VGH München, Beschluss v. 17.03.2026 – 19 NE 25.1557
Titel:
AVBayJG-ÄndV – Zulassung von Lebendfang und Einsatz von Nachtsichttechnik bei der Fischotterjagd
Normenketten:
AVBayJG § 11a Abs. 2 S. 3, § 12a Abs. 4 S. 4, § 19 Abs. 4 S. 1, S. 2
BayJG Art. 33 Abs. 3 Nr. 2, 3
BJagdG § 22 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, Abs. 4 S. 1
FFHRL Art. 15 lit. a, Art. 16 Abs. 1
VwGO § 47 Abs. 1 Nr. 2, § 47 Abs. 2 S. 1, Abs. 6
AK Art. 6 Abs. 1 lit. b
UmwRG § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5
Leitsätze:
1. Eine Rechtsverordnung über die Änderung von Jagdzeiten, die ohne eine unionsrechtlich möglicherweise gebotene FFH-Verträglichkeitsprüfung erlassen wurde, ist als Zulassungsentscheidung iSd § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 UmwRG anzusehen. (Rn. 27 – 28) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Festsetzung einer Jagdzeit für den Fischotter durch Verweisung auf die Geltungsdauer artenschutzrechtlicher Ausnahmen genügt nicht den Anforderungen des § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG i.V.m. Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG, da eine konkrete zeitliche Festlegung erforderlich ist. (Rn. 40 – 50) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Zulassung des Lebendfangs von Fischottern mit Fallen verstößt gegen das unionsrechtliche Verbot nichtselektiver Fangmethoden nach Art. 15 Buchst. a, Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie und gegen das jagdrechtliche Gebot des Elterntierschutzes, wenn die Selektivität und tierschutzgerechte Handhabung nicht sichergestellt sind. (Rn. 51 – 62) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die Zulassung von Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen bei der Jagd auf Fischotter ist unionsrechtswidrig, wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie nicht vollständig dargelegt und nachgewiesen sind. (Rn. 72 – 87) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Normenkontrolle gegen AVBayJG-ÄndV betreffend den Fischotter, Antragsbefugnis von Umweltvereinigungen, Beteiligungsrecht von Umweltvereinigungen, Aufhebung der Schonzeit ohne Jagdzeitfestsetzung, Schwere Schädigung der Landeskultur, Nicht-selektive Fanggeräte, Elterntierschutz, Fangmelder, Nachtzielgeräte und künstliche Lichtquellen, Umweltvereinigungsklage, Jagdrechtliche Verordnung, Artenschutzrecht, Fischotterjagd, Europarechtskonformität, Tierschutzrecht, Fallenjagd, Festsetzung der Jagdzeit
 
Tenor
I. § 11a Abs. 2 Satz 3, § 12a Abs. 4 Satz 4 und § 19 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 AVBayJG in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2024 (GVBl S. 397) werden vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug gesetzt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragsteller sind anerkannte Umwelt- und Naturschutzvereinigungen. Sie begehren, die Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Landesentwicklung und Energie vom 29. Juli 2024 zur Änderung der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Jagdgesetzes (GVBl S. 397; im Folgenden: Änderungsverordnung oder AVBayJG-ÄndV) betreffend die Jagd auf den Fischotter (Lutra lutra) vorläufig außer Vollzug zu setzen.
2
1. Mit der angegriffenen Änderungsverordnung wurden § 11a, § 12a Abs. 4 und § 19 Abs. 4 AVBayJG wie folgt gefasst:

3
Die vorherige Fassung der geänderten Verordnungsbestimmungen (mit Ausnahme des § 12a Abs. 4 Satz 3 und 4) aufgrund der Änderungsverordnungen vom 5. Juli 2023 (GVBl S. 487, im Folgenden: Änderungsverordnung 2023) sowie vom 23. April 2024 (GVBl S. 80) war mit Beschluss des Senats gem. § 47 Abs. 6 VwGO vom 24. Mai 2024 (Az. 19 NE 23.1521) vorläufig außer Vollzug gesetzt worden.
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Die Änderungsverordnung trat am 15. August 2024 in Kraft.
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Am selben Tag trat auch die Verordnung der Bayer. Staatsregierung und des Bayer. Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz zur Änderung der Artenschutzrechtlichen Ausnahmeverordnung vom 30. Juli 2024 (GVBl S. 335, im Folgenden: BayAAV-ÄndV) in Kraft. Durch diese wurde § 3 der Verordnung über die Zulassung von Ausnahmen von den Schutzvorschriften für besonders geschützte Tier- und Pflanzenarten vom 3. Juni 2008 (GVBl S. 327, im Folgenden: AAV) betreffend Ausnahmen für Fischotter neu gefasst. Die frühere Fassung des § 3 AAV vom 25. April 2023 (BayMBl Nr. 200) war zusammen mit der Verordnung zur Ausführung der Artenschutzrechtlichen Ausnahmeverordnung vom 5. Juli 2023 (AVBayAAV, GVBl S. 485) durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. April 2024 (Az. 14 N 23.1502, 14 N 23.1657) für unwirksam erklärt worden.
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2. Am 14. August 2025 haben die Antragsteller einen Normenkontrollantrag gegen die Änderungsverordnung gestellt (Az. 19 N 25.1555).
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Zugleich beantragen die Antragsteller gem. § 47 Abs. 6 VwGO,
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§ 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 2, 3, § 1 Nr. 3 Buchst. d Satz 4 und § 1 Nr. 4 Satz 1, 2 der Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Jagdgesetzes (AVBayJG-ÄndV) vom 29. Juli 2024 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen.
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Zur Begründung führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, die Änderungsverordnung sei formell rechtswidrig, weil die Beteiligungsrechte der – im Normaufstellungsverfahren nicht beteiligten – Antragstellerin zu 1 verletzt worden seien. Ihr stehe jedenfalls ein Beteiligungsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Aarhus-Konvention zu, weil die Änderungsverordnung nicht ohne FFH-Verträglichkeitsprüfung und erst recht nicht ohne FFH-Vorprüfung habe erlassen werden dürfen. Des Weiteren könne sich eine erhebliche Umweltbeeinträchtigung auch aus der Möglichkeit der Verschlechterung des ohnehin ungünstigen Erhaltungszustandes des Fischotters durch die vorgesehenen Tötungen oder daraus ergeben, dass diese der Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes entgegenstünden.
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§ 11a Abs. 2 Satz 2 und 3 AVBayJG sei auch in materieller Hinsicht unwirksam. Das unionsrechtliche Verbot des Einsatzes nichtselektiver Jagdmethoden, insbesondere von Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen gemäß Art. 15 FFH-Richtlinie sei schon keiner Ausnahme zugänglich. Auch weise die Verordnungsbegründung das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme nicht nach. Des Weiteren sei beim Einsatz von Nachtsichttechnik eine hinreichend sichere Ansprache von Jungtieren in Unterscheidung von adulten Muttertieren, die dem Elterntierschutz unterlägen, nicht sichergestellt. Dies zeige auch der Gutachter … … in seiner Stellungnahme vom 10. August 2025 (Anlage ASt 2 zum Normenkontrollantrag vom 14.8.2025) auf. Es treffe nicht zu, dass der Einsatz von Nachtsichttechnik nach Art. 16 Abs. 1 Buchst. a oder c FFH-Richtlinie geeignet sei, andere Tierarten oder Menschen vor einer versehentlichen Schussabgabe zu schützen. Das Fehlen von zufriedenstellenden Alternativlösungen sei nicht dargelegt und es fehle am Vorhandensein einer ausreichenden Datengrundlage.
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Auch § 12a Abs. 4 AVBayJG sei wegen Verstoßes der Vorgaben zu Lebendfallen und zum Einsatz von elektronischen Fangmeldern gegen Art. 15 FFH-Richtlinie, gegen jagdrechtliche Vorschriften zum Elterntierschutz sowie gegen Tierschutzrecht materiell unwirksam. Nach Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. Anhang VI Buchst. a seien auch „Fallen, die grundsätzlich oder nach ihren Anwendungsbedingungen nicht selektiv sind“ verboten. Dass die zum Fang des Fischotters eingesetzten Fallen nicht selektiv seien, ergebe sich auch aus der Verordnungsbegründung, soweit diese darauf hinweise, dass auch andere Tierarten in die Fallen geraten könnten. Soweit dieses Verbot (entgegen der Auffassung der Antragsteller) einer Ausnahme zugänglich sein sollte, lägen die Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie nicht vor. Auch seien die verwendeten Fallen nicht zur Unterscheidung von Muttertieren und Männchen geeignet. Das nachträgliche Wiegen der Tiere im Drahtkorb sei wegen der bestehenden Gefahr von Selbstverletzungen nicht tierschutzkonform und verstoße gegen den Grundsatz des Elterntierschutzes. Dabei sei nach der Fachliteratur von einer ganzjährigen Setz- und Brutzeit des Fischotters auszugehen, weshalb gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG ein ganzjähriges Jagdverbot hinsichtlich der dem Elterntierschutz unterliegenden Exemplare bestehe. Dieses schließe auch den Fang mittels Fallen aus. Entgegen der Annahme des Senats im Beschluss vom 24. Mai 2024 (a.a.O.) sei durch den Einsatz elektronischer Fangmelder der Schutz der gefangenen Tiere vor unnötigen Schmerzen und Leiden wegen der Selbstverletzungs- und Überhitzungsgefahr (infolge der Körperwärme sowie der Innentemperatur der Falle) auch bei einer Verweildauer von weniger als vier Stunden in der Falle nicht sichergestellt. Es seien keine Fallentypen verfügbar, welche einen unversehrten Lebendfang von Fischottern ermöglichten. Des Weiteren berge die Vorgabe einer „unverzüglichen“ Fallenkontrolle nach der Meldung eines Fanges gerade zur Nachtzeit praktische Schwierigkeiten. Wegen des Verbotes künstlicher Lichtquellen nach § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG sei eine kurzzeitige Fallenkontrolle und Entnahme sowie gegebenenfalls ein tierschutzkonformes Erschießen der Tiere zur Nachtzeit unmöglich.
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§ 19 Abs. 4 AVBayJG sei ebenfalls materiell unwirksam. Die Festsetzung einer ganzjährigen Jagdzeit und fallbezogener Ausnahmen vom ganzjährigen Jagdverbot erfülle nicht die in der Ermächtigungsgrundlage in § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG i.V.m. Art. 33 Abs. 1 Nr. 2 BayJG abschließend genannten Gründe für eine solche Ausnahme. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme, auf welche die Regelung in § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG nunmehr Bezug nehme, zähle nicht dazu. Im Ergebnis werde die Schonzeit des Fischotters ganzjährig ohne Rechtfertigung durchbrochen. Weder komme eine Störung des biologischen Gleichgewichts noch eine schwere Schädigung der Landeskultur als Grund für eine Ausnahme in Betracht. Aufgrund der Naturnähe der Bewirtschaftung der Teiche sei das Vorhandensein von Fischottern als Teil der natürlichen Umgebung und der Wirtschaftsweise zu akzeptieren. Des Weiteren wären besonders gravierende Fälle der Beeinträchtigung der Landeskultur nur gegeben, wenn aufgrund von Fischotterschäden ein großer Teil der Betriebe zur Aufgabe gezwungen wäre, sodass diese Wirtschaftsweise allein aus diesem Grund substantiell gefährdet wäre. Abgesehen davon, dass der Rückgang der Teichwirtschaft vielfältige Gründe habe, ließe sich eine derart schwere Schädigung kaum durch den Abschuss einzelner Tiere verhindern. Der Entnahme einer größeren Anzahl von Fischottern stehe jedoch das Artenschutzrecht entgegen. Weder die nach dem neu gefassten, offensichtlich rechtswidrigen § 3 AAV von den unteren Naturschutzbehörden zu erteilenden artenschutzrechtlichen Ausnahmen, noch im Einzelfall zu erteilende Befreiungen nach § 67 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BNatSchG erfüllten die jagdrechtlichen und naturschutzrechtlichen Voraussetzungen. Insbesondere fehle es an einer verlässlichen Datengrundlage in Bezug auf die Beeinträchtigung der Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes. Die Vorschrift über Befreiungen in § 67 BNatSchG nehme nicht auf Art. 16 FFH-Richtlinie Bezug und könne nicht zur Zulassung von Ausnahmen außerhalb dieser Vorschrift ermächtigen. Zudem bedürfe eine jagdrechtliche Ausnahme einer eigenständigen jagdrechtlichen Prüfung. Ein bloßer Verweis auf das Artenschutzrecht genüge hierfür nicht. Des Weiteren bedürfe die Jagd auf Fischotter, die zu den Erhaltungszielen oder zu den charakteristischen Arten der in Bayern zahlreich vorhandenen FFH-Gebiete entlang von Fließgewässern gehöre, einer vorherigen FFH-Verträglichkeitsprüfung. Da die Änderungsverordnung weder die jagdrechtliche Zulassung noch die artenschutzrechtliche Ausnahme an eine FFH-Prüfung koppele und eine solche auch nicht im Rahmen der Änderungsverordnung erfolgt sei, verstoße diese gegen europäisches Habitatschutzrecht.
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3. Der Antragsgegner beantragt,
14
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO wird abgelehnt.
15
Zur Begründung führt der Antragsgegner im Wesentlichen aus, die Änderungsverordnung sei formell und materiell rechtmäßig. Ein Beteiligungsrecht der Antragstellerin zu 1 bestehe nicht. Bei der streitgegenständlichen Änderungsverordnung handle es sich um eine jagdrechtliche Verordnung, welche die Regelungen zum Gebietsschutz nach FFH-Recht nicht berühre. Dieser werde bei der Ausweisung von Maßnahmengebieten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AAV sichergestellt. Das Jagdrecht regele lediglich die konkreten Umstände einer durch das Naturschutzrecht erlaubten Entnahme, ihm fehle aber jeglicher Gebietsbezug. In der Rechtsprechung des EuGH sei für ein Beteiligungsrecht ausschlaggebend gewesen, dass Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie eine Öffentlichkeitsbeteiligung vorsehe. Im Abschnitt der FFH-Richtlinie zum Artenschutz sei jedoch gerade keine Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen.
16
Der Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie lasse Ausnahmen vom gesamten Anwendungsbereich des Art. 15 FFH-Richtlinie zu und beschränke sich damit nicht auf Arten nach Anhang V. Insoweit habe der Richtliniengeber lediglich den Wortlaut des Art. 8 der Berner Konvention übernommen. Auch Art. 9 Abs. 1 der Berner Konvention sehe ausdrücklich Ausnahmen für den gesamten Anwendungsbereich der in Art. 8 aufgezählten Mittel vor. Der durch § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG ermöglichte begrenzte Einsatz von Nachtzielgeräten und – im Zusammenhang mit dem Fallenfang – von künstlichen Lichtquellen speziell für Fischotter stelle eine nach Art. 16 FFH-RL zulässige Ausnahme dar und sei auch eingehend begründet worden. Es sei angesichts des Wortlauts des Art. 15 FFH-Richtlinie und des Anhangs VI zu bezweifeln, ob der Richtliniengeber ein aufgelistetes Gerät bei ausschließlich selektiver Wirkungsweise, das nicht zum örtlichen Verschwinden oder einer schweren Störung beitragen könne, unter den Anwendungsbereich des Verbots habe fallen lassen wollen. Geräte, die wie Nachtzielgeräte oder die beim Fallenfang freigegebenen künstlichen Lichtquellen lediglich die ausnahmsweise zugelassene Entnahme als Begleitmaßnahme unterstützten und dabei andere Exemplare oder geschützte Arten nach der FFH-Richtlinie durch ihre Wirkungsweise nicht gefährden könnten, wirkten aber höchst selektiv. Nach der in der Verordnungsbegründung (Normaufstellungsakte S. 4047 und 4048) dargestellten Prüfung habe es keine weiteren Auswirkungen auf den Erhaltungszustand, ob das zu entnehmende Tier mit oder ohne Nachtsichttechnik oder – beim Fallenfang – mit oder ohne künstliche Lichtquelle erlegt werde. Es sei für die Rechtmäßigkeit der Änderungsverordnung auch irrelevant, dass es für die (in § 3 Abs. 3 Satz 1 AAV vorgesehene) Ausweisung von Maßnahmengebieten nach den Entscheidungen des 14. Senats (Az. 14 CS 25.760 und 14 CS 25.1065) zumindest aktuell an einer ausreichenden Datengrundlage für die Beurteilung der Nichtverschlechterung des Populationszustandes fehle, weil die streitgegenständliche Änderungsverordnung eine abstraktgenerelle Regelung treffe. Das Tatbestandsmerkmal des günstigen Erhaltungszustandes trotz der jagdrechtlichen Ausnahmeregelung sei damit eigenständig im Jagdrecht geprüft und bejaht worden. Für den Fall, dass ein Jäger Wild nicht korrekt ansprechen und identifizieren könne, müsse er von einer Erlegung oder Schussabgabe grundsätzlich absehen. Die Zulassung von Nachtsichttechnik sei eine Verbesserung der Bedingungen für die Durchführung von Entnahmen bei Fischottern, weil dadurch fehlerhafte Ansprachen besser vermieden werden könnten. Dasselbe gelte letztlich auch für die Zulassung künstlicher Lichtquellen beim Fallenfang.
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Soweit sich der Normenkontrollantrag auch gegen die Vorgaben des § 12a Abs. 1 bis 3 AVBayJG richte, die durch die streitgegenständliche Verordnung nicht verändert worden seien, sei er wegen Ablaufs der Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Der Fallenfang falle nur unter das Verbot des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. Anhang VI, soweit die Fallen grundsätzlich oder nach ihren Anwendungsbedingungen nicht selektiv seien. Im Urteil vom 17. März 2021 (Rs. C-900/19) habe sich der EuGH zur Selektivität einer Fangmethode (Freizeitjagd auf Vögel mittels Leimruten) geäußert. Der maßgebliche Punkt dürften unbedeutende Auswirkungen auf die Nichtzielarten bei Lebendfangfallen sein. Hierzu leiste die mit der Änderungsverordnung eingeführte Pflicht zur Verwendung eines elektronischen Fallenmelders nach § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG einen maßgeblichen Beitrag, indem sie für eine unverzügliche Kontrolle der Falle nach einem Fangereignis sorge. Das Merkmal der Selektivität werde zunächst schon beim Fangvorgang durch die Anwendungsbedingungen erfüllt, weil die Fallen grundsätzlich so zu konstruieren und aufzustellen seien, dass nach einem Fangvorgang nicht noch weitere Exemplare derselben oder gar unterschiedlicher Tierarten in die Falle gelangen könnten. Allerdings sei es – auch wenn der Jagdscheininhaber dies schon zur Sicherstellung seines Fangerfolgs für die beabsichtigte Tierart grundsätzlich zu verhindern versuche – bei Lebendfangfallen regelmäßig nicht auszuschließen, dass auch andere Nichtzielarten in die Falle gelangen könnten. Beim Lebendfallenfang folge die Selektivität aus dem deutlich überwiegenden Aspekt des unversehrten Wiederfreilassens. Die Behauptung, dass keine Falle existiere, mit der bei der Art Fischotter ein unversehrter Lebendfang erfolgen könne und damit die Einhaltung der Vorschriften nach § 19 Abs. 1 Nr. 9 BJagdG, Art. 29a Abs. 1 Satz 1 BayJG, § 12a Abs. 1 Satz 1 AVBayJG unmöglich sei, müsse schon mit Blick auf die teilweise stattfindende Jagd mit Lebendfangfallen auf Fischotter in anderen Ländern innerhalb oder außerhalb der EU, den zum Teil notwendigen Fang bei Freilandforschungen, innerhalb zoologischer Einrichtungen oder für den Transport zwischen solchen Einrichtungen als unzutreffend eingestuft werden. Fischotter stammten aus der Familie der Marderartigen, mit denen Fallenjäger seit Jahrzehnten Erfahrungen beim Einsatz von Lebendfangfallen unter den gesetzlichen Bedingungen eines unversehrten Lebendfangs hätten. Inwieweit sich gerade Fischotter von anderen Marderartigen fundamental unterscheiden sollten, erschließe sich nicht. Die durch die streitgegenständliche Änderungsverordnung in § 12a Abs. 4 AVBayJG für Fischotter eingeführten, besonders strengen Anforderungen leisteten einen wichtigen Beitrag dazu, dass es in der Praxis zu keinen vermeidbaren Verletzungen der gefangenen Fischotter bzw. Tiere komme oder solche jedenfalls möglichst sicher ausgeschlossen würden. Durch die Zulassung von künstlichen Lichtquellen im Zusammenhang nach § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG sei eine Überprüfung der Falle auch in der Nacht möglich. § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG sei von dem Jagdausübenden konkret bei der jeweiligen Entnahme oder Bejagung zu beachten, statuiere aber gerade kein grundsätzliches Jagdverbot aufgrund der abstrakten Gefahr, dass auch Elterntiere in eine aufgestellte Lebendfangfalle gelangen könnten. Denn beim Aufstellen von Lebendfangfallen sei in der Praxis nie völlig auszuschließen oder zu vermeiden, dass gegebenenfalls noch für die Aufzucht notwendige Elterntiere in eine Falle gelangen könnten. Dagegen verstoße ein Jagdausübender nicht, wenn er die Absicht gehabt habe, das in einer Falle gefangene Tier sogleich wieder in Freiheit zu entlassen.
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§ 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG halte die Anforderungen im Beschluss des Senats vom 24. Mai 2025 zur Vorgängerfassung der streitgegenständlichen Verordnung (a.a.O. Rn. 100-102) ein. Der Verordnungsgeber habe ausführlich die jagdrechtlich normierten Tatbestandsvoraussetzungen geprüft und deren Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nachgewiesen (S. 23 bis 29 der Verordnungsbegründung, Normaufstellungsakte S. 4051 bis 4057). Die in der Teichwirtschaft verursachten Fischotterschäden würden über die konkret geleisteten Ausgleichszahlungen über mehrere Jahre hinweg nachgewiesen. Die in § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG vorgenommene Verweisung auf eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG oder eine Befreiung nach § 67 Abs. 2 BNatSchG sei nach den Ausführungen des Senats (a.a.O.) zulässig. Denn die eingeräumte Jagdzeit knüpfe sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht an die artenschutzrechtliche Ausnahme an. Es sei zwar nicht zwingend, aber grundsätzlich möglich, dass sich das Jagdrecht bei der Einräumung einer Jagdzeit ausdrücklich an das Artenschutzrecht oder artenschutzrechtliche Entscheidungen kopple. In welchen Fällen und unter welchen Bedingungen § 67 Abs. 2 BNatSchG unionsrechtskonform bei Arten nach Anhang IV FFH-RL angewendet werden könne, sei nicht Bestandteil des hiesigen Verfahrens. Die streitgegenständliche, jagdrechtliche Verordnung berühre den FFH-Gebietsschutz mangels Gebietsbezug nicht. Dieser werde bei der Ausweisung von Maßnahmengebieten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AAV sichergestellt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
A.
20
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO hat im tenorierten Umfang Erfolg.
21
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und voraussichtlich begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten nicht absehen, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine begehrte einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag später aber Erfolg hätte, und die Folgen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber später erfolglos bliebe (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 – 4 VR 5.14 u.a. – juris Rn. 12; Hoppe in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 47 Rn. 106).
22
Hieran gemessen ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung (nur teilweise) dringend geboten. Der Normenkontrollantrag ist in der Hauptsache überwiegend zulässig (I.) und, soweit zulässig, voraussichtlich auch begründet (II.). Die Folgenabwägung ergibt, dass dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller im Umfang der Begründetheit der Vorrang gegenüber dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners einzuräumen ist (III.).
23
I.  Der Normenkontrollantrag ist zulässig, soweit er sich gegen § 11a Abs. 2 Satz 3, § 12a Abs. 4 Satz 4 und § 19 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVBayJG (i.d.F. der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2024) richtet. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich § 11a Abs. 2 Satz 2 AVBayJG, ist er mangels Antragsbefugnis unzulässig.
24
1. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. Art. 4 Satz 1 AGVwGO statthaft und wurde innerhalb der Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von einem Jahr nach der Bekanntgabe der Änderungsverordnung gestellt. Die Antragsteller sind als Umwelt- bzw. Naturschutzvereinigungen im Sinne des § 3 UmwRG auch nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 UmwRG antragsberechtigt. Des Weiteren können sie gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG geltend machen, durch die streitgegenständliche Änderungsverordnung in ihren satzungsgemäßen Aufgabenbereichen berührt zu sein.
25
2. Die Antragsbefugnis der Antragsteller hinsichtlich § 11a Abs. 2 Satz 3, § 12a Abs. 4 Satz 4 und § 19 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVBayJG ergibt sich aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG und Art. 47 GRC.
26
a) Die streitgegenständliche Änderungsverordnung stellt eine Zulassungsentscheidung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG dar. Der Begriff des sonstigen Vorhabens im Sinne dieser Vorschrift orientiert sich an der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 UVPG, geht aber darüber hinaus. Maßgeblich für die Einordnung als sonstiges Vorhaben ist allein, ob bei der Zulassungsentscheidung umweltbezogene Vorschriften des Bundes-, des Landes- oder des Unionsrechts anzuwenden sind (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Rechtsvorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben, BT-Drs. 18/9526 S. 36; BVerwG, U.v. 7.11.2024 – 3 CN 2.23 – juris Rn. 23 m.w.N.). Dies ist bei der streitgegenständlichen Änderungsverordnung der Fall, weil die bei ihrem Erlass anzuwendenden Vorschriften des nationalen Jagd-, Naturschutz- und Tierschutzrechts sowie des unionsrechtlichen Naturschutzrechts umweltbezogene Rechtsvorschriften sind (vgl. schon zur vorherigen Fassung der AVBayJG: BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 49 ff.; allgemein zu diesem Kriterium: BVerwG a.a.O.).
27
b) Der Anwendbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG steht nicht entgegen, dass die Vorschrift ihrem Wortlaut nach einen Verwaltungsakt oder einen öffentlichrechtlichen Vertrag voraussetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen Bestimmungen des nationalen Rechts, die es einer anerkannten Umweltvereinigung verwehren, eine Rechtsverordnung über die Änderung von Jagdzeiten anzufechten, die ohne eine unionsrechtlich möglicherweise gebotene FFH-Verträglichkeitsprüfung erlassen wurde, wegen des Anwendungsvorrangs des Art. 9 des Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (anzuwenden aufgrund des Zustimmungsgesetzes vom 9.12.2006, BGBl II S. 1251, im Folgenden: Aarhus-Konvention, AK) i.V.m. Art. 47 GRC unangewendet bleiben. Das führt dazu, dass eine solche Verordnung als Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG anzusehen ist (BVerwG, U.v. 7.11.2024 – 3 CN 2.23 – juris LS 1 und Rn. 24 ff. zu einer Schonzeitaufhebungsverordnung).
28
Diese Rechtsprechung ist auf die hier streitgegenständliche Änderungsverordnung zu übertragen. Diese lässt in § 11a Abs. 2 Satz 3 und § 19 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVBayJG unmittelbar die ganzjährige Bejagung von Fischottern unter Verwendung von Nachtsichttechnik, künstlichen Lichtquellen sowie Lebendfallen zu, ohne dass es noch des Erlasses von Folgeverwaltungsakten bedarf. Dabei kann für die Frage der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG offenbleiben, ob eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geboten war. Denn es bedurfte jedenfalls der Beachtung der unionsrechtlich determinierten Anforderungen der Art. 15 und 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie in Bezug auf den unmittelbar durch § 19 Abs. 4 Satz 1 und 2 i.V.m. § 12a und § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG zugelassenen Einsatz von nichtselektiven Fanggeräten, Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen bei der Jagdausübung auf Fischotter (vgl. Art. 51 Abs. 1 GRC).
29
Die nach den vorstehenden Überlegungen vorliegende Antragsbefugnis hinsichtlich § 11a Abs. 2 Satz 3 und § 19 Abs. 4 Satz 1, 2 AVBayJG erstreckt sich auch auf die angegriffene Vorschrift des § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG. Einer Zulassungsentscheidung i.S.d § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 UmwRG bedarf es insoweit nicht, weil zwischen den Verordnungsregelungen insoweit ein untrennbarer Zusammenhang besteht. Kann der Antragsteller nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltend machen, durch eine Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten betroffen zu sein, ist die gesamte Norm zulässiger Gegenstand des Normenkontrollverfahrens mit Ausnahme der Bestimmungen, die unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 139 BGB wegen ihres eigenständigen Regelungsgehalts vom Normgefüge abtrennbar sind (BVerwG, U.v. 17.2.2005 – 7 CN 6.04 – juris LS 1 und Rn. 15). Eine Abtrennbarkeit des § 12a Abs. 4 Satz 4 von § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG in diesem Sinne ist nicht gegeben. Denn zum einen hätte die Vorgabe von elektronischen Fangmeldern in § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG ohne die Freigabe der Fallenjagd auf Fischotter in § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG keinen Anwendungsbereich. Zum anderen nimmt die Verordnungsbegründung auf den Beschluss des Senats gem. § 47 Abs. 6 VwGO zur vorherigen Verordnungsfassung Bezug, in welchem der Senat die Rechtsauffassung vertreten hat, dass die (darin noch enthaltene) Vorgabe der vierstündigen Fallenkontrolle unwirksam, die Vorgabe eines elektronischen Fangmelders aber wirksam sei (BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 81 ff., insb. Rn. 92). Der Verordnungsgeber wollte folglich mit der streitgegenständlichen Änderungsverordnung den Fang von Fischottern in Lebendfallen ausschließlich bei Einsatz von elektronischen Fangmeldern zulassen, weshalb § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG durch § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG ergänzt wird.
30
3. Die Antragsbefugnis der Antragsteller fehlt jedoch hinsichtlich § 11a Abs. 2 Satz 2 AVBayJG. Insoweit liegt keine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG vor, weil die Vorschrift lediglich für den Fall, dass die zuständige Jagdbehörde über eine Einzelausnahme nach Art. 29 Abs. 5 Satz 2 BayJG zur Zulassung einer Ausnahme vom Verbot des § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG zugunsten der Zulassung von Nachtsichttechnik und/oder künstlichen Lichtquellen entscheidet, Art. 16 FFH-Richtlinie zu beachten hat. Soweit der Vorschrift überhaupt Regelungscharakter zukommt und sie nicht lediglich die geltende Rechtslage wiedergibt (siehe dazu die Ausführungen zur Frage, ob Art. 15 FFH-Richtlinie insoweit abweichungsfest ist, unter II.2.d) (1)), setzt sie folglich den Erlass eines nachfolgenden Verwaltungsaktes nach Art. 29 Abs. 5 Satz 2 BayJG voraus, der selbständig mit der Möglichkeit der Inzidentprüfung des § 11a Abs. 2 Satz 2 AVBayJG angefochten werden kann (siehe dazu die Nachweise unter vorausgehend 2.b)). Es liegt auch kein anderer Fall des § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG vor.
31
II.  Der Normenkontrollantrag ist, soweit zulässig, auch begründet. Denn die streitgegenständliche Änderungsverordnung ist in diesem Umfang zwar formell rechtmäßig (siehe nachfolgend 1.), aber in materieller Hinsicht rechtswidrig und deshalb unwirksam (siehe nachfolgend 2.).
32
1. Die Änderungsverordnung ist formell rechtmäßig. Insbesondere wurden Beteiligungsrechte der Antragstellerin zu 1 nicht verletzt.
33
a) Ein Beteiligungsrecht der Antragstellerin zu 1 ergibt sich schon deshalb nicht aus § 63 Abs. 2 BNatSchG, weil sie nicht von einem Land als Naturschutzvereinigung im Sinne des § 63 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BNatSchG, sondern vom Umweltbundesamt als Umweltvereinigung nach § 3 UmwRG anerkannt worden ist. Einer analogen Anwendung ist die Vorschrift insoweit nicht zugänglich (BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 45; U.v. 17.7.2024 – 14 N 23.1133 – juris Rn. 45).
34
b) Ein Beteiligungsrecht der Antragstellerin zu 1 folgt auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK.
35
Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK wendet jede Vertragspartei diesen Artikel in Übereinstimmung mit ihrem innerstaatlichen Recht auch bei Entscheidungen über nicht in Anhang I aufgeführte geplante Tätigkeiten an, die eine erhebliche Auswirkung auf die Umwelt haben können. Solche erheblichen Umweltbeeinträchtigungen liegen vor, wenn durch ein Vorhaben geschützte Gebiete nach der RL 92/43/EG des Rates vom 21. Mai 1992 über den Schutz der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tier- und Pflanzenarten (ABl L 206 S. 7 ff., im Folgenden: Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie oder FFH-Richtlinie) in ihren Erhaltungszielen negativ betroffen werden könnten (vgl. EuGH, U.v. 8.11.2016 – LZ, C-243/15 – juris Rn. 45 ff., insb. Rn. 49 und U.v. 20.12.2017 – Protect, C-664/15 – juris Rn. 38 ff.). Die Jagdausübung auf Tierarten, welche zu den Erhaltungszielen oder charakteristischen Arten eines FFH-Gebiets zählen, kann als Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG i.V.m. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-Richtlinie einer FFH-Verträglichkeitsprüfung oder einer entsprechenden Vorprüfung (Verträglichkeitsabschätzung) bedürfen (vgl. zu einer Schonzeitaufhebungsverordnung: BVerwG, U.v. 7.11.2024 – 3 CN 2.23 – juris Rn. 26, 45 ff.; an der insoweit bezüglich der Vorgängerverordnung vertretenen Auffassung hält der Senat nicht fest, vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 65 ff.). Ob gemessen daran der Erlass der streitgegenständlichen Änderungsverordnung zu erheblichen Umweltauswirkungen führen kann, weil diese durch Festsetzung einer Jagdzeit gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG die Jagdausübung auf Fischotter zulässt, oder ob die FFH-Verträglichkeit zum Prüfprogramm der zwingend vorgeschalteten artenschutzrechtlichen Zulassung nach § 3 AAV oder aufgrund eines Einzelverwaltungsaktes gehört, kann offenbleiben. Für die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK genügt es, dass solche erheblichen Umweltauswirkungen möglich sind. Im Übrigen können diese auch infolge der Zulassung des Einsatzes von Lebendfallen durch § 19 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 12a AVBayJG sowie von Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen beim Fang und/oder Erlegen von Fischottern durch § 11a Abs. 2 Satz 2, 3 AVBayJG entstehen, weil es sich um eine streng geschützte Tierart nach Anhang IV der FFH-Richtlinie handelt und insoweit die Verbotsvorschrift des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. Anhang VI sowie gegebenenfalls die Abweichungsregelung des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie anzuwenden sind (die Anwendbarkeit des Beteiligungsrechts insoweit verneinend: BVerwG, U.v. 18.12.2014 – 4 C 35.13 – juris Rn. 54 m.w.N.).
36
Die Antragstellerin zu 1 kann jedoch als vom Bund anerkannte Umweltvereinigung kein Beteiligungsrecht im Normaufstellungsverfahren zum Erlass der streitgegenständlichen landesrechtlichen Änderungsverordnung aus Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK herleiten. Die Vorschrift verleiht nur der „betroffenen Öffentlichkeit“ im Sinne des Art. 2 Nr. 5 AK ein Beteiligungsrecht, d.h. allein denjenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Beteiligung am Entscheidungsverfahren erforderlich ist. Das Kriterium der „Betroffenheit“ begrenzt den Kreis der zu beteiligenden Personen. Es umfasst nach dem Wortlaut der Vorschrift die durch eine umweltbezogene Entscheidung betroffene oder wahrscheinlich betroffene Öffentlichkeit sowie die Öffentlichkeit mit einem Interesse an dieser Entscheidung. Dabei liegt es in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, den Kreis der Betroffenen im Einklang mit dem Ziel festzulegen, der betroffenen Öffentlichkeit einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren (vgl. zum Ganzen: EuGH, U.v. 14.1.2021 – LB, C-826/18 – juris Rn. 33 ff., insb. 38 f.). Zwar haben nichtstaatliche Organisationen, die sich – wie die Antragstellerin zu 1 – für den Umweltschutz einsetzen und alle nach dem innerstaatlichen Recht erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, gemäß Art. 2 Nr. 5 AK ein Interesse im Sinne dieser Vorschriften. Hinsichtlich der „nach dem innerstaatlichen Recht erforderlichen Voraussetzungen“ kommt den Mitgliedstaaten ein Ausgestaltungsspielraum zu, wobei die entsprechenden Anforderungen (nach den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz) nicht unzumutbar oder diskriminierend sein dürfen (vgl. Epiney/Diezig/Pirker/Reitemeyer, Aarhus-Konvention, 1. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 31). Dieser Ausgestaltungsspielraum richtet sich zuvörderst an den innerstaatlichen Gesetzgeber. Dieser hat in § 63 Abs. 2 BNatSchG bestimmt, dass an naturschutzrelevanten Entscheidungen der Länder die auf Landesebene anerkannten Naturschutzverbände zu beteiligen sind. Mit dem Beteiligungsrecht sollen die anerkannten Naturschutzvereine mit ihrem Sachverstand in ähnlicher Weise wie Naturschutzbehörden die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege in das Verfahren einbringen. Sie sollen dafür Sorge tragen, dass diese Belange über die vorgeschriebene Berücksichtigung durch die jeweils zuständige Behörde hinaus in besonderer Weise zur Geltung gebracht werden (vgl. BVerwG, U.v. 9.7.2004 – 9 A 11.03 – juris Rn. 38). Die Eingrenzung des Kreises der zu beteiligenden Organisationen in § 63 Abs. 2 BNatSchG auf die vom Land anerkannten ist aufgrund deren Sachnähe mit Blick auf das unionsrechtliche Kriterium der Betroffenheit sachgerecht. Ein Mehrwert einer zusätzlichen Beteiligung aller auf Bundesebene anerkannten Verbände mit Blick auf das unionsrechtliche Effektivitätsgebot ist nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgetragen. Zudem ist die Begrenzung auf Naturschutzverbände im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 UmwRG sachgerecht, soweit – wie im vorliegenden Fall – durch die umweltrelevante Entscheidung, auf die sich das Beteiligungsrecht bezieht, in erster Linie Belange des Natur- und Artenschutzes betroffen sind. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Verordnungsgeber (wegen der Vergleichbarkeit der streitgegenständlichen Verordnung mit den Tatbeständen in Nr. 1 und 4b des § 63 Abs. 2 BNatSchG) überhaupt zu einer Beteiligung anerkannter Naturschutzverbände verpflichtet gewesen wäre, obwohl der Landesgesetzgeber jagdrechtliche Verordnungen nicht nach § 63 Abs. 2 Nr. 8 BNatSchG in den Kreis der beteiligungspflichtigen Entscheidungen aufgenommen hat. Der Antragsgegner war deshalb nicht verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 in unmittelbarer Anwendung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b AK zu beteiligen.
37
2. Die Änderungsverordnung ist aber, soweit der Normenkontrollantrag zulässig ist (siehe dazu vorstehend I.3.) materiell unwirksam.
38
Gerichtlich vollständig überprüfbar ist bei Rechtsverordnungen, ob eine wirksame Ermächtigungsgrundlage und deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, ob die gesetzte Rechtsfolge sich in dem von der Ermächtigungsgrundlage gezogenen Rahmen bewegt sowie, ob die angegriffenen Verordnungsregelungen im Einklang mit sonstigem höherrangigen Recht stehen (Remmert in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Stand August 2025, Art. 80 Rn. 123, 132). Im Hinblick auf die dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungskompetenz ist die gerichtliche Kontrolldichte demgegenüber unterschiedlich. Sie hängt von der Ausgestaltung des Rahmens ab, den das Gesetz dem Verordnungsgeber vorgibt. Je mehr Entscheidungsspielräume dem Verordnungsgeber danach über das Ob und Wie der Rechtsetzung verbleiben, umso größer ist die Vermutung, dass ihm insoweit auch die Letztentscheidungskompetenz zukommen soll, und umso geringer wird dementsprechend zugleich die gerichtliche Kontrolldichte ausfallen (Remmert a.a.O., Rn. 144; Schmidt-Aßmann in Dürig/Herzog/Scholz a.a.O., Art. 19 Abs. 4 Rn. 217 f.; BayVGH, U.v. 24.11.2025 – 10 N 25.826 – juris Rn. 28).
39
Gemessen an diesen Grundsätzen ist § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG voraussichtlich unwirksam, weil sich die angeordnete Rechtsfolge nicht im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage hält (a)). § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG ist unwirksam, weil die Anforderungen an eine Abweichung vom Verbot nichtselektiver Fanggeräte gemäß Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. deren Anhang VI nicht dargelegt sind und die konkrete Ausgestaltung der Zulassung des Fangs von Fischottern in Lebendfallen voraussichtlich nicht dem Elterntierschutz nach § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG genügt (b)). Die damit in einem untrennbaren Zusammenhang stehende Vorgabe, elektronische Fangmelder zu verwenden, in § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG ist vorläufig außer Vollzug zu setzen, weil deren Vereinbarkeit mit § 13 Abs. 1 Satz 1 TierSchG nicht geklärt ist (c)). Schließlich ist die Zulassung von Nachtsichttechnik beim Erlegen und künstlichen Lichtquellen beim Fallenfang von Fischottern durch § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG voraussichtlich wegen Verstoßes gegen die Abweichungsvoraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie unanwendbar (d)). § 19 Abs. 4 Satz 3 AVBayJG ist nicht Gegenstand des Normenkontrollantrags.
40
a) § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG verstößt gegen höherrangiges Recht und ist deshalb voraussichtlich unwirksam.
41
§ 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG lässt die Bejagung von Fischottern bei Vorliegen einer artenschutzrechtlichen Ausnahme gem. § 45 Abs. 7 BNatSchG oder einer entsprechenden Befreiung nach § 67 Abs. 2 BNatSchG zu und hebt damit die bislang ganzjährige Schonzeit durch (indirekte) Festsetzung einer Jagdzeit auf. Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage bei summarischer Prüfung vor (siehe nachfolgend aa)). Die angeordnete Rechtsfolge einer Zulassung der Bejagung von Fischottern, solange und soweit eine artenschutzrechtliche Zulassung vorliegt, ist jedoch vom Normsetzungsprogramm der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt (siehe nachfolgend bb)). Offenbleiben kann deshalb, ob auch die Voraussetzungen einer gänzlichen Schonzeitversagung gemäß Art. 33 Abs. 3 Nr. 3 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 3 BJagdG gegeben sind (siehe nachfolgend cc)).
42
aa) Die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung von Jagdzeiten für ganzjährig geschonte Arten im Verordnungswege ist Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG. Diese Vorschriften regeln eigenständige Voraussetzungen der Jagdzeitfestsetzung, deren Prüfung in der Zuständigkeit der Jagdbehörde liegt und ohne gesetzliche Regelung (etwa einer Konzentrations- oder Ersetzungswirkung) nicht einer anderen Behörde überantwortet werden darf (vgl. dazu schon BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 100). Die Jagdbehörde kann aber partiell, d.h. hinsichtlich eines Ausschnitts ihres Prüfprogramms, der den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde berührt, an deren Entscheidung gebunden werden. Eine derartige Bindung hat der Verordnungsgeber in § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Ausnahme oder Befreiung vorgesehen. Diese ist für die Jagdausübung erforderlich, da der Fischotter gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a, Nr. 14 Buchst. b BNatSchG und Anhang IV FFH-Richtlinie eine besonders und streng geschützte Art ist. Die Bejagung dieser Tierart muss deshalb sowohl den Anforderungen des Jagdrechts als auch des besonderen Artenschutzrechts nach § 44 BNatSchG i.V.m. Art. 12 ff. FFH-Richtlinie genügen (anderer Ansicht v. Massow in Schuck a.a.O., § 2 Rn. 25 f.). Zwar bleiben gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG die jagdrechtlichen Vorschriften durch die artenschutzrechtlichen Vorschriften im fünften Kapitel des Bundesnaturschutzgesetzes unberührt. § 37 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG bestimmt aber, dass auf dem Jagdrecht unterliegende, aber geschützte Arten die Bestimmungen des Artenschutzrechts Anwendung finden, soweit das Jagdrecht keine besonderen Vorschriften des Artenschutzes enthält. Hinsichtlich der Zugriffsverbote nach Art. 12 Abs. 1 FFH-Richtlinie in Bezug auf streng geschützte Tierarten enthalten weder das Bundesjagdgesetz noch das Bayerische Jagdgesetz spezifische Umsetzungsvorschriften. Das bedeutet, dass die Jagdausübung auf Fischotter, insbesondere deren Abschuss sowie deren Fang in Lebendfallen und gegebenenfalls anschließende Tötung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG oder Befreiung nach § 67 Abs. 2 BNatSchG, jeweils in Verbindung mit Art. 16 FFH-Richtlinie, bedürfen. Dass deren Voraussetzungen vorliegen, wird durch die für den Vollzug des Artenschutzrechts zuständige Behörde auch mit Bindungswirkung für die Jagdbehörde festgestellt, an die § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG die Jagdausübung koppelt (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2025 – 14 CS 25.1065 – juris Rn. 74; B.v. 29.7.2025 – 19 CS 25.760 – juris Rn. 50, jeweils m.w.N.).
43
Die Festsetzung einer Jagdzeit für eine bisher ganzjährig geschonte Art setzt des Weiteren gemäß Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG eine Störung des biologischen Gleichgewichts (Alternative 1) oder eine schwere Schädigung der Landeskultur (Alternative 2) voraus. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung vor:
44
Wie der Senat ausgeführt hat, sind durch Fischotter verursachte Schäden an Fischzuchtanlagen keine Störung des biologischen Gleichgewichts (BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 96). Die streitige Verordnungsregelung stützt sich vielmehr auf eine schwere Schädigung der Landeskultur. Die (mit einer gewissen Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit ausgeübte, d.h. grundsätzlich auf Gewinnerzielung ausgerichtete) Fischzucht in Teichanlagen fällt als fischereiwirtschaftliche Bodennutzung unter den Begriff der Landeskultur im Sinne von Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG (vgl. Leonhardt/Pießkalla, Jagdrecht, Stand 1.7.2025, § 22 BJagdG Anm. 4.2.2). Bei diesem auch in § 1 Abs. 2 BJagdG verwendeten Begriff geht es um den Vorrang der ordnungsgemäßen land-, forst- und fischereiwirtschaftlichen (Boden-)Nutzung gegenüber der zahlenmäßigen Hege der die Landeskultur schädigenden Wildarten, wobei aber nicht nur rein ökonomische Belange der genannten Landnutzungsformen, sondern auch ökologische Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (vgl. Leonhardt/Pießkalla a.a.O., § 22 BJagdG Anm. 4.2.2).
45
Unter den Begriff der „Schädigung der Landeskultur“ in Art. 33 Abs. 3 Nr. 3 BayJG und § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG können grundsätzlich auch Wildschäden wie die vom Antragsgegner zur Rechtfertigung der Verordnungsregelung geltend gemachten subsumiert werden, und zwar unabhängig von ihrer Ersatzpflichtigkeit (vgl. Welp in Schuck, Bundesjagdgesetz, 4. Aufl. 2024, § 22 Rn. 11; Leonhardt/Pießkalla a.a.O., § 22 BJagdG Anm. 6.2). Wildschaden ist grundsätzlich jeder durch Wild verursachte (Vermögens-)Schaden und folglich auch der durch Fischotter verursachte Schaden an Fischzuchtbeständen in geschlossenen Teichanlagen (Lorz/Metzger, Jagdrecht, Fischereirecht, 5. Aufl. 2023, BJagdG § 26 Rn. 2 und FischereiR Einf. Rn. 88). Zudem muss die Schädigung der Landeskultur nach Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG und § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG schwerwiegend sein, um die Festsetzung einer Jagdzeit zu Lasten einer (bisher) ganzjährig geschützten Wildart zu rechtfertigen. Denn die ganzjährige Schonzeit geschützter Wildarten dient dem Arten- und Naturschutz sowie dem Verfassungsauftrag des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen gemäß Art. 20a GG (vgl. NdsOVG, U.v. 4.11.2021 – 10 KN 44/18 – juris Rn. 60 m.V.a. BVerfG, B.v. 13.12.2006 – 1 BvR 2084/05 – juris Rn. 15; Lorz/Metzger a.a.O., § 22 BJagdG Rn. 5; Leonhardt/Pießkalla a.a.O., BJagdG § 22 Anm. 6.2; Kolodziejcok/Recken, Naturschutz und Landschaftspflege, §§ 19-22a BJagdG Rn. 10). Deshalb sind Einwirkungen durch freilebendes Wild – soweit sie nicht durch Maßnahmen nach § 26 BJagdG vermeidbar sind – in gewissem Umfang hinzunehmen (OVG SH, U.v. 22.5.2017 – 4 KN 8/15 – juris Rn. 47; NdsOVG, U.v. 13.10.2021 – 10 KN 43/18 – juris Rn. 99 m.w.N.; BGH, U.v. 5.5.1988 – III ZR 116/87 – juris Rn. 22 ff.; Welp in Schuck a.a.O., § 22 Rn. 8).
46
Gleichwohl muss der Grundeigentümer nicht tatenlos zusehen, dass der Bestand seines Eigentums durch ständig zunehmenden Wildschaden entzogen wird (vgl. BVerwG, U.v. 30.3.1995 – 3 C 8.94 – juris Rn. 50). Maßgeblich für die Frage der Zumutbarkeit von Wildschäden können je nach den Umständen des Einzelfalls etwa das Ausmaß des Schadens, der Bestand der Wildart und dessen Lebensbedingungen sowie die Art der Bewirtschaftung und die Eigenart der Gebiete sein (vgl. VG Düsseldorf, U.v. 10.6.1983 – 15 K 5416/81 – juris; VG Münster, U.v. 13.6.1984 – 7 K 1845/83 – juris jeweils zu Schäden an Fischzuchten durch Graureiher). Von einem übermäßigen Wildschaden ist erst auszugehen, wenn er das übliche Maß von durch Wild verursachten Schäden erheblich und in einem Umfang übersteigt, dessen Hinnahme dem Geschädigten nicht mehr zuzumuten ist, insbesondere, wenn dadurch eine bereits ausgeübte Nutzungsart (vorliegend Fischerei) ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. BayVGH, U.v. 13.2.2019 – 19 N 15.420 – juris Rn. 117; BayObLG, U.v. 10.4.1978 – RReg 2 Z 60/77 – juris Rn. 30; Welp a.a.O.). Geboten ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte (vgl. zum Ganzen: OVG SH, U.v. 22.5.2017 – 4 KN 8/15 – juris Rn. 47; OVG NW, U.v. 30.3.2015 – 16 A 1610/13 – juris Rn. 62; U.v. 13.12.2018 – 16 A 1834/16 – juris Rn. 106; NdsOVG, U.v. 13.10.2021 – 10 KN 43/18 – juris Rn. 99; VG Münster, U.v. 13.6.1984 – 7 K 1845/83 – juris Rn. 25). Eine Aufhebung oder Einschränkung der ganzjährigen Schonzeit gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BJagdG kommt des Weiteren nur in Betracht, wenn sie zur Abwehr derartiger Schäden geeignet und erforderlich ist (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 97).
47
Gemessen daran liegt die tatbestandliche Voraussetzung einer schweren Schädigung der Landeskultur bei summarischer Prüfung vor. Aufgrund der Darlegungen in der Verordnungsbegründung (S. 21 ff., insb. S. 23-29 – Bl. 4672 bis 4680 der Normaufstellungsakte) können Fischotter schwere Schäden am Fischbesatz von Teichanlagen verursachen. Dies folgt nicht nur mit Blick auf die konkret betroffenen Eigentümer oder Betriebsinhaber, sondern auch in volkswirtschaftlicher Hinsicht aus den in der Verordnungsbegründung genannten Summen vom Antragsgegner für Fischotterschäden geleisteten Ausgleichszahlungen. Die aufgrund des artenschutzrechtlichen Genehmigungsvorbehalts zahlenmäßig begrenzte und räumlich ausschließlich in den vorab festzulegenden Gebieten zugelassene Entnahme von Fischottern an Teichanlagen erscheint mit Blick auf das gemäß Art. 33 Abs. 3 Nr. 2, 3 BayJG und § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BJagdG legitime Regelungsziel der Verhütung und Unterbindung schwerer Schädigungen der Landeskultur geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne.
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bb) § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG setzt jedoch selbst unmittelbar keine Jagd- und Schonzeiten fest, sondern lässt die Bejagung von Fischottern zu, „soweit und solange eine [artenschutzrechtliche] Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG oder eine [entsprechende] Befreiung nach § 67 Abs. 2 BNatSchG dies zulässt“. Diese Rechtsfolge ist jedoch von der Ermächtigungsgrundlage in Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 und 3 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BJagdG nicht gedeckt.
49
Aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang des Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 und 3 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BJagdG folgt, dass als Jagdzeit ein Zeitraum festgesetzt werden muss, in welchem die betreffende Wildart bejagt werden darf. Denn Jagdzeiten sind in § 22 Abs. 1 Satz 1 BJagdG als die Zeiten definiert, in denen die Jagd auf Wild ausgeübt werden darf. Spiegelbildlich dazu ist das Wild gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BJagdG außerhalb der Jagdzeiten mit der Jagd zu verschonen (Schonzeiten). Das Jagdjahr ist folglich grundsätzlich in Jagdzeiten und Schonzeiten eingeteilt. Auch § 22 Abs. 1 Satz 3 BJagdG setzt die Festsetzung von Jagdzeiten im Sinne von Zeiträumen (innerhalb des Jagdjahres) voraus, welche die Länder „abkürzen oder aufheben“ dürfen. Dem gegenüber enthält die Anknüpfung der Zulässigkeit der Jagdausübung an den Geltungszeitraum einer artenschutzrechtlichen Ausnahme oder Befreiung, mithin vom Eintritt von deren innerer Wirksamkeit gemäß Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG an bis zu deren Aufhebung oder anderweitigen Erledigung im Sinne des Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG gerade keine Festsetzung einer Jagdzeit durch die sachlich zuständige Jagdbehörde. Vielmehr bestimmt nach dieser Regelungstechnik die für die Erteilung der artenschutzrechtlichen Zulassung zuständige Naturschutzbehörde den Zeitraum, in welchem die Jagdausübung zugelassen wird. Die Entscheidung über das „wann“ der Bejagung wird damit allein den für den Artenschutz zuständigen Behörden überantwortet. Dies widerspricht aber dem grundsätzlichen Nebeneinander von Jagdrecht und Artenschutzrecht und ist – wie dargelegt – auch nicht vom Regelungsprogramm des Art. 33 Abs. 3 Nr. 2 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 2 Satz 2 BJagdG gedeckt.
50
cc) Dadurch, dass der Verordnungsgeber in § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG auf die Festsetzung eines bestimmten Zeitraumes als Jagdzeit verzichtet und diese allein durch die Geltungsdauer einer artenschutzrechtlichen Zulassung definiert hat, legt er im Übrigen keine Schonzeit für Fischotter fest. Dies bedeutet, dass eine Bejagung ganzjährig stattfinden darf, wenn auch nur soweit und solange eine artenschutzrechtliche Zulassung vorliegt. Der Fischotter genießt nach dieser Regelungstechnik gerade keine festgesetzte Schonzeit, innerhalb der die Art von der Jagd gänzlich verschont bleibt (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 BJagdG und dazu die vorstehenden Ausführungen). Zwar darf eine Schonzeit gemäß Art. 33 Abs. 3 Nr. 3 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 3 BJagdG aus Gründen der Landeskultur auch gänzlich versagt werden. Da dies aber einen besonders gravierenden Eingriff in den Schutz der betreffenden Wildart darstellt, ist eine besonders strenge Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme angezeigt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 7 Abs. 3 Buchst. b des Berner Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (BGBl 1984 II S. 618 ff., im Folgenden: Berner Konvention, BK) die Festsetzung einer Schonzeit als Maßnahme der Nutzungsregelung nach Absatz 2 vorsieht, was im Rahmen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist. Die dem Wildschutz entgegengesetzten Anliegen müssen deshalb deutlich überwiegen (vgl. Lorz/Metzger a.a.O., BJagdG § 22 Rn. 6). Es kann offenbleiben, ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind. Denn § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG ist – wie ausgeführt – schon deshalb unwirksam, weil er keine Jagdzeit festsetzt.
51
b) § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG ist ebenfalls voraussichtlich unwirksam. Die Verordnungsregelung verstößt gegen das unionsrechtlich determinierte Verbot der Verwendung nicht selektiver Fanggeräte (aa)) sowie gegen die jagdrechtlichen Vorschriften über den Elterntierschutz (bb)).
52
aa) § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG lässt – neben dem Erlegen von Jungtieren durch Abschuss – den Fang von Fischottern mit Lebendfallen zu und erklärt damit die Vorschriften des § 12a AVBayJG über Lebendfallen für auf diese Tierart anwendbar. Auf Fischotter als streng geschützte Art nach Anhang IV der FFH-Richtlinie ist das unionsrechtliche Verbot der Verwendung nichtselektiver Fanggeräte nach Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie anzuwenden. Deshalb bedurfte es für den Erlass der streitgegenständlichen Verordnungsvorschrift einer begründeten Abweichungsentscheidung nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie. Daran fehlt es vorliegend jedoch:
53
Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. dem zehnten Spiegelstrich des Anhangs VI verbietet die Verwendung von „Fanggeräten, die grundsätzlich oder nach ihren Anwendungsbedingungen nicht selektiv sind“. Das Kriterium der Selektivität hat der Europäische Gerichtshof im Zusammenhang mit der Abweichungsmöglichkeit nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der RL 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl 2010 L 20 S. 7 ff., im Folgenden: Vogelschutzrichtlinie), „um unter streng überwachten Bedingungen selektiv den Fang, die Haltung oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen“, von dem Verbot des Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie („Mittel, Einrichtungen oder Methoden, mit denen Vögel in Mengen oder wahllos gefangen oder getötet werden oder die gebietsweise das Verschwinden einer Vogelart nach sich ziehen können“) wie folgt ausgelegt: Das Kriterium der Selektivität kann bei der Anwendung einer nicht tödlichen Methode, die zu Beifängen führt, nur dann erfüllt sein, wenn die Beifänge begrenzten Umfang haben, d.h. wenn nur eine sehr geringe Zahl von Exemplaren während eines begrenzten Zeitraums versehentlich gefangen wird und wenn diese freigelassen werden können, ohne andere als unbedeutende Schäden zu erleiden (EuGH, U.v. 17.3.2021 – C-900/19 – juris Rn. 62 ff., insb. Rn. 65).
54
Die vorgenannte Rechtsprechung des EuGH zur Vogelschutzrichtlinie ist nach der Auffassung des Senats auf Art. 15, 16 FFH-Richtlinie übertragbar. Denn zum einen weisen Art. 8 und 9 Vogelschutzrichtlinie einerseits und Art. 15, 16 FFH-Richtlinie andererseits eine vergleichbare Normstruktur auf und ähneln sich im Wortlaut. Zum anderen verfolgen beide Richtlinien das Ziel der Erhaltung der europäischen Tier- und Pflanzenarten einschließlich der wildlebenden Vogelarten und des Aufbaus des europäischen Schutzgebietsnetzes „Natura 2000“. Des Weiteren wurden beide Richtlinien im völkerrechtlichen Kontext der Berner Konvention im damaligen Gemeinschaftsrecht erlassen (die Vogelschutzrichtlinie in Gestalt der inzwischen aufgehobenen RL 79/409/EWG des Rates vom 2.4.1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl L 103 S. 1 ff.) und dienen damit deren Umsetzung im Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht. Diese Gemeinsamkeiten beider Richtlinien sprechen deutlich dafür, vergleichbar aufgebaute Regelungen wie Art. 8 und 9 Vogelschutzrichtlinie einerseits sowie Art. 15 und 16 FFH-Richtlinie andererseits übereinstimmend auszulegen.
55
Für den Einsatz einer grundsätzlich nichtselektiven Fangmethode bedarf es folglich einer Abweichungsentscheidung (mithin im vorliegenden Zusammenhang nach Art. 16 FFH-Richtlinie), die mit einer „genauen und angemessenen Begründung versehen“ ist, in der „auf die in diesem Artikel vorgesehenen Gründe, Bedingungen und Anforderungen Bezug genommen wird“, d.h. das Vorliegen der entsprechenden Abweichungsvoraussetzungen ist vom Verordnungsgeber (in der Verordnungsbegründung) darzulegen (vgl. EuGH, U.v. 19.9.2024 – C-23/23 – juris Rn. 65; U.v. 17.3.2021 – C-900/19 – juris Rn. 29; U.v. 23.4.2020 – C-217/19 – juris Rn. 66 m.w.N.; vgl. auch NdsOVG, B.v. 19.7.2024 – 4 ME 125/24 – juris Rn. 10). Die Abweichungsvoraussetzungen ergeben sich jedoch aus der Begründung zur Änderungsverordnung nur teilweise, weshalb die Zulassung des Einsatzes von Lebendfallen zum Fang des Fischotters nicht den unionsrechtlichen Anforderungen entspricht:
56
Dass es bei dem Einsatz von Lebendfallen zum Fang des Fischotters zum versehentlichen Fang anderer Tiere, also zu „Beifängen“ im Sinne der genannten Rechtsprechung kommen kann, räumt der Antragsgegner selbst ein. Dies folgt insbesondere daraus, dass die nach § 12a Abs. 2 AVBayJG zugelassenen Fallentypen auch den Fang anderer Tierarten mit vergleichbarer Größe wie Fischotter ermöglichen, ohne dass das Fanggerät imstande wäre, nur eine bestimmte Tierart selektiv zu fangen. Zwar würde die Zulassung der Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen beim Fang des Fischotters gemäß § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG nach der Verordnungsbegründung die sichere Identifikation und anschließende Freilassung von in der Falle gefangenen Exemplaren anderer Tierarten ermöglichen und würde damit deren Schutz dienen (S. 17 ff. der Verordnungsbegründung, Bl. 4668 der Normaufstellungsakte; vgl. auch Lorz/Metzger a.a.O., § 19 BJagdG Rn. 35). Insoweit ist auch nach der Überzeugung des Senats die Voraussetzung der anschließenden Freilassung von „Beifängen“ erfüllt. Insoweit fehlt es jedoch am Vorliegen aller Abweichungsvoraussetzungen (siehe dazu die nachfolgenden Ausführungen unter d)).
57
Hingegen kann anhand der Verordnungsbegründung nicht nachvollzogen werden, inwieweit die vom EuGH geforderte tatsächliche Begrenzung der Beifänge nach Anzahl und Zeitraum gewährleistet ist. Maßnahmen gegen den Fischotter nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AAV, wozu das Fangen gehört, sind nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Satz 2 AAV in den gemäß Absatz 3 Satz 1 derselben Vorschrift festgelegten Maßnahmegebieten in einem Bereich von 200 Metern um den jeweiligen Gewässerrand einer Teichanlage unter den durch Satz 3 i.V.m. Absatz 2 konkretisierten Voraussetzungen zulässig. Diese Maßnahmen bedürfen jedoch nach Festlegung des jeweiligen Maßnahmegebietes noch der Konkretisierung durch die untere Naturschutzbehörde hinsichtlich der Zahl der zu entnehmenden Fischotter innerhalb eines definierten Zeitraums nach § 3 Abs. 3 Satz 2 AAV. Zwar liegt es nahe, dass mit diesen Regelungen eine zahlenmäßige Begrenzung von Beifängen sowie eine Begrenzung des konkreten Zeitraumes, in dem eine Falle aufgestellt oder fängisch gestellt wird, erfolgt. Mangels genauer Angaben über die jeweiligen Größenordnungen (mengenmäßig und zeitlich) seitens des Antragsgegners vermag der Senat aber nicht zu entscheiden, ob es sich nur um „geringfügige“ Beifänge handeln könnte. Aus § 3 Abs. 4 AAV ergibt sich, dass die Einzelheiten der jeweiligen Maßnahme (u.a. Fang- und Abschussort, Teichanlage, Abschuss- und Fangdatum, Datum des Aufstellens von Fallen) vom jeweiligen Jagdberechtigten oder Fallensteller der unteren Naturschutzbehörde lediglich „unverzüglich“ mitzuteilen sind. Folglich werden diese für die Frage der Selektivität entscheidenden Parameter vom Jagdausübungsberechtigten selbst bestimmt und sind überdies in einer von der streitgegenständlichen Änderungsverordnung unabhängigen Verordnung geregelt. Inwieweit die Jagdbehörde die Einhaltung der entsprechenden Anforderungen an die Selektivität der Fallen überwachen kann und muss, ergibt sich aus § 3 Abs. 4 AAV nicht. Des Weiteren fehlen Ausführungen zu den Abweichungsvoraussetzungen der fehlenden Alternativlösungen (zumal der Verordnungsgeber selbst alternativ den Abschuss von Fischottern in freier Wildbahn nennt) und zur Frage, wie sich der Fang von Fischottern in Lebendfallen auf die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes auswirkt (sog. neutrale Ausnahme).
58
bb) § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG verstößt außerdem gegen das jagdrechtliche Gebot des Elterntierschutzes gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG.
59
Gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG dürfen in den Setz- und Brutzeiten bis zum Selbständigwerden der Jungtiere die für die Aufzucht notwendigen Elterntiere (auch die von Wild ohne Schonzeit) nicht bejagt werden. Die Regelung rechtfertigt sich aus Tierschutzgründen und soll die Aufzucht der Jungtiere sichern, weil der Jungtierbestand ohne die für die Aufzucht notwendigen Elterntiere nicht überleben könnte (vgl. BR-Drs. 388/96, S. 6; Metzger in Lorz/Metzger, Jagdrecht, Fischereirecht, BJagdG § 22 Rn. 2, 7, § 38 Rn. 4 m.V.a.).
60
Zwar führt der Antragsgegner aus, § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG sei von dem Jagdausübenden konkret bei der jeweiligen Entnahme oder Bejagung zu beachten, statuiere aber gerade kein grundsätzliches Jagdverbot aufgrund der abstrakten Gefahr, dass auch Elterntiere in eine aufgestellte Lebendfangfalle gelangen könnten. Denn beim Aufstellen von Lebendfangfallen sei in der Praxis nie völlig auszuschließen oder zu vermeiden, dass gegebenenfalls noch für die Aufzucht notwendige Elterntiere in eine Falle gelangen könnten. Dagegen verstoße ein Jagdausübender nicht, wenn er die Absicht gehabt habe, das in einer Falle gefangene Tier sogleich wieder in Freiheit zu entlassen. § 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG sehe eine Regelung vor, wann Fischotter innerhalb der Jagdzeiten nach Absatz 1 der Vorschrift erlegt werden dürften. Dabei könnten gefangene Fischotterfähen durch Wiegen praxisgerecht identifiziert und umgehend freigelassen werden.
61
Dem vermag der Senat aber nicht zu folgen. § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG untersagt die Bejagung der für die Aufzucht notwendigen Elterntiere im Sinne des § 1 Abs. 4 BJagdG (Metzger in Lorz/Metzger, Jagdrecht, Fischereirecht, 5. Aufl. 2023, § 22 BJagdG Rn. 7). Die Jagdausübung gemäß § 1 Abs. 4 BJagdG umfasst auch das Fangen, d.h. den Zugriff auf ein Tier in der Art, dass es der Fänger dadurch lebend in die Gewalt bekommt, wofür Beweggrund und Zweck bedeutungslos sind und es nicht darauf ankommt, ob das Tier in Gefangenschaft überführt oder alsbald der Freiheit zurückgegeben oder wie sonst mit ihm verfahren werden soll (Metzger a.a.O., § 1 BJagdG Rn. 15; Heider in Schuck a.a.O., § 1 Rn. 74; Leonhardt/Pießkalla, § 1 BJagdG Anm. 18; Kolodziejcok/Recken/Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege und einschlägige Regelungen des Jagd- und Forstrechts, BJagdG § 1 Rn. 18). Der gelegentlich in der Kommentarliteratur vertretenen Ansicht, ein Jagdausübungsberechtigter, der Wild ohne Jagdzeit fange, verstoße nicht gegen das Gebot, solches Wild mit der Jagd zu verschonen, wenn er die Absicht gehabt habe, das in einer Raubzeugfalle gefangene Wild nicht zu erbeuten, sondern sogleich wieder in die Freiheit zu entlassen (Metzger in Erbs/Kohlhaas/Metzger, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Oktober 2025, § 22 BJagdG Rn. 9; Seibel in Schuck a.a.O., § 38 Rn. 5; OLG Oldenburg, B.v. 3.9.1982 – 1 Ss 431/82 – juris LS), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Absicht, ein Tier gegebenenfalls nach Geschlechts- oder Gewichtsbestimmung wieder freizulassen, mag sich auf die Strafbarkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 3 BJagdG auswirken, sie ändert aber nichts daran, dass die Tathandlung ein „Fangen“ darstellt und damit den Tatbestand des „Bejagens“ erfüllt. Der Begriff des „Bejagens“ wird in der Kommentarliteratur wiederum mit der „Jagdausübung“ im Sinne des § 1 Abs. 4 BJagdG gleichgesetzt (Metzger in Lorz/Metzger a.a.O., § 22 BJagdG Rn. 7; Welp in Schuck a.a.O., § 22 Rn. 5). Für diese weite Auslegung des Begriffs der „Bejagung“ in § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG in Übereinstimmung mit dem Begriff der Jagdausübung in § 1 Abs. 4 BJagdG spricht auch der Schutzzweck des § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG, Jungtiere nicht nur vor Schaden (zum Begriff vgl. Lorz/Metzger a.a.O., TierSchG § 1 Rn. 9), sondern auch vor Leiden (zum Begriff vgl. Lorz/Metzger a.a.O., Rn. 8) infolge der Bejagung von Elterntieren zu bewahren, womit die Norm (zumindest auch) eine tierschutzrechtliche und damit individuenbezogene Zielrichtung aufweist (Leonhardt/Pießkalla, § 22 BJagdG Anm. 8.1.1). Im Hinblick darauf und mangels Anhaltspunkten für eine engere Auslegung des Begriffs der „Bejagung“ in § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG erscheint dem Senat die dargestellte Auffassung, welche auch den Fang in Lebendfallen mit anschließender Freilassung nach Gewichtsüberprüfung in den Verbotstatbestand einbezieht, vorzugswürdig. Da § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG die Jagd auf Muttertiere des Fischotters mit Lebendfallen ganzjährig bei Vorliegen einer artenschutzrechtlichen Zulassung ermöglicht, ist somit der nach § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG zwingende Elterntierschutz nicht gewährleistet. Der Fischotter fällt auch nicht unter die Tierarten, für die durch Verordnung gemäß Art. 33 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 Satz 1 BayJG i.V.m. § 22 Abs. 4 Satz 2 BJagdG aus den in § 22 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BJagdG genannten Gründen Ausnahmen vom Elterntierschutz geregelt werden können.
62
Gemessen daran und in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte genügt (nach derzeitigem Kenntnisstand) für die Annahme eines Verstoßes gegen § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG die vom Antragsteller substantiiert vorgetragene und vom Antragsgegner nicht widerlegte hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass unselbständige Jungtiere des Fischotters bereits während des Zeitraumes vom Fang bis zum Freilassen des Muttertieres leiden oder gar zu Schaden kommen.
63
c) Es bleibt offen, ob § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG unwirksam ist.
64
Die Vorgabe der Verwendung elektronischer Fangmelder in Lebendfallen zum Fang des Fischotters in § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG ist zwar von ihrer Ermächtigungsgrundlage gedeckt (aa)), es kann aber im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht geklärt werden, ob der Einsatz von elektronischen Fangmeldern in Verbindung mit Lebendfallen zum Fang des Fischotters mit § 13 Abs. 1 Satz 1 TierSchG vereinbar ist (bb)).
65
aa) Mit der Änderungsverordnung hat der Antragsgegner die durch den Senat im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beanstandete Regelung in § 12a Abs. 4 AVBayJG a.F. zur Fallenkontrolle (wenn kein elektronischer Fangmelder verwendet wird) aufgehoben (vgl. insoweit BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 81 ff.). Beibehalten wurde die – nunmehr ausschließliche – Vorgabe des Einsatzes eines elektronischen Fangmelders. Die Ermächtigungsgrundlage dieser Regelung findet sich in Art. 29a Abs. 4 Satz 1 BayJG, von der § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG auch in der streitgegenständlichen Fassung gedeckt ist (vgl. schon BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 82).
66
bb) Offen bleiben muss jedoch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ob die streitgegenständliche Verordnungsregelung und die mit ihr einhergehende Verwendung von Lebendfallen zum Fang des Fischotters mit sonstigem höherrangigen Recht vereinbar ist. Dabei hat der Senat als Vorfrage auch (inzident) die Rechtmäßigkeit der Vorschriften in § 12a Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 1 bis 3 AVBayJG zu überprüfen, weil ihre Anwendung auf den Fischotter durch die angegriffenen Verordnungsregelungen vermittelt wird und deshalb die Wirksamkeit von § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG auch von deren Rechtmäßigkeit abhängt (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.1999 – 4 CN 7.98 – juris Rn. 18 ff.). Ein Rechtmäßigkeitszusammenhang im Sinne der vorzitierten Entscheidung des BVerwG (4 CN 7.98 – vgl. dazu auch B.v. 4.10.2016 – 4 BN 11.16 – juris Rn. 7; B.v. 5.11.2024 – 4 BN 10.24 – juris Rn. 6) zwischen Verordnungsbestimmungen besteht, wenn die mit dem Normenkontrollantrag angegriffene Bestimmung untrennbar mit der anderen Bestimmung verknüpft ist, insbesondere, wenn sie – wie hier – auf deren Absätzen 1 bis 3 beruht und diese in Bezug auf den Fischotter ergänzt. Die beiden Verordnungsbestimmungen stehen in einem inhaltlichen und strukturellen Verbund. § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG setzt die Regelungen der Absätze 1 bis 3 logisch voraus und modifiziert sie, sodass ein Rechtmäßigkeitszusammenhang gegeben ist. § 12a AV BayJG ist damit im Ergebnis als einheitliche Bestimmung zu betrachten.
67
Beim Einsatz von Lebendfallen zum Fang des Fischotters sind neben dem jagdrechtlichen Verbot von Fanggeräten, die nicht unversehrt fangen, nach § 19 Abs. 1 Nr. 9 BJagdG und Art. 29a Abs. 1 Satz 1 BayJG grundsätzlich auch die tierschutz- und artenschutzrechtlichen Vorschriften zu beachten (§ 44a BJagdG). § 44 Abs. 1 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuiert ebenfalls ein Verletzungsverbot, von dem die tierschutzrechtlichen Vorschriften unberührt bleiben (§ 37 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Deshalb ist beim Fang von Fischottern auch für den Fall, dass Ausnahmen nach Art. 29 Abs. 5 Satz 1 BayJG und § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG zugelassen worden sind, die materiellrechtliche Vorgabe des § 13 Abs. 1 Satz 1 TierSchG zu beachten. Danach muss beim Fang von Fischottern die Gefahr vermeidbarer Schmerzen, Leiden oder Schäden der gefangenen Tiere ausgeschlossen sein (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 84 f.). Da sich das Tier bis zur Fallenkontrolle in der Falle und anschließend zum Zweck der Ansprache und der vorgeschriebenen Gewichtskontrolle oder Geschlechtsbestimmung im Abfangkorb befindet, ist der gesamte Zeitraum vom Zeitpunkt des Auslösens der Falle bis zur Freilassung des Tieres oder gegebenenfalls Tötung durch Fangschuss zu betrachten. Entgegen der vorläufigen Einschätzung im vorgenannten Beschluss (zur vorherigen Verordnungsfassung) hält der Senat es nunmehr aufgrund des substantiierten Vortrags der Antragsteller für offen, ob die Vorgaben des § 12a Abs. 4 Satz 4 i.V.m. Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 1 bis 3 AVBayJG einen ausreichenden Tierschutz der in der Falle gefangenen Tiere sicherstellen. Dabei ist insbesondere auch die Möglichkeit von Beifängen von Exemplaren anderer geschützter Tierarten oder von Elterntieren während der Setz- und Brutzeiten in den Blick zu nehmen.
68
Zwar bestimmt § 12a Abs. 1 Satz 1 AVBayJG in Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht, dass Fallen für den Lebendfang so beschaffen sein müssen, dass eine Verletzung der gefangenen Tiere ausgeschlossen ist. Diese Anforderung wäre bei einer behördlichen Zulassung eines anderen Fallentyps nach § 12a Abs. 3 AVBayJG zu prüfen und würde daher in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 1 TierSchG den Tierschutz in die Verantwortung der Zulassungsbehörde legen. Zu sehen ist aber, dass § 12a Abs. 2 AVBayJG bestimmte Fallentypen generell zulässt, unter denen sich auch solche befinden, die zum Fang von Fischottern geeignet wären. Insoweit tragen die Antragsteller (mit Blick auf den Fischotter) vor, dass Fallen, die so beschaffen seien, dass eine Verletzung der gefangenen Tiere ausgeschlossen sei, derzeit nicht zur Verfügung stünden. Sie stützen sich dabei auf die Aussagen des Sachverständigen … … in den als Anlage zum Antragsschriftsatz vom 14. August 2025 in der Hauptsache (Az. 19 N 25.1555) beigefügten gutachterlichen Stellungnahmen vom August 2025 (Anlage ASt. 2), 15. Juli 2024 (Anlage ASt. 4), 12.Oktober 2023 (Anlage ASt. 5) und 27. März 2021 (Anlage ASt. 6) sowie die undatierte gutachterliche Stellungnahme in der Anlage 7 zum genannten Antragsschriftsatz. Dort wird im Wesentlichen ausgeführt, dass in einer Falle gefangene Tiere sich nicht ruhig verhielten, sondern mit erheblichen Anstrengungen versuchten, sich zu befreien. Erst wenn der Jäger sich der Falle nähere, verfielen diese in eine Art Angststarre. Es sei zu erwarten, dass Fischotter sich in einer Lebendfalle ebenso verhielten und sich bei ihren Versuchen, sich durch das Material der Falle zu arbeiten, die zur Nahrungsaufnahme unverzichtbaren Fangzähne oder Krallen abbrechen würden. Wieder in die Freiheit entlassen, sei es den betreffenden Tieren infolge der Verletzungen nicht mehr möglich, Fische zu fangen. Diese Gefahr drohe nicht nur bei (in Bayern gemäß § 12a Abs. 1 Satz 2 AVBayJG nur für die Jagd auf Jungfüchse erlaubten) Drahtgitterfallen, sondern auch in Holzkastenfallen. Des Weiteren drohe infolge der extremen körperlichen Verausgabung in der Falle, gegebenenfalls auch durch Sonneneinstrahlung begünstigt, der Tod durch Kreislaufversagen. Auch der (nunmehr nach § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG für den Fang von Fischottern zwingend vorgeschriebene) Einsatz von elektronischen Fangmeldern sei nicht geeignet, Tierschutzverstöße durch Selbstverletzung oder Überhitzung der Fischotter in den Fallen sicher auszuschließen. Zum einen müssten Fallen zum Fang des nachtaktiven Fischotters zur Nachtzeit fängisch gestellt sein, eine Kontrolle zur Nachtzeit sei aber aufgrund des Verbots künstlicher Lichtquellen nach § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG und Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. Anhang VI rechtlich unzulässig. Zum anderen sei eine unverzügliche Kontrolle der Falle nach der Meldung eines Fangereignisses in der Nacht „unter normalen Jagdbedingungen“ unrealistisch, vielmehr werde der Jäger die Fangmeldungen erst am nächsten Morgen kontrollieren. Hinzu komme die erforderliche, relativ lange Reaktionszeit infolge der Entfernung des jeweiligen Aufenthaltsortes des Jägers zum Aufstellort der Falle und des Umstands, dass für die Gewichtskontrolle in der Regel mehrere Personen erforderlich seien.
69
Dem hält der Antragsgegner im Wesentlichen entgegen: Die Behauptung, dass keine Falle existiere, mit der ein unversehrter Lebendfang von Fischottern erfolgen könne, müsse schon mit Blick auf die teilweise stattfindende Jagd auf Fischotter mit Lebendfangfallen in anderen Ländern innerhalb oder außerhalb der EU, den zum Teil notwendigen Fang bei Freilandforschungen, innerhalb zoologischer Einrichtungen oder für den Transport zwischen solchen Einrichtungen als unzutreffend eingestuft werden. Vereinigungen, die schon namentlich den Schutz von Fischottern in den Mittelpunkt stellten, würden etwa Freilandfallen zum Lebendfang von Fischottern eigens vorstellen. Fischotter stammten aus der Familie der Marderartigen, mit denen Fallenjäger seit Jahrzehnten Erfahrungen beim Einsatz von Lebendfangfallen unter den gesetzlichen Bedingungen eines unversehrten Lebendfangs hätten. Inwieweit sich gerade Fischotter von anderen Marderartigen fundamental unterscheiden sollten, erschließe sich nicht. Aus dem geltenden Recht lasse sich keine Vorgabe für den Verordnungsgeber ableiten, Vorschriften für den Fallenfang derart ausführlich und detailliert zu regeln, dass dem Jagdausübenden selbst jegliche Verantwortung für die konkrete Ausgestaltung entzogen und damit auch die sinnvolle Einbringung jagdpraktischer Erfahrungen durch diese Vorgaben verwehrt würde. Der Verordnungsgeber dürfe von einer entsprechenden Zuverlässigkeit des Jagdausübungsberechtigten ausgehen und von diesem grundsätzlich eine fachkundige Beurteilung der Verhältnisse, die Aufstellung der Fallen nur an geeigneten Standorten (z.B. keine ungeeignete Temperatur in der Falle durch direkte Sonneneinstrahlung oder schlechte Erreichbarkeit) und die Gestaltung der Fallenjagd in der Art und Weise, dass sie fängisch gestellte Fallen unverzüglich und in angemessener Zeit (also „ohne schuldhaftes Zögern“) kontrollieren könnten, erwarten. Schon der Verstoß gegen die zuletzt genannte Pflicht stelle eine Ordnungswidrigkeit nach § 33 Nr. 2 Buchst. a AVBayJG dar und der Jagdausübungsberechtigte könnte sich gegebenenfalls weiterer unter Umständen strafbewehrter tierschutzrechtlicher, artenschutzrechtlicher oder jagdrechtlicher Verstöße schuldig machen. Die geltenden Regelungen in § 12a Abs. 1 und 2 AVBayJG umschrieben abstrakt die Beschaffenheit von Fallen. Die in § 12a Abs. 4 AVBayJG für Fischotter eingeführten, besonders strengen Anforderungen leisteten einen wichtigen Beitrag dazu, dass es in der Praxis zu keinen vermeidbaren Verletzungen der gefangenen Fischotter oder anderen Tiere komme oder solche jedenfalls möglichst sicher ausgeschlossen würden. Hinzu komme die Vorgabe, dass die Funktionsfähigkeit des elektronischen Fangmelders mindestens einmal täglich getestet werden oder eine tägliche Selbstüberprüfung des Fangmelders gewährleistet sein müsse. Durch die Zulassung von künstlichen Lichtquellen nach § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG sei eine Überprüfung der Falle auch in der Nacht möglich. Die von den Antragstellern vorgelegte Stellungnahme gehe von einer Wartezeit von circa zehn bis 30 Minuten aus. Auf die bisherigen Ausführungen im Verfahren zur vorherigen Verordnungsfassung sowie auf Nr. 16 der fachbehördlichen Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 14. September 2023 (vgl. die Anlage zum Schriftsatz der Landesanwaltschaft vom 8.10.2025) werde verwiesen.
70
Mit dieser Argumentation vermag der Antragsgegner aber die von den Antragstellern angesprochenen tatsächlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Vermeidung unnötiger Schmerzen, Leiden oder Schäden der in Lebendfallen gefangenen Fischotter nicht zu widerlegen. Zum einen stehen der vorgeschriebenen „unverzüglichen“ Fallenkontrolle bei Meldung eines Fangereignisses zur Nachtzeit, wie von den Antragstellern vorgetragen, die unzureichenden Lichtverhältnisse entgegen. Dem könnte der Antragsgegner zwar abhelfen, indem bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie eine rechtmäßige Abweichung vom Verbot der Verwendung künstlicher Lichtquellen für die Fallenkontrolle und die anschließenden Maßnahmen (Gewichts- oder Geschlechtsbestimmung, Freilassen oder Fangschuss) nach Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. Anhang VI und § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG zugelassen wird, wie in § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG vorgesehen ist. Da diese Verordnungsregelung jedoch derzeit rechtlichen Bedenken begegnet, dürfte schon deshalb eine „unverzügliche“ Fallenkontrolle zur Nachtzeit ausscheiden (vgl. die Ausführungen zu § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG unter d) sowie zum Kriterium der „Unverzüglichkeit“ die nachfolgenden Absätze).
71
Zum anderen hält der Senat – mangels eindeutiger fachlicher Erkenntnisse – die Bedenken der Antragsteller gegen die Tierschutzkonformität der Regelung des § 12a Abs. 4 Satz 4 AVBayJG i.V.m. den übrigen fallenbezogenen Regelungen des § 12a AVBayJG mit Blick auf die Gefahr von Selbstverletzungen infolge von Fluchtversuchen und Überhitzung auch bei vergleichsweise kurzer Verweildauer der Tiere insbesondere in den Fallen derzeit für durchgreifend. Zwar mag es zutreffen, dass – wie in der fachbehördlichen Stellungnahme unter Frage 16 ausgeführt – die Verweildauer der gefangenen Tiere im Abfangkorb bei entsprechender Vorbereitung der Geschlechts- oder Gewichtsbestimmung vergleichsweise kurz wäre. Damit ist aber keine Aussage zur voraussichtlichen Zeitspanne getroffen, die von der Meldung des Fangereignisses bis zur Fallenkontrolle verstreichen würde, und damit zur Dauer des Aufenthaltes der Tiere in der Falle. Hinsichtlich der Vorgabe einer „unverzüglichen“ Fallenkontrolle bei Meldung eines Fanges in § 12a Abs. 4 Satz 3 AVBayJG fehlt es an entsprechenden Ermittlungen des Antragsgegners zur zulässigen Reaktionszeit. Nach der grundsätzlich auch im öffentlichen Recht maßgeblichen Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt unverzüglich, wer „ohne schuldhaftes Zögern“ tätig wird. Für ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ muss zwar nicht „sofort“, aber „alsbald“ gehandelt werden. Welche zeitlichen Vorgaben dabei einzuhalten sind, hängt von der konkret geforderten Handlung ab. Die Anforderungen an eine „unverzügliche“ Reaktionszeit sind – orientiert an der am jeweiligen Kontext der Begriffsverwendung gegebenen Interessenlage – zu konkretisieren. Dabei kann dem Betroffenen eine den Umständen des Einzelfalls angepasste Prüfungs- und Überlegungsfrist einzuräumen sein (vgl. BVerwG, U.v. 14.12.2021 – 1 C 40.20 – juris Rn. 22 m.w.N.). Maßgeblich ist dafür insbesondere, innerhalb welchen Zeitraumes noch eine unversehrte Freilassung von Fischottern aus der Falle gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 9 BJagdG, Art. 29a Abs. 1 Satz 1 BayJG und § 12a Abs. 1 Satz 1 AVBayJG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TierSchG möglich sein wird. Diese Frage kann nicht ohne Erkenntnisse des Verhaltens der Fischotter in der Falle und deren Beschaffenheit entschieden werden. Die Annahme des Antragsgegners, Fischotter würden sich in der Falle wie andere Marderartige verhalten, zu deren Verhaltensweisen Erkenntnisse vorliegen, erscheint ohne fachliche Fundierung letztlich spekulativ. Im Übrigen hat der Senat mit seiner vorläufigen Einschätzung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur früheren Verordnungsfassung, dass eine vierstündige Fallenkontrolle – wie in § 12a Abs. 4 Satz 2 AVBayJG a.F. für Fallen ohne elektronischen Fangmelder vorgesehen – zu lang sei, lediglich eine Obergrenze angenommen (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 91). Die Antragsteller zeigen jedoch nicht von der Hand zu weisende Unsicherheiten auf, die sich etwa bei einer Fangmeldung zur Nachtzeit – insbesondere mit Blick darauf, dass eine nächtliche Kontrolle derzeit nicht möglich wäre –, bei verzögerter Kenntnisnahme von einer solchen Meldung, bei mehreren kurz aufeinander folgenden Fangmeldungen an unterschiedlichen Aufstellorten oder bei größerer Entfernung des Aufstellortes der Falle zum jeweiligen Aufenthaltsort des Jagdausübungsberechtigten zu Lasten des Tierschutzes auswirken können. Diese Fragen zu klären ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich, sondern muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Angesichts dieser nonliquet-Situation gehen die bestehenden Unsicherheiten zu Lasten des Antragsgegners, den die materielle Beweislast trifft.
72
d) § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG ist voraussichtlich wegen Nichterfüllens der Abweichungsvoraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie hinsichtlich Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie unanwendbar.
73
§ 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG gestattet unmittelbar die Verwendung von Nachtzielgeräten, die einen Bildwandler oder eine elektronische Verstärkung besitzen und für Schusswaffen bestimmt sind, beim Erlegen von Fischottern (Alternative 1) sowie die Verwendung künstlicher Lichtquellen im Zusammenhang mit dem Fang von Fischottern in Lebendfallen (§ 19 Abs. 4 Satz 2 AVBayJG) und dem anschließenden Erlegen (Alternative 2). Diese Regelung ist zwar von ihrer Ermächtigungsgrundlage gedeckt (aa), verstößt aber voraussichtlich gegen europäisches Unionsrecht (bb).
74
aa) § 11a Abs. 2 Satz 3 BayJG ist von seiner Ermächtigungsgrundlage des Art. 29 Abs. 5 Satz 1 BayJG i.V.m. § 19 Abs. 2 BJagdG gedeckt. Danach kann die oberste Jagdbehörde im Verordnungswege die Verbote des § 19 Abs. 1 BJagdG – mit Ausnahme der Nummer 16 – erweitern oder aus besonderen Gründen, insbesondere u.a. aus Gründen der Seuchenbekämpfung und Landeskultur oder zur Vermeidung übermäßiger Wildschäden einschränken. Die durch § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG zugelassene Ausnahme vom Verbot der Verwendung von künstlichen Lichtquellen, Vorrichtungen zum Anstrahlen oder Beleuchten des Ziels und Nachtzielgeräten, die einen Bildwandler oder eine elektronische Verstärkung besitzen und für Schusswaffen bestimmt sind, ist von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Wie ausgeführt, liegen Gründe der Landeskultur vor (vgl. die Ausführungen unter a) aa)).
75
bb) § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG verstößt aber gegen europäisches Unionsrecht.
76
Die Verwendung von Nachtzielgeräten, die einen Bildwandler oder eine elektronische Verstärkung besitzen und für Schusswaffen bestimmt sind, beim Erlegen von Fischottern einerseits sowie die Verwendung künstlicher Lichtquellen im Zusammenhang mit dem Fang von Fischottern in Lebendfallen und dem anschließenden Erlegen andererseits bedarf einer Abweichung vom Verbot der Verwendung nichtselektiver Jagdmethoden und Geräte gemäß Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist das Verbot der Verwendung im Anhang VI zu Art. 15 FFH-Richtlinie genannter nichtselektiver Jagdmethoden und Geräte nicht grundsätzlich abweichungsfest. Dies ergibt eine Auslegung des Art. 15 und 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie anhand der anerkannten Auslegungsmethoden sowie der völkerrechtlichen Grundlagen der FFH-Richtlinie und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Anhang IV Buchst. a und Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie (1). Die Voraussetzungen einer Abweichung nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie liegen jedoch nicht vollständig vor (2), weshalb § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG gegen vorrangiges Unionsrecht verstößt und damit unanwendbar ist (3).
77
(1) Die Abweichungsregelung des Art. 16 FFH-Richtlinie ist auf das Verbot der Verwendung bestimmter, in Anhang VI genannter nichtselektiver Jagdmethoden und Geräte gemäß Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie auch in Bezug auf streng geschützte Tierarten nach Anhang IV anwendbar. Der Verordnungsgeber war deshalb bei Vorliegen der Abweichungsvoraussetzungen gemäß Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie befugt, in § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG entsprechende Ausnahmen zuzulassen.
78
Der Wortlaut der genannten Richtlinienvorschriften steht einer solchen Auslegung nicht entgegen. Gem. Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie können die Mitgliedstaaten unter den dort genannten Bedingungen von den Bestimmungen „der Artikel 12, 13 und 14 sowie des Artikels 15 Buchstaben a) und b)“ abweichen. Die Möglichkeit einer Abweichung von den Verboten des Art. 15 FFH-Richtlinie ist folglich ausdrücklich in der Ausnahmebestimmung aufgeführt. Eine Eingrenzung auf bestimmte Arten ist nicht vorgenommen worden. Soweit Art. 15 FFH-Richtlinie formuliert, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf den Fang oder das Töten der in Anhang V Buchstabe a) genannten wildlebenden Tierarten „sowie in den Fällen, in denen Ausnahmen gemäß Artikel 16 für die Entnahme, den Fang oder die Tötung der in Anhang IV Buchstabe a) genannten Arten gemacht werden“, den Gebrauch der genannten nichtselektiven Geräte verbieten, wird zwar die Anwendung des Verbots im Falle der Zulassungen von Abweichungen gemäß Art. 16 FFH-Richtlinie von den Zugriffsverboten der Art. 12 und 13 FFH-Richtlinie in Bezug auf Anhang IV-Arten vorgeschrieben. Damit ist aber nicht ausgesagt, dass insoweit Ausnahmen ausgeschlossen sind, weil solche Ausnahmen in Art. 15 FFH-Richtlinie überhaupt nicht angesprochen werden. Aus der historischen, systematischen und teleologischen Auslegung der genannten Richtlinienvorschriften folgt kein anderes Ergebnis.
79
Art. 15 und 16 FFH-Richtlinie waren bereits im ersten Richtlinienvorschlag der EG-Kommission vom 16. August 1988 (KOM (88) 381 endg., ABl C 247 S. 3 ff.) sowie im geänderten Vorschlag vom 8. Februar 1991 (KOM (91) 27 endg.) enthalten. Art. 15 des ursprünglichen Richtlinienvorschlags verbot u.a. in Fällen von Ausnahmeregelungen gemäß Art. 17 für Entnahme, Fang und Tötung von in Übereinstimmung mit Anhang II Buchst. a festgelegten Arten den Gebrauch der in Anhang IX Buchst. a angegebenen Mittel, wozu künstliche Lichtquellen, Vorrichtungen zur Beleuchtung von Zielen, Visiervorrichtungen für das Schießen bei Nacht mit elektronischem Bildverstärker oder Bildumwandler und Fallen, „soweit damit Tiere in größeren Mengen oder wahllos gefangen oder getötet werden“, gehörten. Diese Bestimmung blieb durch die Änderungen vom 8. Februar 1991 unberührt. Gemäß Art. 17 des ursprünglichen Richtlinienvorschlags konnten die Mitgliedstaaten Ausnahmen von „den Vorschriften der Artikel 12, 13 und 14 zum Verbot der Benutzung der in Artikel 15 Buchst. a erwähnten Mittel“ zulassen, wenn keine andere befriedigende Lösung möglich war und sich die Ausnahme auf die Aufrechterhaltung zufriedenstellender Bestände der betreffenden Population im natürlichen Verbreitungsgebiet nicht schädlich auswirkte. Insoweit wurde der ursprüngliche Wortlaut des Art. 17 des Richtlinienvorschlags ebenfalls nicht durch den Änderungsvorschlag berührt. Beide Vorschriften sind dann im Wesentlichen unverändert, wenngleich mit anderer Nummerierung, in den beschlossenen Richtlinientext übernommen worden. Die historische Auslegung spricht damit nicht gegen Abweichungen von Art. 15 FFH-Richtlinie.
80
In systematischer Hinsicht ist zwar festzustellen, dass Art. 15 FFH-Richtlinie zwischen dem Fang und dem Töten von Exemplaren der in Anhang V Buchst. a genannten sonstigen Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse einerseits und der Zulassung von Ausnahmen gem. Art. 16 FFH-Richtlinie für die Entnahme, den Fang oder die Tötung in Bezug auf streng geschützte Tierarten nach Anhang IV Buchst. a andererseits unterscheidet. Daraus schließen die Antragsteller, dass die in Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie zugelassenen Abweichungen von den Verboten des Art. 15 Buchst. a sich nur auf Anhang V-Arten beziehen können, wohingegen für Ausnahmen in Bezug auf Anhang IV-Arten eine Abweichung vom Verbot des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie nicht möglich sein soll. Nach der Auffassung des Senats greift aber Art. 15 FFH-Richtlinie mit der genannten Unterscheidung lediglich die Systematik der artenschutzrechtlichen Regelungen der Art. 12 ff. FFH-Richtlinie auf, zu denen die Artikel 15 und 16 gehören. In Bezug auf die streng geschützten Anhang IV-Arten ist – anders als bezüglich der Anhang V-Arten, für die insoweit Art. 14 Abs. 2 FFH-Richtlinie gilt – ohne eine Ausnahme nach Art. 16 FFH-Richtlinie keine Entnahme, insbesondere kein Fang oder Töten einzelner Exemplare erlaubt. Aufgrund dieser Unterscheidung kommt die Verwendung der genannten Jagdmethoden und Hilfsmittel in Bezug auf die (streng geschützten) Anhang IV-Arten überhaupt nur im Falle einer Ausnahmezulassung gem. Art. 16 FFH-Richtlinie in Betracht, wohingegen die Jagdausübung auf Anhang V-Arten nicht generell untersagt ist, sondern durch Erhaltungsmaßnahmen nach Art. 14 Abs. 2 FFH-Richtlinie eingeschränkt werden kann. Durch diese Regelungstechnik der Art. 12 ff. FFH-Richtlinie erklärt sich die Bezugnahme auf eine Abweichung nach Artikel 16 im Wortlaut des Art. 15 FFH-Richtlinie. Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie soll folglich nicht als Einschränkung der Verbote nach Art. 12, 13 FFH-Richtlinie in Bezug auf Arten nach Anhang IV verstanden werden können, weil diesbezügliche Ausnahmen abschließend in Art. 16 FFH-Richtlinie geregelt sind. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass Abweichungen von Art. 15 FFH-Richtlinie nicht im Rahmen von Abweichungen nach Art. 16 FFH-Richtlinie in Bezug auf Arten nach Anhang IV möglich sein sollen. Anderes folgt auch nicht aus dem 15. Erwägungsgrund, der ebenfalls von der Unterscheidung des strengen Schutzsystems für Anhang IV-Arten und des allgemeinen Schutzsystems für Anhang V-Arten ausgeht.
81
In teleologischer Hinsicht dient das Verbot nichtselektiver Jagdmethoden und Geräte dem Richtlinienziel der Wahrung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes (Art. 1 Buchst. i, Art. 2 Abs. 2 FFH-Richtlinie sowie Erwägungsgründe 6 und 14). Dies wird dadurch deutlich, dass die Verwendung der genannten Praktiken nach Art. 15 FFH-Richtlinie nicht zu einer schweren Störung oder einem Verschwinden der örtlichen Populationen der genannten Tierarten führen darf. Durch den Verweis auf den Anhang VI stellt der Richtliniengeber erkennbar eine Vermutung auf, dass die dort genannten Methoden und Geräte, zu denen die durch § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG zugelassenen Nachtsichtgeräte und künstlichen Lichtquellen gehören, derartige Wirkungen haben. Mit Blick auf die genannte Zielsetzung der Richtlinie erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, dass diese Methoden und Hilfsmittel infolge des technischen Fortschritts sowie unter den konkreten Umständen ihrer Verwendung im Einzelfall nicht zu einer schweren Störung oder einem Verschwinden der jeweiligen lokalen Fischotterpopulation führen können und damit die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes nicht beeinträchtigen. So ist der Vortrag des Antragsgegners, dass der Einsatz der genannten Geräte die sichere Ansprache eines nach § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG jagdbaren Fischotters erst ermögliche oder verbessere, nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Damit würden aber – wie unter c) ausgeführt – gute Gründe für die Verwendung von künstlichen Lichtquellen bei der Fallenkontrolle und dem eventuellen anschließenden Erlegen des gefangenen Fischotters sprechen, um die Selektivität der Maßnahme hinsichtlich des Elterntierschutzes sowie der unversehrten Freilassung von Beifängen zu gewährleisten. In solchen Fällen widerspricht die Zulassung einer Abweichung von Art. 15 FFH-Richtlinie also – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie – auch in Bezug auf Anhang IV-Tierarten nicht den Richtlinienzielen.
82
Schließlich stimmt die Auslegung, dass Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie der Zulassung von Abweichungen gem. Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie zugänglich ist, mit der völkerrechtlichen Grundlage der Richtlinie überein. In der Berner Konvention haben die damalige Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (im Folgenden: EWG) und deren Mitgliedstaaten bestimmte Verpflichtungen in Bezug auf den Natur- und Artenschutz übernommen, deren Umsetzung im Unionsrecht die FFH- und die Vogelschutzrichtlinie dienen. Art. 8 BK bestimmt, dass die Vertragsparteien im Zusammenhang mit dem Fangen oder Töten der in Anhang III aufgeführten wildlebenden Tierarten und in Fällen, in denen nach Art. 9 Ausnahmen für die in Anhang II aufgeführten Arten (zu denen der Fischotter gehört) Anwendung finden, die Verwendung aller zum wahllosen Fangen und Töten geeigneten Mittel sowie aller Mittel, die gebietsweise zum Verschwinden oder zu einer schweren Beunruhigung von Populationen einer Art führen können, verbieten. In Anhang IV sind als nach Art. 8 verbotene Mittel u.a. künstliche Lichtquellen, Vorrichtungen zur Beleuchtung der Ziele und Visiervorrichtungen für das Schießen bei Nacht mit elektronischem Bildverstärker oder Bildumwandler genannt. Folglich stimmt der Wortlaut des Art. 8 BK im Wesentlichen mit Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie überein. Die Ausnahmeregelung in Art. 9 BK, welche im Wesentlichen wie Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie formuliert ist, eröffnet den Vertragsparteien u.a. die Möglichkeit der Abweichung vom Verbot der Verwendung der in Art. 8 bezeichneten Mittel. Die Regelung steht folglich Abweichungen von den Verboten des Art. 8 BK in Bezug die streng geschützten Arten nicht grundsätzlich entgegen.
83
Überdies folgt aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass das dem Art. 15 FFH-Richtlinie entsprechende Verbot der Verwendung von Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen in Art. 8 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie i.V.m. Anhang IV Buchst. a, zweiter Spiegelstrich einer Abweichung nach Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie zugänglich ist. Der EuGH hat in Bezug auf eine nationale Verordnung, welche die Verwendung von Leimruten (zum Fang von Drosseln und Amseln, die als Lockmittel dienen sollen) in bestimmten französischen Departements zuließ, entschieden, dass derartige Ausnahmen von dem Verbot des Art. 8 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie i.V.m. Anhang IV Buchst. a nicht allein mit traditionellen Jagdmethoden gerechtfertigt werden können. Vielmehr müssen solche Ausnahmen die Anforderungen der Abweichungsregelung in Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie erfüllen (EuGH, U.v. 17.3.2021 – C-900/19 – juris Rn. 35 ff.). Daraus folgt aber, dass das Verbot in Art. 8 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie solchen Abweichungen grundsätzlich zugänglich ist. Diese Rechtsprechung ist nach der Auffassung des Senats – wie unter b) ausgeführt – auf Art. 15, 16 FFH-Richtlinie übertragbar.
84
(2) Jedoch liegen für die Regelung in § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausnahme nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie nicht vor. Dabei hatte der Verordnungsgeber – unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine artenschutzrechtliche Ausnahme oder Befreiung von den sog. Zugriffsverboten des § 44 BNatSchG i.V.m. Art. 12 FFH-Richtlinie – zu prüfen, ob die Ausnahmevoraussetzungen auch in Bezug auf das Verbot der Nachtsichttechnik und künstlichen Lichtquellen nach Art. 15 Buchst. a i.V.m. Anhang VI FFH-Richtlinie vorliegen. Der Hinweis des Antragsgegners, dass § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG eine abstraktgenerelle Regelung für den Fall treffe, dass eine artenschutzrechtliche Ausnahmezulassung möglich wäre, greift insoweit zu kurz. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner mit Blick auf die Vermeidung unnötiger Doppelprüfungen bei Vorliegen einer Ausnahme oder Befreiung von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten nach § 45 Abs. 7 oder § 67 Abs. 2 BNatSchG darauf verzichtet, die bereits abgearbeiteten Elemente der Ausnahmeprüfung nach Art. 16 Abs. 1 FFH-Richtlinie im Rahmen des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Etwas Anderes ist nach der Überzeugung des Senats auch nicht durch das unionsrechtliche Effektivitätsgebot gefordert. Es fehlt jedoch an einer vollständigen rechtlichen Kongruenz, also Deckungsgleichheit der einschlägigen Anforderungen an eine Abweichung nach Art. 16 FFH-Richtlinie hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote einerseits und des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie andererseits. Da Art. 15 FFH-Richtlinie nicht im Artenschutzrecht, sondern (in einem materiellen Sinn als gleichlautende Verbote nach § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG i.V.m. der Berner Konvention) im Jagdrecht umgesetzt ist, wird die Vorschrift nicht vom gesetzlichen Prüfprogramm des § 45 Abs. 7 BNatSchG erfasst. Deshalb muss das Vorliegen der Abweichungsvoraussetzungen hinsichtlich Art. 15 FFH-Richtlinie auch dann eigenständig durch die jagdrechtliche Zulassung abgesichert werden, wenn diese – wie nach der Neufassung des § 19 Abs. 4 Satz 1 AVBayJG – an die Bindungswirkung der artenschutzrechtlichen Zulassung anknüpft (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 77). Diese Prüfung ist entsprechend den Anforderungen des EuGH zu Art. 16 FFH-Richtlinie zu dokumentieren, d.h. zu begründen.
85
Gemessen an diesem Maßstab hat der Antragsgegner zwar das Vorliegen der Abweichungsgründe gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. a, b und c FFH-Richtlinie für die Zulassung des Einsatzes von Nachtsichtgeräten und künstlichen Lichtquellen zum Fang oder Erlegen des Fischotters begründet (vgl. S. 14 ff. der Verordnungsbegründung, Bl. 4665 ff. der Normaufstellungsakte), es fehlt jedoch an dem erforderlichen Nachweis, dass die Verwendung dieser Geräte und Hilfsmittel der Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes des Fischotters in seinem natürlichen Verbreitungsgebiet nicht entgegensteht.
86
Bei einer Art, welche sich – wie der Fischotter in der vorliegend betroffenen biogeografischen Region – ohnehin (unstreitig) in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindet, darf eine Ausnahme nicht zugelassen werden, wenn nicht mit Gewissheit feststeht, dass durch sie der ungünstige Erhaltungszustand nicht weiter verschlechtert und die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes nicht beeinträchtigt wird (sog. neutrale Ausnahme, vgl. EuGH, U.v. 10.10.2019 – Tapiola, C-674/17 – juris Rn. 54 ff., 66, 68 m.w.N.). Diese Prüfung muss nach der EuGH-Rechtsprechung mehrere Stufen aufweisen. Auf der ersten Stufe ist der Bezugsrahmen die jeweilige lokale Population (EuGH a.a.O., Rn. 59). Dies kommt in Art. 15 FFH-Richtlinie unmittelbar zum Ausdruck, wonach der Einsatz nichtselektiver Mittel verboten ist, die zum Verschwinden der lokalen Population führen. Auf der zweiten Stufe ist die Prüfung sodann bezogen auf das Gebiet des Mitgliedstaats oder gegebenenfalls, wenn sich die Grenzen des betreffenden Mitgliedstaats mit mehreren biogeografischen Regionen überschneiden, bezogen auf die betreffende biogeografische Region vorzunehmen (EuGH a.a.O., Rn. 58). Wie der 14. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bezogen auf § 3 AAV entschieden hat, reichen die in das Verfahren eingeführten Daten nicht aus, um mit der erforderlichen Gewissheit die „Unschädlichkeit“ von Fischotterentnahmen mit Blick auf die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes dieser Art in der betreffenden biogeografischen Region festzustellen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2025 – 14 CS 25.760 – juris Rn. 61 ff. und B.v. 30.6.2025 – 14 CS 25.1065 – juris Rn. 99 ff.). Bezogen auf die durch § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG zugelassene Verwendung von Nachtzielgeräten und künstlichen Lichtquellen bedeutet dies, dass deren Auswirkungen auf den Erhaltungszustand des Fischotters in den jeweiligen lokalen Populationen sowie in der jeweiligen biogeografischen Region ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden können. Wie ausgeführt, lässt sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht klären, ob die Argumentation des Antragsgegners zutrifft, dass mit der Zulassung dieser Mittel eine selektive Entnahme von Jungtieren und adulten Männchen unter Schonung laktierender oder führender Muttertiere und damit der Elterntierschutz gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 BJagdG sowie die Begrenzung von Beifängen von anderen Tierarten erst ermöglicht wird und deshalb der Schutzzweck des Art. 15 Buchst. a FFH-Richtlinie i.V.m. § 19 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BJagdG nicht entgegensteht (vgl. dazu Wetzel in Schuck a.a.O., § 19 Rn. 23; Metzger in Erbs/Kohlhaas/Metzger a.a.O., § 19 BJagdG Rn. 13). Hingegen wären Einwände hinsichtlich der Aktualität der von Art. 15 FFH-Richtlinie und Anhang VI vorausgesetzten technischen Möglichkeiten an den Unionsgesetzgeber zu adressieren, um die Richtlinienvorgaben ggf. an den Stand der Technik anzupassen. Festzuhalten bleibt, dass hinsichtlich der konkreten Auswirkungen des Einsatzes von Nachtzielgeräten und künstlichen Lichtquellen auf den Erhaltungszustand des Fischotters Unsicherheiten auf der Tatsachenebene verbleiben, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast zu Lasten des Antragsgegners gehen. Denn dieser hat das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme nachzuweisen, die bei verbleibenden Zweifeln nicht zugelassen werden darf (EuGH, U.v. 10.10.2019 – Tapiola, C-674/17 – juris Rn. 30, 66).
87
(3) Die Europarechtswidrigkeit des § 11a Abs. 2 Satz 3 AVBayJG führt nicht zur Unwirksamkeit, sondern lediglich zur Unanwendbarkeit der Vorschrift (vgl. BVerwG, U.v. 11.4.2002 – 7 CN 1.02 – juris Rn. 12; Hoppe in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 47 Rn. 31, 81; Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 6. Aufl. 2025, § 47 Rn. 357; Kopp/Schenke, VwGO, 31. Aufl. 2025, § 47 Rn. 99 m.w.N.).
88
III.  Auf dieser Grundlage ergibt die durchzuführende Folgenabwägung, dass hinsichtlich der voraussichtlich unwirksamen Verordnungsregelungen das Aussetzungsinteresse der Antragsteller das Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegt. Die auf Seiten der Antragsteller streitenden Rechtsgüter des unionsrechtlichen Artenschutzes, des jagdrechtlichen Elterntierschutzes und des Tierschutzes genießen nach Art. 20a GG Verfassungsrang. Das Gewicht dieser Rechtsgüter sowie die möglichen gravierenden Folgen eines Verstoßes durch den Vollzug der voraussichtlich unwirksamen Verordnungsregelungen insbesondere in Anbetracht des ungünstigen Erhaltungszustandes des Fischotters überwiegen die für den Vollzug sprechenden Belange des Antragsgegners sowie der dadurch begünstigten Teichwirtschaften (vgl. dazu, insbesondere mit Blick auf Art. 258 ff. AEUV, schon BayVGH, B.v. 24.5.2024 – 19 NE 23.1521 – juris Rn. 103 ff.). Letzteres gilt insbesondere deshalb, weil der Antragsgegner für Schäden durch den Fischotter Ausgleichszahlungen gewährt und Einzelausnahmen zwar mit einem höheren Verwaltungsaufwand verbunden wären, aber bei Erfüllen der rechtlichen Voraussetzungen nicht gänzlich ausgeschlossen sind.
89
IV.  Entsprechend § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ist die einstweilige Außervollzugsetzung allgemeinverbindlich. Der Antragsgegner hat deshalb die Ziffer I der Entscheidungsformel ebenso zu veröffentlichen, wie die Verordnungen bekanntzumachen wären (vgl. BayVGH, B.v. 30.11.2023 – 14 NE 23.1503, 14 NE 23.1658 – juris Rn. 76 m.w.N.).
B.
90
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
C.
91
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.1.1, 1.1.3, 1.2.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025 (vgl. BayVGH, B.v. 20.7.2021 – 20 NE 20.2001 – juris Rn. 3; B.v. 28.11.2013- 14 C 13.2464 – juris Rn. 4). Die Halbierung des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerts – diesen setzt der Senat für jeden Antragsteller mit 15.000,00 € an – trägt dem vorläufigen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung.
92
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).