen den Betroffenen geführte Strafverfahren wegen des Besitzes des vorgenannten Cannabis nach § 153 StPO eingestellt.
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Mit seiner gegen das Urteil gerichteten Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene die Verletzung materiellen Rechts.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Stellungnahme vom 09.02.2026 beantragt, 
die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Der Betroffene hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, äußerte sich jedoch nicht mehr.
II.
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Die gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat den aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Teilerfolg.
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1. Die Verurteilung des Betroffenen wegen der Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte (§§ 10, 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG) hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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a) Die Nachprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Rechtsbeschwerdegericht ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze verstößt oder gesicherten Erfahrungssätzen widerspricht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 30.03.2004 – 1 StR 354/03 u. v. 11.01.2005 – 1 StR 478/04). Solche Rechtsfehler liegen nach dem Inhalt der für die sachlichrechtliche Urteilsprüfung allein maßgeblichen Urteilsgründe nicht vor.
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b) Nach § 10 KCanG, der dem Schutz der Allgemeinheit, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, vor dem Inverkehrbringen von Cannabis dient (Dietsch in: Weber/Kornprobst/Maier/Dietsch BtMG 7. Aufl., § 10 KCanG Rn. 2), ist dieses am Wohnort und am gewöhnlichen Aufenthalt seines Besitzers durch geeignete Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff durch Dritte, insbesondere Kinder und Jugendliche, zu schützen.
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Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist dieser Sicherungspflicht genügt, wenn das Cannabismaterial in Behältnissen oder gesicherten Räumen oder Schränken aufbewahrt wird (BT-Drs. 20/8704, 101), wobei die Anbringung und Nutzung eines einfachen Sicherheitsschlosses genügen soll. In der Kommentarliteratur wird die Anbringung mechanischer oder elektronischer Verriegelungseinrichtungen für erforderlich gehalten (Patzak/Fabricius BtMG 11. Aufl. § 10 KCanG Rn. 2; Hollering/Köhnlein in: BeckOK BtMG 29. Ed. § 10 KCanG Rn. 4).
11
Der Formulierung des Gesetzes sowie seinem Sinn und Zweck ist hinreichend klar zu entnehmen, dass der Besitzer von Cannabis verpflichtet ist, irgendein aktives Verhalten an den Tag zu legen, um dieses zu sichern und die Gefahr eines Zugriffs Dritter auf den Stoff herabzumindern. Das bloße Vertrauen eines Besitzers, seine Mitbewohner und Besucher würden die Privatsphäre eines von ihm benutzten unverschlossenen Raums respektieren und sich von dem dort unverschlossen aufbewahrten Cannabis fernhalten, stellt schon im Ansatz kein solch aktives, der Sicherung von Gefahrenquellen dienendes Verhalten dar.
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c) Nachdem sich der Betroffene lediglich dahingehend eingelassen hatte, dass sich das im Schrank und im Umzugskarton befindliche Cannabis in „seinem Zimmer“ befunden habe und dies „für die gesamte Familie klar gewesen“ sei, war das Gericht weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst gehalten, zu seinen Gunsten von Annahmen im Hinblick auf das Treffen aktiver Sicherungsmaßnahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis auch keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hatte (st. Rspr. vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 13.08.2025 – 1 StR 9/25 m.w.N.). Die Behauptung des Betroffenen in seiner Rechtsbeschwerdebegründung, er habe die Mitbewohner des Hauses eindringlich angewiesen, den Kellerraum nicht zu betreten und damit geeignete Sicherungsmaßnahmen i.S.d. § 10 KCanG getroffen, stellt sich in tatsächlicher Hinsicht als urteilsfremdes Vorbringen dar. Mit diesem kann der Betroffene im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gehört werden, weshalb der Senat es in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beurteilen braucht. Im Übrigen behauptet der Betroffene noch nicht einmal selbst, auch die im Wintergarten gezogenen Cannabispflanzen vor dem Zugriff Dritter durch irgendein Verhalten geschützt zu haben.
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d) Die Tat kann auch als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, obwohl die gleichzeitig begangene Straftat des Besitzes von mehr als 60 g Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG) nach § 153 StPO eingestellt wurde (§ 21 Abs. 2 OWiG).
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2. Die Verurteilung des Betroffenen wegen vorsätzlichen Besitzes von mehr als 50 g Cannabis hält der rechtlichen Nachprüfung hingegen nicht stand. Zwar kann nach § 21 Abs. 2 OWiG eine Handlung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, wenn sie gleichzeitig eine Straftat darstellt und infolge der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 StPO eine Strafe nicht verhängt wird. Ein solcher Fall liegt jedoch hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanC nicht vor, denn die Urteilsfeststellungen tragen schon in objektiver Hinsicht nicht den Schuldspruch. Ein gleichzeitiges Vorliegen von Straftat und Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 OWiG i.S.v. Tateinheit (KK/Mitsch OWiG 6. Aufl. § 21 Rn. 2) ist daher ausgeschlossen.
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a) Nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanC handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig insgesamt mehr als 50 g und bis zu 60 g Cannabis bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen besitzt. Die Norm des § 36 Abs. 1 Nr. 1 KCanG nennt somit absolute Gewichtsmengen, deren Überschreitung („mehr als 50 g“) bis zu einer Obergrenze (“bis zu 60 g“) den Tatbestand des bußgeldbewehrten Besitzes von Cannabis erfüllt. Damit gleicht die Norm bis auf die fehlende Obergrenze der Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG (vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2025 – GSSt 1/24 Rn. 26).
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b) Nachdem der Betroffene ausweislich der Urteilsfeststellungen im Besitz von mehr als 60 g, nämlich 60,82 g Cannabismaterial nach dem Trocknen war, hat er die objektiven Voraussetzungen des Bußgeldtatbestands nicht verwirklicht.
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aa) Wohl erfüllt der Besitz von 60,82 g Cannabis die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen einer Straftat nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG. Der Straftatbestand des § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG und der Bußgeldtatbestand des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG stehen jedoch im Verhältnis strikter Alternativität. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der nur die in § 36 Abs. 1 KCanG genannten rechtswidrigen Handlungen aufgrund ihrer geringeren Schwere als Ordnungswidrigkeit und die in § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG genannten als Straftaten einstufen wollte (BT-Drucks. 20/8704 S. 136 zu § 36).
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bb) Dieser gesetzgeberische Wille hat auch im Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG eindeutig Ausdruck gefunden. Durch die Formulierung „insgesamt mehr als 50 g und bis zu 60 g“ hat der Gesetzgeber klar zu erkennen gegeben, dass er in objektiver Hinsicht ausschließlich den Besitz von Cannabis in einer Menge von mehr als 50 g bis zu einer Obergrenze von 60 g als Ordnungswidrigkeit einstuft. Hätte er die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG als Auffangtatbestand für die Fälle verstanden wissen wollen, in denen eine Strafverfolgung wegen des Besitzes von mehr als 60 g Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG nicht stattfindet, so hätte er dies ganz einfach dadurch zum Ausdruck bringen können, indem er auf die Formulierung „und bis zu 60 g“ verzichtet hätte.
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Anders als die §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB, die gegenüber § 24a Abs. 1 bis Abs. 2 StVG das zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Fahrunsicherheit enthalten und als Spezialnorm daher der letztgenannten Vorschrift i.S.d. § 21 OWiG vorgehen (Hentschel/König StVR 48. Aufl. § 24a Rn. 29), mit der Folge, dass § 24a StVG subsidiär anwendbar bleibt (Göhler OWiG 19. Aufl. vor § 19 Rn. 33 und § 21 Rn. 1; KK/Mitsch OWiG 6. Aufl. § 21 Rn. 1), haben die Vorschriften der § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG einerseits und des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG andererseits hinsichtlich der sich im Besitz einer Person befindlichen Cannabismenge sich gegenseitig ausschließende, wenn auch lückenlos aufeinander abgestimmte Anwendungsbereiche. In einer solchen Konstellation bildet § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG keinen Auffangtatbestand. Ein gleichzeitiges Vorliegen von Straftat und Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 OWiG i.S.v. Tateinheit (KK/Mitsch a.a.O. Rn. 2) ist daher ausgeschlossen.
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Es liegt auch kein Fall vor, in welchem ausnahmsweise von der Spezialität der Ordnungswidrigkeit gegenüber der Straftat auszugehen wäre (vgl. zu einer solchen Konstellation: KK/Mitsch a.a.O. Rn. 7 ff).
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3. Soweit das Amtsgericht – rechtsfehlerfrei – den Betroffenen wegen der vorsätzlichen Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte (§§ 10, 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG) zu einer Geldbuße von 750 Euro verurteilt hat, hält die Bemessung der Geldbuße der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Die zu Lasten des Betroffenen herangezogene Erwägung,
„bußgelderhöhend wurde berücksichtigt, dass der Betroffene keinerlei Sicherheitsvorkehrungen traf. Er ließ die Cannabispflanzen für alle Bewohner des Hauses und alle Besucher offen zugänglich stehen. Auch versperrte er nicht den Kellerraum oder den Schrank mit den Marihuana Blüten und ließ eine Tüte mit Marihuana Blattwerk offen in der Kiste liegen“,
ist aus Rechtsgründen unzulässig. Denn damit wird dem Betroffenen unter Verstoß gegen den auch im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB dasselbe Verhalten sanktionsschärfend angelastet, das überhaupt erst die Merkmale des gesetzlichen Bußgeldtatbestands des § 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG (vgl. Göhler OWiG 19. Aufl. § 17 Rn. 17 m.w.N.) begründet. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Rechtsfolgenausspruch auf diesem Rechtsfehler beruht.
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4. Auch die Einziehungsentscheidung erweist sich als rechtsfehlerhaft.
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Zwar lässt sich diese dem Grunde nach auf § 37 Satz 1 KCanG i.V.m. §§ 10, 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG stützen. Das Amtsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass Einziehungsgegenstände in der Urteilsformel so genau bezeichnet werden müssen, dass alle Beteiligten und die Vollstreckungsorgane aus dem Tenor selbst zweifelsfrei erkennen können, welche Objekte der Einziehung unterworfen sind. Die Anordnung der Einziehung muss daher stets aus sich heraus und ohne Heranziehung nicht zum Urteil gehörender Dokumente verständlich sein, weshalb Bezugnahmen auf bei den Akten befindliche Asservatenverzeichnisse oder Sicherstellungsprotokolle den rechtlichen Anforderungen nicht genügen (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 01.10.2024 – 3 StR 368/24 Rn. 14 m.w.N.). Bei Betäubungsmitteln – für Cannabis kann nichts anderes gelten – bedarf es insbesondere der Angabe von Art und Menge des eingezogenen Rauschgifts (BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – 3 StR 477/22 Rn. 5 m.w.N.). An letzterer fehlt es.
III.
25
1. Aufgrund des unter Ziffer II.2 aufgezeigten Rechtsfehlers war die Verurteilung des Betroffenen wegen des Besitzes von mehr als 50 g Cannabis aufzuheben. Da die Urteilsfeststellungen rechtsfehlerfrei getroffen wurden und keine weiteren Feststellungen mehr zu erwarten sind, kann der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG den Schuldspruch selbst entfallen lassen.
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Ein Teilfreispruch durch den Senat hat nicht zu erfolgen, wobei es dahinstehen kann, ob der Besitz des Cannabis und die Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte in Tateinheit (§ 19 OWiG), wozu der Senat neigt, oder Tatmehrheit (§ 20 OWiG) gestanden hätten.
27
Wird ein Betroffener nicht wegen aller Delikte verurteilt, die er nach dem Bußgeldbescheid in Tatmehrheit begangen haben soll, so ist er grundsätzlich insoweit freizusprechen, um den im Bußgeldbescheid gegen ihn erhobenen Tatvorwurf zu erschöpfen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsbeschwerdegericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt hätte, als es die Bußgeldbehörde getan hat (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2025 – 2 StR 441/25 m.w.N.; Schmitt/Köhler StPO, 68. Aufl. § 260 Rn. 13). Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass der Besitz der 60,82 g Cannabis zwar keinen Bußgeld-, wohl aber einen Straftatbestand erfüllte und diesbezüglich bereits eine Entscheidung erfolgt ist, indem gemäß § 153 StPO von der Verfolgung abgesehen wurde. In einer solchen Fallkonstellation erscheint für einen Freispruch wegen der Ordnungswidrigkeit, der die gesamte Tat i.S.d. § 264 StPO umfassen würde, kein Raum.
28
2. Aufgrund der unter Ziff. II.3 und 4 aufgezeigten Mängel kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Das angefochtene Urteil ist deshalb insoweit mit den dem Rechtsfolgenausspruch zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, § 353 Abs. 1 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG.
29
Gem. § 79 Abs. 6 OWiG wird die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu befinden haben wird.
IV.
30
Der Senat entscheidet durch Beschluss gem. § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG.
31
Gem. § 80a Abs. 1 OWiG entscheidet der Einzelrichter.