SG München, Endurteil v. 29.04.2025 – S 56 KA 325/22
Titel:
Umfang des Versicherungsschutzes, unangemessene Benachteiligung, Rechtsschutzinteresse, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Preisanpassungsklausel, Berufshaftpflichtversicherung, vertragsärztliche Versorgung, Vertragsärztliche Zulassung, Marktverhaltensregelung, Sachleistungsanspruch, Berufsausübungsgemeinschaft, Deliktsrecht, Wiederholungsgefahr, Einstweiliger Rechtsschutz, Irreführende Werbung, Strafbewehrte Unterlassungserklärung, Kassenärztliche Vereinigung, Unterlassungsanspruch, Versicherungen der Geschäftsführer, Vertragsarztzulassung
Schlagworte:
Sicherstellungsauftrag, Unterlassungsanspruch, Marktverhaltensnormen, Wiederholungsgefahr, Vertragsärztliche Versorgung, Irreführende Werbung
Fundstelle:
BeckRS 2025, 16492
 
Tenor
I. Der Beklagten zu 1 wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft bei der Beklagten zu vollziehen in Person des gesetzlichen Vertreters, gemäß § 198 Abs. 1, SGG, 890 ZPO
v e r b o t e n, 
im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern, die nicht auf der Grundlage eines Vertrags gem. § 140 a SGB V § behandelt werden, Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern
1. Teil des Dienstleistungsangebots eine von der B. und/oder von einem Dritten, der von der B. hierzu beauftragt worden ist, geführte zentrale digitale Patientenakte ist, in die hinsichtlich des jeweils vertragsärztlich betreuten Versicherten für die ärztliche Behandlung und Abrechnung relevante Daten eingestellt werden können, und/oder
2. notwendiger Teil des Dienstleistungsangebotes/der Inanspruchnahme des Videodienstes eine von der B. und/oder von einem Dritten, der von der B. hierzu beauftragt worden ist, technisch geführte Patientenregistrierung der sich mit Begehr nach ärztlicher Hilfe meldenden gesetzlich krankenversicherten Patienten mit Wohnsitz in Bayern ist, und/oder
3. bei Terminanfrage von Versicherten oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellten Personen mit Wohnsitz in Bayern keine Sichtbarmachung und Auswahlmöglichkeit der konkret als auswählbar verfügbaren ärztlichen Berufsträger auf der Internetseite der Beklagten erfolgt, und/oder
4. eine Datenübermittlung einer (nach Aufklärung freiwillig erfolgenden) Symptomschilderung des Anfragenden durch Assistenten und / oder durch technische Verfahren an Berufsträger erfolgt, soweit der Nutzer dem nicht nach Beginn der Videosprechstunde ausdrücklich zustimmt 
und/oder
5. ein im Angebot der B. online aufrufbarer Fragebogen, der von den gesetzlich Krankenversicherten oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellten Personen mit Wohnsitz in Bayern in Bezug auf Sachbereiche wie gesundheitliche Beschwerden, Fieber, Trinkmenge, schon bisher verordnete Arzneimittel und weitere Einzelheiten online ausgefüllt worden ist, durch die Beklagte oder von dieser beigezogenen nichtärztlichen Dritten, außerhalb der Prüfung, ob sich vom Anfragenden eingetragene Angaben befinden, überprüft und/oder als Grundlage der Einordnung der Anfrage bei Empfehlung einer ärztlichen Fachrichtung gemacht und/oder zur Grundlage dafür gemacht wird, einem im System der B. mitwirkenden ärztlichen Berufsträger mitzuteilen, der Patient sei für eine telemedizinische Behandlung bereit.
Dabei ausgenommen von vorstehend Nrn. 1.1- 1.5 ist die Erhebung und Speicherung von Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Wohnanschrift des die Videosprechstunde anfragenden Versicherten einschließlich der Metadaten / technischen Verbindungsdaten. Die Daten sind nach spätestens drei Monaten zu löschen. Die Weitergabe der Daten, auch an verbundene Unternehmen/ die Muttergesellschaft, ist untersagt. Der Beklagten ist gestattet, nach ausdrücklichem Hinweis auf die Freiwilligkeit der Angaben sowie auf die Nichteinwirkung auf den Weiterleitungsprozess, dem Anfragenden eine Buttonliste zu Symptomen, Erkrankungen und Beschwerden (nicht: Fragebogen) auf freiwilliger Basis anzubieten, falls dieser ausdrücklich um einen Vorschlag bittet, in welches Fachgebiet die Erkrankung vermutlich fällt. Voraussetzung hierfür ist, dass durch Beklagten-Mitarbeiter und/oder Beauftragte und/oder durch die technischen Systemeinstellungen die Freiwilligkeit bzw. Verweigerung in keiner Weise den weiteren Anbahnungsprozess eines Videokontakts beeinflusst und auch der angefragte Arzt von der Verweigerung oder der Freiwilligkeit, solche Angaben zu machen, nichts erfährt, und/oder
6. dies unter Verwendung folgender Darstellung erfolgt:
„Tschüss Wartezimmer.
Hallo Online-Arzt.
Arztgespräch, Privatrezept und Krankschreibung in Minuten.“
auf einer Website in einer Eingangsseite der Website im Eingangsbildschirm,
und/oder
7. sofern diese Bewerbung zur Abklärung einer der Diagnosen 
ICD-Diagnose F 32.3
ICD-Diagnose F 33.3 
als Grundlage einer Erteilung einer ärztlichen Verordnung der App/ DiGA "S1." des Anbieters S1. GmbH erfolgt,
und/oder
8. eine Vereinbarung getroffen wird, dass nur und gerade anlässlich der durch Berufstätigkeit des Berufsträgers konkret anfallenden ärztlichen Tätigkeit gleich welchen Inhalts als Abrechnungsanlass ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Abhängigkeit von den abgerechneten Leistungen (die in der Abrechnung des Berufsträgers oder des Einrichtungsträgers gegenüber der K. anfallen) in Rechnung gestellt wird,
und/oder
9. nur und gerade anlässlich der durch Berufstätigkeit des Berufsträgers konkret anfallenden ärztlichen Tätigkeit gleich welchen Inhalts als Abrechnungsanlaß ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Abhängigkeit von den abgerechneten Leistungen (die in der Abrechnung des Berufsträgers oder des Einrichtungsträgers gegenüber der K. anfallen) in Rechnung gestellt wird, 
und/oder
10. für die Einlösung eines digitalen Rezepts als Versandapotheke "VA" benannt wird,
und/oder
11. beworben wird mit
„Wir finden schnellstmöglich den geeigneten Arzt für Ihr Anliegen und garantieren Ihnen so die bestmögliche medizinische Versorgung.“
mit oder ohne hinzugefügte Darstellungen
„Das B. Versprechen", "Erfahrene Fachärzte: Schnellstmöglich für Sie", 
und/oder
12. beworben wird mit
„von überall", 
und/oder
13. sofern beworben wird unter Bezugnahme auf die Stiftung Warentest mit dem Logo der Stiftung Warentest, Testsieger, Gut (2,3) Ausgabe 7/22 ohne Hinweis darauf, dass der Test durch Selbstzahler durchgeführt wurde, und/oder
14. die Nutzungsbedingungen für die Ärzte folgende Regelung enthalten:
„Der Arzt entscheidet unter den Grundsätzen der Vertragsfreiheit in Bezug auf einen Behandlungsvertrag selbst, ob er die Behandlung des jeweiligen Patienten über die Ferne wahrnimmt oder nicht.",
und/oder
15. die Nutzungsbedingungen für die Versicherten folgende Regelung enthalten und/oder diese durchgeführt wird:
„Wir sind dazu berechtigt, den Zugriff oder die Nutzung unmittelbar und ohne Benachrichtigung zu beenden oder auszusetzen, wenn ein berechtigter Grund vorliegt.“
mit oder ohne vorangestellte Regelung
„B. behält sich vor, die Zugriffsberechtigung aus beliebigen Gründen nach entsprechender Mitteilung zurückzuziehen oder auszusetzen oder die Nutzungsmöglichkeit zu versagen.", 
und/oder
16. die Nutzungsbedingungen für Versicherte neben der Regelung: "Die Nutzung des B. Service ist für den Patienten kostenlos." folgende Regelung enthalten und/oder diese durchgeführt wird:
„B. behält sich jedoch das Recht vor, eine Gebühr für die Nutzung einzuführen, um sich an verändernde Marktbedingungen, bei erheblichen Veränderungen in den Beschaffungskosten, Änderungen der Umsatzsteuer oder der Beschaffungspreise, anzupassen" mit oder ohne folgende Regelung:
„Entscheidet B., eine solche Gebühr einzuführen, wird B. Sie entsprechend vorab in Textform informieren. In diesem Fall ist es dem Nutzer gestattet, den Vertrag sofort zu beenden.",
und/oder
17. folgende Beschreibung zugrunde gelegt und/oder durchgeführt wird:
„Der Patient kann sich freiwillig dazu entschließen, das elektronische Rezept zu nutzen. Sollte der Patient diese Funktion nutzen, kann hierbei der Patient zum einen unter den an unsere Plattform angebundenen Versandapotheken wählen bzw. sollte der Patient in die Verarbeitung seines Standortes zugestimmt haben, können ebenfalls Apotheken vor Ort angezeigt werden. Der Patient kann eine dieser Apotheken auswählen, um dort sein Rezept einzulösen. B. übermittelt dann im Auftrag des Patienten das elektronische Rezept und die damit verbundenen personenbezogenen Daten an die vom Patienten ausgewählte Apotheke. Diese Funktion ist freiwillig. Der Patient entscheidet, ob er sie nutzen möchte und welche der möglichen Apotheken er auswählen möchte. Vor Übermittlung der personenbezogenen Daten an die ausgewählte Apotheke muss der Patient dieser Verarbeitung zustimmen. Es werden ausschließlich das entsprechend vom Arzt ausgestellte Rezept, das Geburtsdatum und der Vor- und Zuname des Patienten zum Zweck der Rezepteinlösung in der ausgewählten Apotheke übermittelt. Wählt der Patient eine Versandapotheke aus, werden außerdem seine E-Mail-Adresse, seine Telefonnummer und eine Lieferadresse benötigt. Eine weitergehende Datenverarbeitung findet nicht statt.",
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 51%, die Beklagte 49% zu tragen.
Tatbestand
1
Gegenstand der Klage sind diverse Unterlassungsansprüche betreffend die von der Beklagten zu 1) angebotenen Leistungen und ihren Internetauftritt. Die Klägerin sieht insofern insbesondere ihren sich aus § 75 SGB V ergebenden Sicherstellungsauftrag beeinträchtigt und die Teilnahme der Beklagten zu 1) an Verstößen gegen Marktverhaltensnormen durch Vertragsärzte als gegeben an.
2
Bei der Klägerin handelt es sich um die Kassenärztliche Vereinigung K..
3
Die Beklagte zu 1) ist ein gewerbliches Unternehmen, das gesetzlich und privat Krankenversicherten im gesamten Bundesgebiet anbietet, eine Videosprechstunde bei einem Arzt zu ermöglichen und für diese Sprechstunde als Videodienstanbieter tätig zu sein. Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin der nach Anlage 31 b BMV-Ä für den Videodienstanbieter erforderlichen Zertifizierungen. Darüber hinaus bietet sie weitere Leistungen an.
4
Auf der Seite der Ärzte, die die Videosprechstunden erbringen, richtet sich das Leistungsangebot an Vertragsärzte und Ärzte ohne vertragsärztliche Zulassung, die ihren Vertragsarztsitz bzw. ihre Praxis im gesamten Bundesgebiet haben.
5
Die Beklagte zu 1) wurde am 08.02.2016 ins Handelsregister eingetragen. Geschäftsführerin und auch eine der Gesellschafter der Beklagten zu 1) war zunächst die Beklagte zu 2) GF1 neben GF2. Dessen Ausscheiden wurde am 21.01.2019 in das Handelsregister eingetragen. GF3 wurde am 12.09.2019 als weiterer Geschäftsführerin in das Handelsregister eingetragen. Ausweislich der am 03.08.2020 in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste ist GF1. als Gesellschafterin bei der Beklagten ausgeschieden. Gesellschafter waren ausweislich der neuen Gesellschafterlisten nunmehr die X. und die Beklagte zu 1) selbst.
6
Im Handelsregister wurde am 26.10.2022 eingetragen, dass die Beklagte zu 2) nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) ist. Nach deren von der Klägerin angezweifeltem Vorbringen war die Beklagte zu 2) bereits seit April 2022 nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten zu 1). Die Klägerin hat nach eigenen Angaben bei Erhebung der vorliegenden Klage am 05.08.2022 Kenntnis von entsprechenden Pressemitteilungen gehabt.
7
Dem vorliegenden Klageverfahren ist am Sozialgericht München ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vorausgegangen, das unter dem Aktenzeichen S 20 KA 326/21 geführt wurde und über das mit Beschluss vom 07.07.2022 entschieden wurde. In diesem wurde der Klägerin aufgegeben, bis zum 15.08.2022 Klage zu erheben. Über die gegen den Beschluss zum Bayerischen Landessozialgericht erhobene Beschwerde wurde unter dem Aktenzeichen L 12 KA 19/22 B ER mit Beschluss vom 26.06.2023, berichtigt durch Beschluss vom 05.09.2023, entschieden.
8
Hinsichtlich des Leistungsangebotes der Beklagten zu 1) besteht keine zeitliche Limitierung, Videodienste der Beklagten können auch während Bereitschaftsdienstzeiten in Anspruch genommen werden. Auch ihre weiter angebotenen Leistungen können ohne zeitliche Beschränkung in Anspruch genommen werden.
9
Vor Anhängigkeit des Verfahren S 20 KA 326/21 konnte das Angebot einer Videosprechstunde nur mit Registrierung auf der Internetseite der Beklagten zu 1) wahrgenommen werden. Später war auch die Möglichkeit gegeben, über Kontaktaufnahme mit der Beklagten durch E-Mail einen Zugang zur Videosprechstunde ohne Registrierung zu beantragen.
10
Die Beklagte zu 1) hat, nachdem das Verfahren S 20 KA 326/21 anhängig gemacht worden war, einzelne Abläufe und Teile des Internetauftritss umgestaltet.
11
Auf der Eingangsseite für in Bayern wohnhafte gesetzlich Krankenversicherte findet sich unter dem Button „Arztgespräch vereinbaren“ ein Sternchenhinweis „mit und ohne Account möglich“. Auf dieser Seite findet sich weiter ein Reiter „Häufige Fragen“, darunter: „Wie funktioniert die Online Sprechstunde“ und „Wie bekomme ich einen Termin“.
12
Vor Anhängigkeit des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz waren in die Abläufe bei der Beklagten sogenannte Telemedizinische Assistenten eingeschaltet. Es handelte sich hierbei um nicht ärztliches Personal. Dieses Personal prüfte bei Eingang einer Terminanfrage die angegebenen Daten und ausgefüllten Fragebögen auf Vollständigkeit. Sollte eine wichtige Information (z.B. Angabe der Versicherungsart) fehlen, wurden diese Daten durch die TAs beim gesetzlich Versicherten abgefragt, bevor die Terminanfrage den Fachärzten vorgelegt wurde. Sofern sich aus den Angaben ergab, dass ein Notfall vorlag, beispielsweise durch Angaben zu Suizidgedanken, kontaktierten die Telemedizinischen Assistenten den Notarzt oder andere Stellen. Bei regulären Terminanfragen stellten sie diese den Fachärzten als Termin ein. Die Fachärzte wurden dann gleichzeitig über die Terminanfrage informiert. Sie konnten diese dann annehmen, waren hierzu aber nicht verpflichtet.
13
Nach der Beschwerde Entscheidung durch das Bayerische Landessozialgericht in dem Verfahren L 12 KA 19/22 B ER hat die Beklagte zu 1) diese Abläufe für gesetzlich Versicherte, die in Bayern wohnen, abgeändert. Nunmehr wird den gesetzlich Versicherten, die eine Terminanfrage gestellt haben, eine Liste von Ärzten zur Verfügung gestellt, aus denen sie den Arzt auswählen können, der die Videosprechstunde durchführen soll. Der Prozess wurde auch vor Erhebung der Klage automatisiert, so dass keine Telemedizinischen Assistenten mehr tätig sind.
14
Die über die Beklagte zu 1) Videosprechstunden anbietenden Ärzte schließen bei Registrierung bei der Beklagten zu 1) eine Delegationsvereinbarung ab. Insofern wird Bezug genommen auf die Anlage K 16. Sie zahlen für die Inanspruchnahme der Leistung der Beklagten zu 1) pro durchgeführter Videosprechstunde eine Vergütung an die Beklagte zu 1). Die Höhe der Vergütung beläuft sich auf einen Prozentsatz des Honorars, das die Ärzte mit der Videosprechstunde erzielt haben.
15
Das Leistungsangebot der Beklagten zu 1) umfasst die Bereitstellung eines Dokumentenordners, in dem der Arzt oder der Patient medizinische Dokumente speichern kann. In diesem werden auch ggf. ausgestellte private Rezepte hochgeladen. Vor Anhängigkeit des Eilverfahrens S 20 KA 326/21 konnten den gesetzlich Versicherten nur private Rezepte ausgestellt und in diesen Ordnern hochgeladen werden.
16
Die Beklagte zu 1) bietet über ihre Homepage S1. Onlinekurse für die ICD Diagnosen F 32 und F 33 an. Bei der Beschreibung der S1. und ihres Leistungsangebots findet sich kein Hinweis, dass vor Verordnung der S1. ggf. eine Differentialdiagnostik einschließlich körperlicher Untersuchung erforderlich ist.
17
Vor Erhebung der Klage beinhaltete die Homepage der Beklagten zu 1) unter anderem folgende Darstellungen und Werbungen:
„Wie funktioniert die Online Sprechstunde? Zunächst übermitteln Sie Ihr Anliegen via Online-Formular oder in der App an uns. Nach Übernahme durch einen Arzt müssen Sie dann zum vereinbarten Termin die App öffnen oder auf den Zugangslink in einer E-Mail klicken und der Online-Sprechstunde beitreten. Die Verbindung mit dem Arzt wird sofort hergestellt, sobald dieser ebenfalls der Online-Sprechstunde beigetreten ist. Im Gespräch nimmt sich der Arzt für Ihr Anliegen so lange Zeit bis alle wichtigen Fragen geklärt sind. Sollten Sie einen B.-Account erstellt haben, wird der Arzt Ihnen alle notwendigen Dokumente ausstellen und in der B. App bereitstellen.“
„Kann ich B. kostenfrei testen?
Ja, Sie können B. 10 Tage lang komplett kostenfrei testen. Durch die Nutzung von B. entstehen generell keine fixen monatlichen Kosten. Die einzige Gebühr, die Sie zahlen, ist die Gebühr für erfolgte Behandlungen über B..“
„Wie viel kostet B.? Wir verdienen kein Geld, bis Sie es tun. Kosten für B. entstehen nur bei erfolgten Behandlungen. Die Gebühr beträgt in der Regel zwischen 10 € und 15 € und ist u.a. abhängig von den abgerechneten Leistungen. In den ersten 10 Tagen wird diese Gebühr nicht fällig.“
„Lassen Sie sich Ihr Medikament nach Hause schicken.
Außerdem können Patient(inn) en die Versandapotheke VA auswählen. Diese liefert Ihre Medikamente innerhalb von 48 Stunden an die gewünschte Adresse in Deutschland. Lieferungen ins Ausland sind leider nicht möglich. Möchten Sie sich Ihre Medikamente liefern lassen, wählen Sie in der Rezeptansicht beim Einlösen des Rezepts die Option „Lieferung“.“
„Tschüss Wartezimmer.
Hallo Online-Arzt.
Arztgespräch, Privatrezept und Krankschreibung in Minuten.“
„Wir finden schnellstmöglich den geeigneten Arzt für Ihr Anliegen und garantieren Ihnen so die bestmögliche medizinische Versorgung.“
„Das B. Versprechen“
„Erfahrene Fachärzte: Schnellstmöglich für Sie“
„… neue Patienten online behandeln. Jederzeit und von überall.“
18
Zwischen den Beteiligten ist im Hinblick auf den Test der Stiftung Warentest unstreitig, dass die Testpersonen das Leistungsangebot der Beklagten als Selbstzahler genutzt haben und eine Inanspruchnahme als gesetzlich Versicherte nicht erfolgte.
19
Die auf der Seite abrufbaren Nutzungsvereinbarungen für gesetzlich Versicherte in Bayern enthalten folgende Regelungen:
„(3) Der Nutzungsvertrag mit dem Patienten kommt mit dem Abschluss der Registrierung zustande.
(4) Lediglich der Zugang zur Nutzung des zertifizierten Videomoduls nach Anlage b zum BMV Ärzte ist auch ohne Registrierung möglich.“
„B. behält sich vor, die Zugriffsberechtigung aus beliebigen Gründen nach entsprechender Mitteilung zurückzuziehen oder auszusetzen oder die Nutzungsmöglichkeit zu versagen. Wir sind dazu berechtigt, den Zugriff oder die Nutzung unmittelbar und ohne Benachrichtigung zu beenden oder auszusetzen, wenn ein berechtigter Grund vorliegt.“
„Die Nutzung des B. Service ist für den Patienten kostenlos. B. behält sich jedoch das Recht vor, eine Gebühr für die Nutzung einzuführen, um sich an verändernde Marktbedingungen, bei erheblichen Veränderungen in den Beschaffungskosten, Änderungen der Umsatzsteuer oder der Beschaffungspreise, anzupassen. Entscheidet B., eine solche Gebühr einzuführen, wird B. Sie entsprechend vorab in Textform informieren. In diesem Fall ist es dem Nutzer gestattet, den Vertrag sofort zu beenden.“
20
Die auf der Seite abrufbare Datenschutzregelung enthält folgende Regelung
„Im Übrigen verarbeitet B. die Daten der Patienten bei der Terminbuchung im Auftrag des behandelnden Arztes, Art. 28 DSGVO.“
„Die Verarbeitung dieser Daten erfolgt im Auftrag des behandelnden Arztes.“
„Der Patient kann sich freiwillig dazu entschließen, das elektronische Rezept zu nutzen. Sollte der Patient diese Funktion nutzen, kann hierbei der Patient zum einen unter den an unsere Plattform angebundenen Versandapotheken wählen bzw. sollte der Patient in die Verarbeitung seines Standortes zugestimmt haben, können ebenfalls Apotheken vor Ort angezeigt werden. Der Patient kann eine dieser Apotheken auswählen, um dort sein Rezept einzulösen. B. übermittelt dann im Auftrag des Patienten das elektronische Rezept und die damit verbundenen personenbezogenen Daten an die vom Patienten ausgewählte Apotheke. Diese Funktion ist freiwillig. Der Patient entscheidet, ob er sie nutzen möchte und welche der möglichen Apotheken er auswählen möchte. Vor Übermittlung der personenbezogenen Daten an die ausgewählte Apotheke muss der Patient dieser Verarbeitung zustimmen. Es werden ausschließlich das entsprechend vom Arzt ausgestellte Rezept, das Geburtsdatum und der Vor- und Zuname des Patienten zum Zweck der Rezepteinlösung in der ausgewählten Apotheke übermittelt. Wählt der Patient eine Versandapotheke aus, werden außerdem seine E-Mail-Adresse, seine Telefonnummer und eine Lieferadresse benötigt. Eine weitergehende Datenverarbeitung findet nicht statt.“
21
Die auf der Seite abrufbaren Nutzungsbedingungen für Ärzte enthalten folgende Regelungen:
„Der Arzt entscheidet unter den Grundsätzen der Vertragsfreiheit in Bezug auf einen Behandlungsvertrag selbst, ob er die Behandlung des jeweiligen Patienten über die Ferne wahrnimmt oder nicht.“
„Dafür zahlen Sie eine Nutzungsgebühr. B. stellt dem Arzt eine Nutzungsgebühr in Rechnung, die dem Arzt in seinem Account transparent ersichtlich ist.“
22
Die in den Nutzungsbedingungen beschriebenen persönlichen Anforderungen an den Arzt nennen als Voraussetzung für den Vertragsabschluss nicht das Vorliegen einer vertragsärztlichen Zulassung und/oder des Bestehens einer Haftpflichtversicherung.
23
Die Klägerin ist der Ansicht, Grundlage für die erhobenen Ansprüche seien Unterlassungsansprüche gemäß § 1004 BGB analog wegen rechtswidriger Eingriffe der Beklagten in den sich aus § 75 SGB V ergebende Sicherstellungsauftrag und Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens als Teilnehmerin an Verstößen der Vertragsärzte gegen Marktverhaltensnormen. Sie geht davon aus, dass ihr Sicherstellungsauftrag nur für die genannten Klageanträge und nur durch Selektivverträge gemäß § 140 a Abs. 1 S. 1-2 SGB V eingeschränkt wird. Sie geht weiter davon aus, dass für den vorliegenden Rechtsstreit relevant ist, ob die Beklagte zu 1) mit Krankenkassen wirksame Selektivverträge abgeschlossen hat. Zwar sei es korrekt, dass sie im Geltungsbereich von Selektivverträgen aufgrund ihres Sicherstellungsauftrages keine Rechte habe. Allerdings könne ein nur allgemein behaupteter Selektivvertrag nicht als Verbots-Eingrenzung aufgenommen werden, wenn das Gericht sich nicht selbst von der Vertrags-Existenz überzeugt habe. Die Beklagte zu 1) könne sich auch nicht darauf berufen, dass das Bundesamt für Soziale Sicherung die abgeschlossenen Selektivverträge geprüft habe. Die vorgelegten Schreiben des BAS seien nicht nur diffus, sondern stellten insbesondere keine Verwaltungsakte dar. Eine Bindung gegenüber der Klägerin könnten sie bereits deshalb nicht entfalten, da die Klägerin an dem zugrundeliegenden Verfahren nicht beteiligt worden sei.
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Die Beklagte zu 1) verweist insofern darauf, dass der Sicherstellungsauftrag der Klägerin grundsätzlich Sachverhalte, die durch Verträge nach § 140 a SGB V geregelt seien, nicht umfasse. Zudem habe das BAS die abgeschlossenen Verträge geprüft und bestätigt, dass sie rechtskonform seien.
25
Zu den einzelnen Klageanträgen tragen die Beteiligten wie folgt vor:
Antrag 1.1
26
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte führe mit den Dokumentenordnern digitale Patientenakten. Diese sei nicht rechtswidrig, weil die Regelungen zur Videosprechstunde derartiges nicht zuließen, sondern seien unzulässig wegen der Unvereinbarkeit mit den Normen des Kassenarztrechts. Der EuGH sehe in ständiger Rechtsprechung die Organisation nationaler gesetzlicher Krankenversicherung als nicht durch EU-Recht strukturiert an. Für Einzelheiten der Organisation stehe den Mitgliedsstaaten im Bereich der öffentlichen Gesundheit ausdrücklich ein weiter Gestaltungsspielraum zu. § 295 SGB V und daneben § 295a Abs. 1 SGB V postulierten den abschließenden Charakter des SGB V gegenüber §§ 67 ff. SGB X und der DSGVO. Ebenso sei auf § 341 Abs. 5 SGB V zu verweisen. Elektronische Patientenakten dürften nur von Krankenkassen, Unternehmen der privaten Krankenversicherung oder von den sonstigen Einrichtungen gemäß § 362 Abs. 1 SGB V angeboten werden. Im Übrigen werde die elektronische Patientenakte ausschließlich freiwillig von dem gesetzlich Versicherten in Anspruch genommen und geführt. Die von der Beklagten erstrebte Unterscheidung zwischen Videodienst und weiteren Dienstleistungen auf der Service-Plattform greife nicht, da sich das Leistungsangebot der Beklagten gerade nicht nur an Personen richte, die eine privatrechtliche und privatwirtschaftliche Krankenversicherung hätten, sondern sich ausdrücklich auch an gesetzlich Krankenversicherte.
27
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unbestimmt, es sei unklar, auf welche Datenerhebung er sich beziehe. Sie führe keine digitale Patientenakte. Jedenfalls sei die Datenerhebung im Rahmen der elektronischen Patientenakte der Beklagten zu 1) rechtmäßig auf Grundlage einer datenschutzrechtlichen Einwilligung der Patienten gemäß Art. 6 Absatz 1 lit. a) und b) iVm. Art. 9 Absatz 2 lit. a) DSGVO. Die Patienten könnten gegenüber der Beklagten zu 1) in die Verarbeitung ihrer Daten einwilligen, da die Regelungen der DSGVO im Zusammenhang mit den vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten zu 1) und den Patienten Anwendung fänden. Sie verarbeite auch keine Sozialdaten, so dass sie für die Bearbeitung der Daten keine Rechtsgrundlage aus dem SGB V benötige. Die Klägerin könne zur Begründung des Geltungsvorranges der Regelungen des SGB V nicht erfolgreich auf die Rechtsprechung des BSG aus dem Jahr 2008 verweisen. Die Rechtslage habe sich mit Einführung der DSGVO geändert. Im Vergleich zur alten Fassung des BDSG regele die DSGVO nämlich in Art. 9 Absatz 2 lit. a) DSGVO, dass die Einwilligung grundsätzlich stets neben anderen Erlaubnistatbeständen zulässige Grundlage für eine Datenverarbeitung sei. Dieses Recht sei aufgrund des Anwendungsvorrangs der unmittelbar innerstaatlich anwendbaren EU-Verordnung auch zwingend im Rahmen der Leistungserbringung nach dem SGB V anzuwenden. Die Unzulässigkeit der Datenverarbeitung könne auch nicht aus § 2 Absatz 4 Satz 1 Anlage 31b BMV-Ä abgeleitet werden. Die Klägerin übersehe, dass die Anlage 31b BMV-Ä auch datenschutzrechtliche Regelungen enthalte und sogar ergänzend auf die Regelungen der DSGVO (§ 2a Anlage 31b BMV-Ä) verweise. Wenn gesetzlich versicherte Patienten sich dazu entschieden, ihre personenbezogenen Daten mit Dritten zu teilen, so lasse sich dies nicht von dem in den Sozialgesetzbüchern normierten Sozialdatenschutz untersagen. Das Leistungsangebot der Beklagten zu 1) sei auch nicht mit der elektronischen Patientenakte nach § 341 SGB V vergleichbar. Es diene nicht wie die ePA nach § 341 SGB V dem Austausch von Informationen zwischen Patient und Leistungserbringern, sondern alleine der Dokumentation, so wie ein Arzt vor Ort die Behandlung ebenfalls in seinem Praxisverwaltungssystem dokumentiere. Die Praxisverwaltungssysteme würden ebenfalls von privaten Dritten gestellt. Zudem sei das Sozialdatenschutzrecht für die Leistungserbringer nicht anwendbar. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass der Patient „Herr seiner Daten“ sei. Er solle bestimmen, was mit seinen Daten geschehe und mit wem er diese Daten teilen wolle. Es müsse getrennt werden zwischen dem Videodienst (als einem Produkt) und den weiteren Produkten/Dienstleistungen auf der Service-Plattform. § 2 Anlage 31 b BMV-Ä solle lediglich sicherstellen, dass Daten während der Videosprechstunde durch den Videodienstanbieter nicht gespeichert oder aufgezeichnet werden. Er gelte nicht für die weiter von der Beklagten angebotenen Leistungen. Zumindest liege eine zulässige Auftragsdatenverarbeitung vor.
Antrag 1.2
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Die Klägerin verweist darauf, dass nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Anlage 31b BMV-Ä in der bis zum 25.07.2022 gültigen Fassung Patienten den Videodienst nutzen können mussten, ohne sich vorher registrieren zu müssen. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 8 n. F. der Anlage 31b BMV-Ä in der seit 21.01.2023 gültigen Fassung müssten gesetzlich Versicherte den Videodienst nutzen können, ohne sich vorher registrieren zu müssen. Den gesetzlich Versicherten ohne Registrierung müsse ein leichter Zugang zur Videosprechstunde, insbesondere ohne weitere Aufforderung zur Registrierung, ermöglicht werden. Den gesetzlich Versicherten ohne Registrierung sei ein deutlich sichtbarer Zugang zur Videosprechstunde auf allen unterstützten Plattformen (app- oder web-basiert) anzubieten. Soweit die Beklagte zu 1) nach Februar 2023 die tatsächlichen Verhältnisse umgestaltet habe, ändere dies an dem durch frühere Verletzungshandlung entstandenen Unterlassungsanspruch nichts.
29
Die Beklagte zu 1) verweist darauf, dass nur der zertifizierte Videodienst ohne Registrierung für den Patienten erreichbar sein müsse. Da getrennt werden müsse zwischen dem Videodienst (als einem Produkt) und den weiteren Produkten/Dienstleistungen auf der Service-Plattform der Beklagten stehe es der Beklagten zu 1) auch frei, abseits des Videomoduls eine Registrierung anzubieten.
Antrag 1.3
30
Die Klägerin trägt vor, konkret zur Leistung bereit erklärt habe sich bei testweiser Prüfung des Angebots der Beklagten zu 1) an mehreren Tagen gerade kein angeblich dienstbereiter Arzt. Es sei bereits vertraglich nicht vorgesehen, dass der teilnehmende Arzt es als Vertragspflicht übernehme, für eine jeweils sachlich richtige Darstellung „aktiv“ oder „abwesend“ sorgen zu müssen. Deshalb verbürge die Sachangabe „aktiv“ im System nicht eine konkrete Behandlungsbereitschaft. Wenn aber ein vom gesetzlich Versicherten in der Vorauswahl bestimmter Vertragsarzt Kenntnis von dem Hilfegesuch erhalte, unterstehe er der Rechtspflicht aus § 95 Abs. 3 SGB V, § 13 Abs. 7 S. 2 und 3 BMV-Ä die Behandlung per Videosprechstunde durchzuführen. Der Sachleistungsanspruch des Patienten werde missachtet.
31
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, das von der Klägerin beantragte Sichtbarmachen und die Auswahlmöglichkeit von Ärzten finde keine Stütze im Gesetz. Dies stelle § 9 Absatz 2 Anlage 31 c BMV-Ä klar. Eine Kontaktvermittlung zwischen Patient und Arzt durch die Beklagte zu 1) sei ausdrücklich erlaubt. Zudem mache sie die behandlungsbereiten Ärzte sichtbar, wie dies vom LSG verlangt worden sei. Die gelisteten Ärzte stünden auch tatsächlich zur Verfügung. Sie könne als Plattformbetreiberin gerade nicht sicherstellen, ob und wann Ärzte Videosprechstunden anbieten. Dies obliege den Ärzten im Rahmen ihrer Behandlungshoheit und ihrer Betriebsorganisation.
Antrag 1.4
32
Die Klägerin behauptet, auch bei rechtmäßiger Entgegennahme der Schilderungen der gesetzlich Versicherten von Symptomen sei eine Übermittlung dieser Daten an den Arzt rechtswidrig. Sie werde nur rechtmäßig, wenn die gesetzlich Versicherten nachlaufend dem Arzt eine Einwilligung erteilten. Jedenfalls komme es der Beklagten zu 1) nicht zu, zunächst Symptomschilderungen zwingend abzuverlangen. Soweit sich die Beklagte zu 1) auf die neue Anlage 31 c BMV Ä berufe, trete die Änderung erst zum 01.09.2025 in Kraft. § 87 Abs. 2 o Nr. 4 SGB V und § 9 Abs. 2 Anlage 31c BMV-Ä sähen nicht vor, dass vor Kontaktaufnahme zwischen gesetzlich Versichertem und Vertragsarzt eine Ersteinschätzung durch einen gewerblichen Privat-Anbieter rein digital zustande kommen dürfe.
33
Die Beklagte zu 1) trägt vor, es erschließe sich nicht, weshalb ein Videodienstanbieter über die Bereitstellung der technischen Infrastruktur hinaus nicht auch andere Dienstleistungen – wie z.B. die Symptomabfrage für den Arzt – als Mehrwert anbieten könne. Die Angaben könnten vom Nutzer nach dessen freiwilliger Einwilligung gemacht und an den Arzt weitergeleitet werden. Der Nutzer könne seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Derartige Einschränkungen fänden sich auch nicht in den Vorgaben des § 365 SGB V iVm Anlage 31b BMV-Ä, und beschränkten darüber hinaus ihre verfassungsrechtliche Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG. Für die Datenverarbeitung gälten vorbenannte Ausführungen gleichermaßen. Es sei dem Patienten, auch dem gesetzlich krankenversicherten Patienten, erlaubt, seine Gesundheitsdaten freiwillig und nach seinem Willen mit Dritten zu teilen.
Antrag 1.5
34
Die Klägerin trägt vor, ein Arzt müsse seine Leistung nicht alleine erbringen, um dem Arztvorbehalt zu genügen. Er dürfe sich aber bei der Erbringung seiner Leistungen Hilfeleistungen anderer Personen nur bedienen, wenn er die unselbstständige Hilfeleistung anordne und verantworte, § 15 Abs. 1 S. 2, § 28 Abs. 1 S. 2 SGB V. Die Beklagte zu 1) billige Werbung, bei der den mitwirkenden Vertragsärzten suggeriert werde, die Eignung des gesetzlich Versicherten zur Videobehandlung sei schon positiv geklärt. Die Beklagte zu 1) könne nicht geltend machen, bei den Daten handele es sich nicht um Sozialdaten. Dies stehe im Widerspruch zur eigenen Datenschutzerklärung. Dort werde festgehalten, dass die Beklagte zu 1) die Daten des Patienten bei der Terminbuchung im Auftrag des behandelnden Arztes verarbeite.
35
Die Beklagte zu 1) verweist darauf, dass die abgeschlossene Delegationsvereinbarung zeige, dass die behandelnden Ärzte die Telemedizinischen Assistenten verantwortlich einsetzten. Danach habe der Arzt das notwendige medizinisch-fachliche Direktions- und Weisungsrecht inne. Es werde nicht suggeriert, dass die Eignung zur Videobehandlung schon positiv durch die Beklagte zu 1) geklärt werde. Die Ärzte würden in den Nutzungsbedingungen darauf hingewiesen, dass sie selbst für die Einhaltung ihrer berufsrechtlichen Regelungen zuständig seien. Sie hätten zu entscheiden, ob das Anliegen für eine Videosprechstunde geeignet sei.
36
Sofern dem Nutzer auf der Service-Plattform der Beklagten Informationen zu bestimmten Krankheitsbildern gegeben würden, bestimmte Fachrichtungen angeboten würden bzw. der Nutzer durch eigene Angaben sein Anliegen schildern könne, seien dies zusätzliche Services, die der Nutzer freiwillig in Anspruch nehmen könne. Etwaige damit im Zusammenhang erfolgende Datenverarbeitung und/oder Übermittlung erfolge datenschutzkonform mit entsprechenden freiwilligen Einwilligungen, die der Nutzer jederzeit widerrufen könne. Keinesfalls führe sie irgendeine Art der Befundung durch. Es liege zudem in der Natur der Sache, dass eine abschließende Bewertung, ob ein Anliegen tatsächlich für eine Videosprechstunde geeignet sei, erst im Rahmen dieser erfolgen könne.
37
Indem die Regelung des § 9 Abs. 2 Anlage 31 c BMV-Ä vorsehe, dass ab dem 01.09.2025 der Vermittlung von Videosprechstunden ein elektronisches Ersteinschätzungsverfahren vorauszugehen habe, werde deutlich, dass die Beantwortung eines Fragebogens im Vorfeld vorausgesetzt werde. Ohne eine solche Symptomschilderung laufe das Ersteinschätzungsverfahren gänzlich ins Leere. Die Regelung stelle klar, dass eine Symptomschilderung durch Patienten über die Plattform der Beklagten statthaft und für das Ersteinschätzungsverfahren sogar notwendig sei.
Antrag 2.1
38
Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten eingesetzten Telemedizinischen Assistenten führten nicht nur Büroarbeiten aus, sondern sollten auch die zum Arzt führende erforderliche Vorauswahl eigenverantwortlich treffen. Insofern verfügten sie aber nicht über die erforderlichen medizinischen Kenntnisse. Das nicht-ärztliche Personal solle beurteilen, ob ein Anliegen überhaupt für telemedizinische Behandlung geeignet sei. Dies verstoße gegen § 7 Abs. 4 S. 3 BayBOÄ. Auch die Delegationsvereinbarung sei nicht geeignet, einen Verstoß auszuräumen. Ausgehend von den tatsächlichen Abläufen bei der Beklagten zu 1) könne der Arzt keine wirksame Delegation vornehmen.
39
Die Beklagte zu 1) trägt vor, ein Einsatz von Telemedizinischen Assistenten erfolge nicht mehr, diese hätten auch keine unzulässige Heilkunde erbracht. Jedenfalls sei mit den Ärzten eine Delegationsvereinbarung abgeschlossen worden.
Antrag 2.2
40
Die Klägerin ist der Ansicht, die Werbung suggeriere, ein Praxis-Besuch sei unnütz und verspreche eine Geling-Garantie der Fernbehandlung. Es werde als faktisch möglich dargestellt, den konkreten Anlass immer am Telefon bzw. per Video vollständig fachlich sachgerecht zu befunden und mit Therapievorschlägen versehen zu können. Hierdurch werde der Arzt unter Druck gesetzt, auf eine persönliche Behandlung zu verzichten. Dies verstoße gegen § 9 Sätze 1, 2 HWG und § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä, der den Leistungsträgern die Pflicht auferlege, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob eine Fernbehandlung mit dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse vereinbar ist. Die Werbung sei nicht fachlich sachgerecht und irreführend. Die Beklagte zu 1) habe sogar unstreitig gestellt, dass bei der Modalität „ohne Registrierung“ es zu Wartezeiten von 24 Stunden gekommen sei.
41
Die Beklagte zu 1) verweist darauf, die Werbung begründe keine Teilnahme an Verstößen gegen § 7 Abs. 4 MBO-Ä bzw. der § 7 Abs. 4 BayBOÄ. Es handele sich nicht um eine irreführende Werbung. Es werde auch nicht suggeriert, dass ein Praxis-Besuch vor Ort unnütz sei. Die Werbung werde so verstanden, dass die Wartezeit im Wartezimmer erspart werden könne. Der persönliche Arzt-Besuch sei nicht „unnütz“, sondern schlicht nicht in allen Fällen erforderlich. Bei dem durchschnittlichen Zeitaufwand, der zwischen dem Versuch einer Terminvereinbarung und Arztkontakt liege, könne es ihr nicht untersagt sein, die Vorzüge der Fernbehandlung zu bewerben. Es ergebe sich auch kein Heilungsversprechen. Ein Verstoß gegen § 9 HWG liege nicht vor. Behandlungen, die nicht nach dem medizinisch fachlichen Standard via Telemedizin behandelt werden könnten, würden von den Ärzten auf der Plattform der Beklagten zu 1) nicht angeboten. Eine generelle und pauschale Bewerbung telemedizinscher Leistungen, unabhängig von den Erwägungen des medizinischen Standards, finde damit im Gegensatz zu dem „Ottonova“ Verfahren, auf das sich die Klägerin berufe, bei der Beklagten zu 1) nicht statt. Darüber hinaus werde bereits auf der Eingangsseite für gesetzlich Versicherte mit Wohnsitz in Bayern in der Rubrik „Häufige Fragen“ unter dem Punkt „Kann ich mich mit jeder Krankheit bei B. melden?“ aufgezeigt, dass bei Notfällen eine Arztpraxis physisch aufzusuchen sei.
Antrag 2.3
42
Die Klägerin hat vorgetragen, die Bewerbung der Verordnung der S1. über die Beklagte zu 1) verstoße gegen die Psychotherapie Richtlinie. Erstdiagnose und Verordnung der S1. dürften nach § 15 Abs. 2 der Richtlinie nicht per Video-Gespräch erfolgen. Nach der S. 3 Leitlinie habe auch eine Differenzialdiagnostik stattzufinden, um organische Ursachen der Beschwerden auszuschließen. Eine Verordnung von S1. für gesetzlich Versicherte mit Angst- oder Panikstörung – gleichgültig, von welcher Facharztgruppe die DiGA verordnet werde – entspreche ohne die notwendige Differenzialdiagnostik nicht dem medizinischen Standard und dürfe daher nicht beworben werden.
43
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, Psychotherapeuten seien nicht für sie tätig, die von der Klägerin zitierte Berufsordnung gelte nicht für Ärzte. Auch aus der Regelung des § 17 der Anlage 1 des BMV-Ä ergebe sich nichts anderes. Zum einen zeige die Vorschrift, dass auch der Normgeber davon ausgegangen sei, dass Psychotherapie in der Form der Videosprechstunde möglich sei. Zum anderen falle die Verordnung einer DiGA bereits nicht unter den Anwendungsbereich der Anlage 1 BMV-Ä. Auch aus fachlichen Standards ergebe sich nicht, dass die Verordnung nur aufgrund eines persönlichen Kontakts erfolgen könne. Nur wenn andere Erkrankungen ausgeschlossen werden müssten, seien ggf. weitere diagnostische Maßnahmen erforderlich. Im Übrigen gehe selbst die Bayerische Psychotherapeuten-Kammer ausweislich ihrer unter https://www.ptk-bayern.de/ptk/web.nsf/id/li_faqcoron avirus.html vorgehaltenen Informationen davon aus, dass psychotherapeutische Leistungen im Rahmen der Videosprechstunde erbracht werden dürfen. Die Erbringung von Leistungen im Rahmen des Erstkontaktes werde nicht als berufsrechtswidrig geahndet, gerade weil während des Pandemiezustands jeder Patient Zugang zur Psychotherapie haben sollte, damit die psychotherapeutische Versorgung aufrechterhalten werden konnte. Zudem ließen die Regelungen des EBM die Indikationsstellung für die Verordnung einer DiGA per Videosprechstunde zu. Aus der als Anlage B 19 vorgelegten Leitlinie gehe hervor, dass nur dann, wenn körperliche Ursachen ausgeschlossen werden sollten, weitere Untersuchungen erforderlich seien. Wann dies der Fall sei, obliege der ärztlichen Entscheidung.
Antrag 2.4
44
Die Klägerin macht geltend, die Verordnung der S1. sei ausgeschlossen für die Diagnosen F32.3 und F33.3. Dennoch erfolge die Bewerbung auf der Internetseite der Beklagten unter Benennung der Diagnosen F32 und F33. Dem gesetzlich Versicherten werde damit unzutreffend suggeriert, dass eine DiGA-Verordnung für den Gesamtbereich F32 (ohne Einschränkung) und F33 (ebenso) des ICD-10 möglich sei.
45
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, der Klageantrag 2.4 sei wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Er sei auch unbegründet. Die Ärzte verordneten über die Plattform der Beklagten zu 1) für die ICD-Diagnosen F32.3 und F33.3 die DiGA S1. nicht. Es werde auch nicht behauptet, dass die S1. bei den Diagnosen 32.3. und 33.3 verordnet werde. Daher sei es auch nicht die Pflicht der Beklagten zu 1), auf ihrer Homepage die Diagnosen F32.3 und F33.3 aktiv auszuschließen. Vielmehr sei es ausreichend, dass diese nicht aktiv beworben würden.
Antrag 2.5
46
Die Klägerin behauptet, aus § 75 Abs. 1b SGB V ergebe sich nicht nur ihre Verpflichtung zur Gewährleistung eines Notdienstes im Rahmen der Organisationshoheit der Kassenärztlichen Vereinigungen, sondern auch eine exklusive Befugnis hierzu. Bei dem Sicherstellungsauftrag handele es sich um eine gesetzliche Exklusivaufgabe, die andere Einrichtungen und Formen der ambulanten Versorgung nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen zulasse. Indem § 75 Abs. 1b Satz 1 SGB V ausdrücklich normiere, dass die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst) Teil des Sicherstellungsauftrags sei, werde klargestellt, dass auch insoweit eine Exklusivbefugnis der Klägerin bestehe. Mit dem System der Beklagten zu 1) werde den Ärzten zudem auch die Möglichkeit abgeschnitten, im Zwangssystem Bereitschaftsdienst Vergütung für ihre Tätigkeit zu erlangen. Jedenfalls seien Ärzte nach § 17 Abs. 4 S. 1 Spiegelstrich 3 BayBOÄ und § 17 Abs. 1 S. 2 und 3 BMV-Ä verpflichtet, ihre Sprechstunden bekannt zu geben. Nach § 17 Abs. 1 S. 3 BMV-Ä dürften zusätzliche Sprechstunde nur angeboten werden in Form von „nach Vereinbarung“ oder in Form der Ankündigung einer Vorbestell-Praxis. Daher dürften Vertragsärzte nicht ohne weiteres über das Portal der Beklagten in den sprechstundenfreien Zeiten Sprechstunden anbieten. Aus der neuen Fassung des § 370 a SGB V ergebe sich, dass die Vermittlung von Behandlungsterminen für telemedizinische Leistungen und Unterstützung der gesetzlich Versicherten mit telemedizinischen Leistungen durch ein elektronisches System jedenfalls seit März 2024 gesetzliche Pflichtaufgabe sei. Dritte wie die Beklagte dürften ausdrücklich nachgelagert die im System der KBV bereitgestellten Informationen nutzen.
47
Die Beklagte zu 1) trägt vor, sie berate die Patienten nicht und lasse sie nicht beraten. Vielmehr stelle sie Fachärzten ihren zertifizierten Videodienst zur Verfügung und diese berieten Patienten zu ihren Praxissprechzeiten. Durch Untersagung des Videodienstes würde den Vertragsärzten in Bayern die Möglichkeit genommen, ihre Videosprechstundenzeiten zu erbringen. Die von ihr erbrachte Leistung sei nicht mit dem Bereitschaftsdienst vergleichbar. Vertragsärzte könnten auch außerhalb der angegebenen fixen Sprechstundenzeiten Termine individuell, kurzfristig und zu jeder Wochen- und Tageszeit vereinbaren. Eine Einschränkung ergebe sich aus den bestehenden Regelungen nicht. Der Unterlassungsantrag verstoße gegen die Optimierung der vertragsärztlichen Versorgung der Patienten und gegen den Willen des Gesetzgebers, die Telemedizin zum Wohle der Patienten Einzug in die Gesundheitsversorgung in Deutschland einzubinden. Die Beklagte zu 1) vermittele auch keine Termine wie 116117.
Antrag 2.6
48
Die Klägerin ist darüber hinaus der Ansicht, die Beklagte zu 1) sei außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten ebenfalls nicht berechtigt, als Videodienstleister tätig zu sein. Insoweit stehe der Klägerin ein Abwehranspruch aus § 1004 BGB zu. Das SGB V sehe das neue Leistungsangebot und beliebige neue Dienstleister nicht vor. Daher werde durch die neue Dienstleister-Tätigkeit in das System des SGB V eingegriffen. Denn mit dem „Verteil-System“ der Beklagten zu 1) kämen bewusst und gewollt andere Kontakte der gesetzlich Versicherten mit Vertragsärzten zustande, als sie sonst ohne das System der Beklagten zu 1) zustande kommen würden. Damit habe die von der Beklagten zu 1) erbrachte Leistung die Inanspruchnahme von Vertragsarztleistungen direkt beeinflussende Wirkung, indem Kontakt zu anderen Ärzten zustande komme und ggf. auch andere Leistungen angeboten würden.
49
Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, der Klageantrag 2.6 sei im Kern identisch mit dem Klageantrag 2.7.
Klageantrag 2.7
50
Die Klägerin trägt vor, es bestehe ein Anspruch auf Ausspruch eines Verbots jeglicher Kontakt-Vermittlung zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsärzten (und Gleichgestellten) in der vertragsärztlichen Versorgung. Die Beklagte zu 1) erbringe Vermittlungsleistungen zur Kontaktaufnahme eines gesetzlich Versicherten bei einem Humanmediziner, bei dem der Versicherte Information anlässlich der konkreten, als besserungsbedürftig gesehenen eigenen gesundheitlichen Situation erhalten wolle. Eine derartige Vermittlungsleistung sei aber mit dem rechtlichen Ordnungsrahmen nicht vereinbar, soweit es um den Kontakt zwischen gesetzlich Versicherten und gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragsärzten bzw. ermächtigten Ärzten oder ermächtigten Einrichtungen gehe. Das Angebot der Beklagte behindere die Effektuierung des Terminservicestellen-Sprechstundenangebots. Damit erfolge ein Eingriff in ein gesetzliches Monopol. Zudem werde das System des Bereitschaftsdienstes beeinträchtigt. Das Charakteristische des Bereitschaftsdienstes im Sinne des § 75 Abs. 1b SGB V sei die vom Gesetzgeber konkret gewollte Bündelung von Behandlungsangeboten für gesetzlich Versicherte während der Bereitschaftsdienstzeiten und dies in einem Zwangssystem, in dem die Vertragsärzte mitwirken müssten. Ungeachtet von Art. 12 Abs. 2 GG werde den Vertragsärzten die zwangsweise Mitwirkung im Interesse der Gesundheitsversorgung abends und am Wochenende abverlangt. Deshalb dürfe kein wirtschaftlich zu Bereitschaftsdienstzeiten konkurrierendes System mit Behandlungsvertrag gem. § 630 a BGB entstehen, in dem den konkret am Dienst mitwirkenden Vertragsärzten die Aussicht auf Honorarumsatz im Behandlungsvertrag gem. § 630 a BGB systematisch entzogen werde. Die in Bayern am Bereitschaftsdienst mitwirkenden Vertragsärzte müssten in Bezug auf die gesetzlich Versicherten mit Wohnsitz in Bayern deshalb einen rechtlichen Schutz gegen Honorarweglenkung zu Bereitschaftsdienstzeiten in Richtung außer-bayerischer Ärzte / Vertragsärzte erwarten.
51
Die Beklagte zu 1) behauptet, sie erbringe keine Vermittlungsleistungen. Die Klägerin differenziere in keiner Weise zwischen einer „Vermittlungstätigkeit“, wie sie § 75 SGB V für die Terminservicestelle vorgebe und derjenigen Tätigkeit, die die Beklagte zu 1) als Videodienstanbieter erbringe. Zudem stehe der Klägerin keine exklusive Befugnis zur Vermittlung von Videosprechstunden zu. Aus der Verpflichtung der Klägerin zur Errichtung einer Terminservicestelle gemäß § 75 Absatz 1 a SGB V folge nicht, dass der Klägerin eine Exklusivbefugnis zur Vermittlung von Arztterminen zuzusprechen sei. Unabhängig davon sei die Vermittlung von Videosprechstunden ohnehin nicht vom Aufgabenbereich der Terminservicestelle umfasst.
52
Auch die Ausführungen zur Teilnehmer-Verantwortlichkeit rechtfertigten den geltend gemachten Anspruch nicht. Denn die Beklagte zu 1) erbringe selbst keine Leistungen im Sinne des SGB V, so dass sie auch keine Vermittlung gemäß § 75 Absatz 1a SGB V leiste. Eine Teilnehmer-Verantwortlichkeit komme hier auch gerade nicht in Betracht, da die Klägerin eine eigene Vermittlungsleistung der Beklagten zu 1) im Sinne einer Vermittlung, die der vermeintlich exklusiven Vermittlungsbefugnis der Klägerin nach dem SGB V unterliege, behaupte. Sie erbringe jedoch keine Vermittlungsleistungen. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass die gesetzliche Verpflichtung von Vertragsärzten hinsichtlich der Terminservicestelle alleine darin bestehe, freie Kapazitäten zu melden. Zudem bestätige die neue Anlage 31c BMV-Ä, dass die Anträge der Klägerin keine rechtliche Grundlage fänden. Die neue Regelung des § 9 Absatz 2 der Anlage 31c BMV-Ä stelle klar, dass sich die Terminvermittlung nicht auf die Angebote der Kassenärztlichen Vereinigungen beschränke. Nach dieser Regelung könne eine Vermittlung von Videosprechstunden neben dem elektronischen System der Kassenärztlichen Bundesvereinigung auch durch „andere Anbieter“ erfolgen.
Antrag 2.8
53
Die Klägerin behauptet, die Vereinbarung eines Nutzungsentgeltes für die Ärzte verstoße gegen das Verbot in § 31 Abs. 1 BayBOÄ, Vorteile infolge der Zuweisung von Patienten zu gewähren. Denn bezahlt werde nicht für den Wert einer von der Beklagten gebotenen technischen und sonstigen Infrastrukturleistung als solcher, sondern in Abhängigkeit vom Honorarumsatz des Arztes beim konkreten gesetzlich Versicherten. Die von den Krankenversicherungen an die Klägerin zu leistende Gesamtvergütung nach § 85 Abs. 1 und 2 SGB V solle für eine Dienstleistung eines Dienstleisters weitergegeben werden, der im geschlossenen System des SGB V nicht vorgesehen sei. Jeder Vertragsarzt bezahle mit der Verwaltungskostenpauschale bereits Entgelt für Vermittlungsleistungen. Es werde nicht eine Nutzungsabgeltung für die rein technische Nutzung einer digitalen Übertragungstechnik vereinbart, eine solche habe eine durch technischen Aufwand sich ergebende Entgelthöhe, sondern der Vertragsarzt solle einen prozentualen Bestandteil des bei der Videosprechstunde durch EBM-Ziffern erreichbaren Honorarumsatzes weiterreichen zur Abgeltung einer rein technischen Dienstleistung. Es liege ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vor, das nach § 134 BGB den gesamten Vertrag nichtig mache.
54
Die Beklagte zu 1) trägt vor, der Klageantrag 2.8 sei nicht hinreichend bestimmt. Jedenfalls könne sie nicht nur, wenn sie Ärzten eine Dienstleistung zur Verfügung stelle, hierfür ein Entgelt beanspruchen, sondern sei hierzu auch verpflichtet, da eine kostenfreie Bereitstellung unzulässig wäre. Ein Verstoß gegen § 31 BayBOÄ sei nicht gegeben. Es erfolge keine Zuweisung von Patienten gegen Entgelt. Das von dem Arzt gezahlte Entgelt werde nicht für die Vermittlung, sondern dafür gezahlt, dass ihm die technische Infrastruktur zur Verfügung gestellt werde. Der einzelne Arzt zahle also nur ein Nutzungsentgelt, wenn er den Videodienst auch tatsächlich genutzt habe. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung. Das Entgelt sei auch angemessen und üblich.
Antrag 2.9
55
Die Beklagte zu 1) behauptet, der Klageantrag sei in sich unverständlich und letztlich nicht einlassungsfähig. Da die Abrechnung auf Basis einer Vereinbarung zwangsläufig Gegenstand einer entsprechenden Vereinbarung sei, sei der Streitgegenstand des Klageantrages 2.9 mit welchem offenbar lediglich die Abrechnung verboten werden solle, bereits im Antrag 2.8 enthalten und somit anderweitig rechtshängig.
Antrag 2.10
56
Die Klägerin trägt vor, es liege ein Verstoß gegen die Marktverhaltensnormen im Sinne von § 3 a UWG vor. So sei ein Verstoß gegen § 11 ApoG gegeben. Die Beklagte zu 1) lenke den Umsatz zu einer konzerneigenen Apotheke. Zudem liege ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Sätze 5 – 7 SGB V vor und gegen § 4 Abs. 2 S. 1 KVB-Satzung iVm § 31 Abs. 2 BayBOÄ und gegen § 5 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Absatz 2 SGB V. Der Arzt dürfe weder die Versicherten dahingehend beeinflussen, Verordnungen bei einer bestimmten Apotheke oder einem sonstigen Leistungserbringer einzulösen, noch unmittelbar oder mittelbar Verordnungen bestimmten Apotheken oder sonstigen Leistungserbringern zuweisen. Die durch die ärztliche Berufsordnung abzusichernde Wahlfreiheit des Patienten für unbeeinflusste Auswahl von Apotheken sei schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelege oder empfehle.
57
Die Beklagte sieht einen Verstoß gegen das Makelverbot des § 11 ApoG nicht als gegeben an. Sie gewähre allen Vor-Ort-Apotheken und Online Apotheken Zugang zur Infrastruktur im Rahmen der E-Rezepteinlösung. Eine Lenkung zur Versandapotheke VA erfolge nicht. Diese sei lediglich zeitweise die einzige Versand-Apotheke gewesen, die sich an ihre Plattform angeschlossen habe. Patienten hätten die Apotheke jederzeit frei wählen können. Sie bestreite, dass sie Vertragsärzte dazu bringe, die Versicherten dahingehend zu beeinflussen, Verordnungen bei der Versandapotheke VA einzulösen. Alleine die Vertragsärzte seien zuständig für die Verordnung von Arzneimitteln und beeinflussten auch nicht die Patienten, bei welcher Apotheke ein Rezept eingelöst werde. Sie nehme überhaupt keinen Einfluss auf das Verordnungsverhalten der Ärzte. Auch weise sie selbst keine Verordnungen bestimmten Apotheken durch Mitwirkung der Vertragsärzte zu. Sie setze sich dafür ein, dass sämtliche Apotheken für Patienten gleichwertig zur Verfügung stehen und kläre den Patienten gleichwertig über seine Möglichkeiten auf. Sie beeinflusse Patienten über ihre Homepage nicht, sondern informiere lediglich darüber, welche Apotheken für die Rezepteinlösung zur Verfügung stünden. An dieser Information hätten die Patienten auch ein berechtigtes Interesse.
Antrag 2.11
58
Die Klägerin trägt vor, es liege ein Verstoß gegen die Marktverhaltensnorm § 4 Abs. 2 S. 1 KVB-Satzung iVm § 27 Abs. 2 und 3 BayBOÄ vor. Es erfolge Werbung für eine Arztvermittlung in der vertragsärztlichen Versorgung, die Vertragsarzt-Vermittlung sei aber Exklusivbefugnis der Klägerin. Ihr obliege die originäre gesetzliche Pflichtaufgabe der Sicherstellung der ambulanten Versorgung als angemessener und zeitnaher Zurverfügungstellung von vertragsärztlichen ambulanten Leistungen, auch im Zusammenhang mit Termin-Servicestelle und Bereitschaftsdienst. Zudem liege eine irreführende Reklamierung vor, dass schnellstmöglich ein geeigneter Arzt gefunden und die bestmögliche medizinische Versorgung garantiert werde. Diese sei berufsrechtswidrig. Ein Arzt dürfe eine derartige Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Zudem erfolge die Versorgung nicht wie versprochen. Wie sich aus den eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der Beklagten vom 28.01.2022 aus dem Verfahren S 20 KA 326/21 ER ergebe, sei es möglich, dass eine Anfrage nicht beantwortet werde. Die Beklagte verpflichte sich weder zu Vermittlung noch zu Erfolg. Dies stelle einen Verstoß gegen das Sachleistungsprinzip dar. Zudem erfolge eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG.
59
Die Beklagte zu 1) behauptet, die Bewerbung „schnellstmöglich“ und „bestmöglich“ stelle keine sachwidrige Spitzenstellungsbehauptung dar. Die Adjektive „schnellstmöglich“ und „bestmöglich“ bezeichneten jeweils allein ernsthafte Bemühungen. Der Vergleich zu anderen Mitbewerbern, die daneben gegebenenfalls schlechter abschnitten, fehle hier eindeutig. Von sogenannten Superlativen in Form einer Spitzenstellung sei in diesem Zusammenhang somit nicht auszugehen. Vor dem Hintergrund des Testurteils der Stiftung Warentest sei selbst eine Spitzenstellungswerbung zulässig. Im Übrigen habe sie die Werbung bereits entfernt.
Antrag 2.12
60
Die Klägerin sieht in dieser Bewerbung einen Verstoß gegen §§ 3, 4 der Anlage 31b BMV-Ä, § 24 Abs. 1 ÄrzteZV, § 17 Abs. 1 S.1 und Abs. 3 S. 1 BayBOÄ. Jedenfalls stehe in der Normenhierarchie das Landes-Heilberufekammergesetz Bayerns und die dazu ergangene ärztliche Berufsordnung rechtlich höher als der Teil einer Vertragsregelung auf der Ebene des Bundesmantelvertrages. Eine Tätigkeit im Home-Office sei nach § 17 der BayBOÄ somit keine zulässige Ausübung des Berufes als Arzt. Außerhalb der Vertragsarztpraxis seien vertragsärztliche Tätigkeiten an weiteren Tätigkeitsorten nur nach Maßgabe des § 24 Abs. 3 und 5 Ärzte-ZV in Form von Zweigpraxen oder ausgelagerten Praxisräumen zulässig.
61
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, die Bewerbung „von überall“ sei nicht rechtswidrig. Die Werbung richte sich ausschließlich an Ärzte, die bereits über einen Vertragsarztsitz verfügten. Der Vertragsarzt sei weder vertragsarztrechtlich noch berufsrechtlich verpflichtet, die Videosprechstunde ausschließlich an und in den Räumlichkeiten seines Vertragsarztsitzes zu erbringen. Zudem weise ein Sternchenzusatz mit der Formulierung „im Rahmen bzw. unter Beachtung der geltenden berufsrechtlichen Vorschriften“ auf die seitens des Arztes zu berücksichtigen Vorgaben hin. Ein solcher Hinweis sei geeignet und ausreichend, die von der Werbung Angesprochenen zu dem erklärenden Hinweis zu lenken. Nach der Rechtsprechung des BGH nehme das Sternchen am Blickfang der Werbung teil und ordne einen am Ende der Webseite platzierten Hinweis der Aussage zu.
Antrag 2.13
62
Die Klägerin trägt vor, die Werbung verstoße gegen § 2 Abs. 2 SGB V „Sachleistungsprinzip“ in Bezug auf ärztliche Dienstleistungen. Die Werbung sei rechtswidrig, da sie Fakten auslasse. Der Test sei durch Selbstzahler durchgeführt worden. Dies müsse offengelegt werden. Den Videodienst der Beklagten zu 1) in Anspruch nehmende Ärzte dürften eine derart inhaltlich irreführende Falschdarstellung nicht hinnehmen oder dulden.
63
Die Beklagte zu 1) behauptet, der Artikel der Stiftung Warentest beziehe sich nicht nur auf Leistungen für Selbstzahler. Die konkreten Leistungen seien – wie sich aus dem Fließtext des Artikels ergebe – zwar „als Selbstzahler“ getestet worden. Daraus ergebe sich jedoch keineswegs, dass das Testurteil von Stiftung Warentest auch nur ausschließlich für Selbstzahlerleistungen gelten würde. Dass die Stiftung Warentest nur Selbstzahler-Leistungen konkret getestet habe, sei schon deswegen gänzlich unerheblich, weil sich überhaupt keine Unterschiede in der Behandlung von gesetzlich und privat Versicherten ergäben. Alleiniger Unterschied sei, dass bei gesetzlich Versicherten die Behandlung kostenlos sei und nur die Kosten für das Rezept vom Versicherten getragen werden müssten.
Antrag 2.14 und 2.15
64
Zum Klageantrag 2.14 hat die Beklagte zu 1) darauf verwiesen, dass dieser in dem Antrag 1.1. aufgehe. Zum Klageantrag 2.15 hat sie geltend gemacht, dass dieser dem Antrag 1.2 entspreche.
Antrag 2.16
65
Die Klägerin trägt vor, die Regelung stelle eine Verletzung von Verhaltenspflichten aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, § 13 Abs. 7 S. 2 und 3 BMV-Ä dar. Mit der Klausel suggeriere die Beklagte zu 1), man könne sich als Vertragsarzt auf ihrer Homepage als behandlungsbereit positionieren, sei dann gleichwohl nicht verpflichtet, den Rechtspflichten eines Vertragsarztes zu genügen, wenn ein gesetzlich Versicherter den konkreten Vertragsarzt für sich auswähle.
66
Die Beklagte zu 1) behauptet, sie fordere die Vertragsärzte in keiner Weise zu einem Verstoß gegen die Berufsordnung oder vertragsärztliche Pflichten auf. Eine solche Aufforderung ergebe sich weder aus den AGB noch aus dem Internetaufritt. Dass die Klägerin in den Werbeslogan „Keine Verpflichtung. Keine fixen Kosten.“ „Keine verpflichtende Sprechstunde, keine fixen Kosten: Sie entscheiden, wann und wieviel Sie behandeln.“ derartige „Aufforderungen“ hineininterpretiere, überschreite bei weitem den Wortlaut der Werbung. Sie weise die Ärzte auch in ihren AGB darauf hin, dass sie für die Einhaltung der vertragsärztlichen Pflichten verantwortlich seien. Ob und wann ein Vertragsarzt Videosprechstunden anbiete, obliege allein seiner ärztlichen Entscheidung. In diese könne sie nicht eingreifen. Ob eine Behandlung über Kommunikationsmedien möglich sei, könne nur der Arzt entscheiden. Diese Entscheidung nehme sie ihm nicht ab. Wie sich aus der zitierten Werbung ergebe, bezögen sich die Darstellungen daher notwendigerweise ausschließlich auf die Nutzung der Plattform. Die Vereinbarung einer festen Nutzungsgebühr könnte unter Umständen Ärzte dazu verleiten, Anliegen, die nicht für eine Videosprechstunde geeignet seien, doch über die Videosprechstunde zu behandeln, um so die Kosten wieder reinzubekommen.
Antrag 2.17
67
Die Klägerin trägt vor, die Regelung sei rechtswidrig, da nach §§ 316, 315 BGB damit der Beklagten ein Bestimmungsrecht für ein Dienstleistungsentgelt zustehen solle. Dabei gehe es um eine unternehmerisch bezweckte Abzweigung von Honorar aus dem Topf der Gesamtvergütung der gesetzlichen Krankenkassen. Es liege eine Nichtigkeit iSd § 134 BGB der Entgeltregelung vor, die zugleich zur Nichtigkeit des ganzen Vertrags mit dem Vertragsarzt führe. Zudem liege ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 S. 1 KVB-Satzung iVm § 31 Abs. 1 BayBOÄ und § 73 Abs. 7 SGB V und damit gegen eine Marktverhaltensnorm vor. Es sei Vertragsärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Versicherten oder für die Vergabe und Dokumentation von Diagnosen ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile sich versprechen oder sich gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.
68
Die Beklagte zu 1) behauptet, §§ 315, 316 BGB fänden keine Anwendung, da im Rahmen einer Individualvereinbarung eine der Höhe nach bestimmte Nutzungsgebühr zwischen behandelndem Arzt und der Beklagten zu 1) vereinbart werde. Die Höhe der Gebühr stehe damit nicht im Ermessen der Beklagten zu 1), was sich so auch nicht aus den AGB ergebe. Es liege auch keine unternehmerisch bezweckte Abzweigung von Honorar aus dem Topf Gesamtvergütung der gesetzlichen Krankenkassen vor. Denn ein Vertragsarzt bezahle notwendigerweise Betriebsausgaben wie Miete, Telefon, Personalkosten, Internet, Leasinggebühren, Softwarelizenzen von seinen unternehmerischen Einnahmen.
Antrag 2.18
69
Die Klägerin trägt vor, mit der Regelung werde der Vertragsarzt aufgefordert, die rechtlich geforderte Patientendokumentation in der IT/ Elektronischen Datenverarbeitung der Beklagten zu 1) vorzunehmen. Damit würden die teilnehmenden Ärzte zur Nutzung einer Funktionalität gedrängt, obgleich es gerade ein Funktionalitätsverbot gebe in § 2 Abs. 4 S. 1 Anlage 31b BMV-Ä. Sämtliche Inhalte der Videosprechstunde dürften durch den Videodienstanbieter weder eingesehen noch gespeichert werden können. Die Beklagte könne Daten, die der gesetzlich Versicherte ihr anvertraue, für einen Arzt nicht auftragsweise iSd Art. 28 DSGVO verarbeiten iSd Art. 4 Nr. DSGVO: In dem Moment gebe es keinen Arzt zum bisher nur bei der Klägerin „angelandeten“ gesetzlich Versicherten. Es gebe noch keinen Arzt, der Auftraggeber betreffend der Daten zum konkreten Patienten für Auftragsdatenverarbeitung sein könne. Im Übrigen sei § 28 DSGVO wie bereits dargelegt im vorliegenden Kontext nicht anwendbar. Objektive Verstöße gegen das materielle Datenschutzrecht in der DSGVO, ergänzt durch das BDSG, seien beanstandungsfähig als Verstöße gegen Marktverhaltensnormen iSd § 3 a UWG.
70
Die Beklagte zu 1) behauptet, sie biete unterschiedliche Produkte an, den Workspace (Service-Plattform für die Ärzte) und die Videosprechstunde. Diese Produkte seien entsprechend getrennt zu bewerten und allein für den Videodienst gälten etwaige Vorgaben aus der Anlage 31b zum BMV-Ä. Entgegen der Ansicht der Klägerin werde der Arzt nicht ausdrücklich dazu aufgefordert, die rechtlich geforderte Patientendokumentation in der IT / Elektronischen Datenverarbeitung des Systems der Beklagten zu 1) vorzunehmen. Die Klägerin verkenne bereits, dass die elektronische Dokumentation nicht mit der Patientenakte vergleichbar sei. Die „elektronische Patientenakte“ sei ausweislich § 341 SGB V eine versichertengeführte Akte und habe nichts mit der elektronischen Dokumentation des Arztes zu tun. Es obliege allein dem Arzt zu entscheiden, wie er seine Dokumentationspflicht erfülle. Das könne er selbstverständlich auch über technische Anbieter gewährleisten. Jedenfalls liege eine zulässige Auftragsdatenverarbeitung vor. Auch das Bayerische Landessozialgericht habe mit seinem Beschluss vom 26.06.2023 kein pauschales Verbot der Datenerhebung ausgesprochen.
Antrag 2.19
71
Die Klägerin behauptet, nach der monierten Regelung fänden die Nutzungsbedingungen keine Anwendung, wenn ein gesetzlich Versicherter die Videosprechstunden ohne Registrierung nutze, da dann ja gerade keine Registrierung erfolge. Die AGB sähen aber gerade in § 4 Abs. 3 die Registrierung als konkrete Voraussetzungen für einen Vertragsschluss vor. Der schlichte Hinweis in den AGB von 26 Seiten Umfang auf die Maßgeblichkeit der AGB führe nicht dazu, dass die AGB Bestandteil im Vertrag zwischen gesetzlich Versichertem und Beklagter zu 1) würden. Die Beklagte zu 1) erzwinge in mehrfacher Hinsicht die Vornahme einer Registrierung. Durch die AGB-Regelung mit Erreichbarkeit des Rezepts nur im für den Versicherten spezifisch geschaffenen Dokumentenordner liege der Sache nach eine weitere Aufforderung zur Registrierung vor. Ohne eine solche könne der Versicherte kein Rezept erhalten, obwohl er einen Anspruch auf ein solches habe. Eine digitale Niederlegung einer erteilten ärztlichen Arzneimittel-Verordnung nach außerhalb des vom Gesetzgeber normierten Systems sei nicht vorgesehen. Damit zwinge auch der Vertragsarzt den Versicherten zu einer Einrichtung eines Dokumentenordners mit ärztlichen Verordnungen und damit letztendlich zur Registrierung anlässlich einer Videosprechstunde, obwohl der Normgeber dies in der oben erwähnten Änderung von Anlage 31b § 5 Abs. 1 Nr. 8 BMV-Ä gerade nicht billige. Es liege damit ein Verstoß gegen folgende Marktverhaltensnormen vor: § 5 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 – 3 Anl. 31b BMV-Ä, §§ 294 ff SGB V iVm § 57 BMV-Ä, § 334 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 6 SGB V, ergänzt durch §§ 361, 361a SGB V, weiterhin ergänzt durch § 311 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 SGB V.
72
Die Beklagte zu 1) trägt vor, sofern beantragt werde, es solle unterlassen werden, eine Vertragsregelung, die sich an die Nutzer richtet gegenüber Vertragsärzten zu stellen, ergebe der Antrag keinen Sinn. Soweit die Klägerin begehre, dass eine Unterscheidung in den Nutzungsbedingungen zwischen Nutzern mit und ohne Registrierung erfolgt, finde sich eine solche Unterscheidung mehr als deutlich in den Nutzungsbedingungen wieder. Jedenfalls fehle jeglicher Bezug zu dem Videodienst, weshalb es der Klägerin insofern auch an einer Klagebefugnis fehle. Es sei korrekt, dass der Versicherte ohne Registrierung mangels Registrierungsprozess nicht im Rahmen dieses Prozesses die AGB durch einen weiteren ausdrücklichen Hinweis akzeptieren könne. Es reiche nach den Grundsätzen der Rechtsprechung aber aus, dass die AGB zur Kenntnis genommen werden konnten.
Antrag 2.20
73
Die Klägerin trägt vor, die Regelung stelle einen rechtswidrigen Eingriff in das System der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung dar. Denn ein registrierter gesetzlich Versicherter solle ohne Hinweis den Weg zur Videosprechstunde verlieren können. Die technische Beendigung solle beliebig eintreten können, sogar ohne darüber warnende Benachrichtigung. Diese ankündigungslose Verweigerung von Leistung verstoße gegen die Vorgaben aus § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB. Es handele sich um eine unangemessene Benachteiligung, sie sei daher unzulässig. Es handele sich um eine Einschränkung wesentlicher sozialversicherungsrechtlich beeinflusster Pflichten in einer Form, die die Erreichung des Vertragszwecks, eine Videosprechstunde zu ermöglichen, konkret gefährde. Auch wenn es bei einem Dauerschuldverhältnis immer die Möglichkeit gebe, außerordentlich zu kündigen, werde die konkrete Formulierung dem nicht gerecht. Damit begründe die Regelung auch einen Verstoß gegen das Sachleistungsprinzip, § 2 Abs. 2 SGB V, § 13 Abs. 7 S. 1 – 4 BMV-Ä.
74
Die Beklagte u 1) behauptet, der Antrag der Klägerin sei völlig unbestimmt. Ein rechtswidriger Eingriff in das Arzt-Patientenverhältnis liege durch eine mögliche Kündigungsregelung nicht vor. Ein Arzt-Patientenverhältnis komme erst mit einem Behandlungsvertrag zustande. Sie könne als Eigentümerin der Nutzungsplattform selbstverständlich Nutzer von der Plattform gemäß §§ 903, 1004 BGB ausschließen. Voraussetzung sei, dass der Ausschluss sachlich gerechtfertigt und nicht willkürlich sei. Einen Anspruch auf Benachrichtigung vor Sperrung eines Nutzerkontos gebe es nicht.
Antrag 2.21
75
Die Klägerin hält den in den Nutzungsbedingungen geregelten Vorbehalt für eine künftige Entgeltforderung im Hinblick auf das Sachleistungsprinzip für rechtswidrig. Der Beklagten zu 1) als technischer Dienstleisterin komme nicht die Befugnis zu, das Zustandekommen einer Videosprechstunde unter Hinweis auf Erwerbsinteressen gegenüber gesetzlich Versicherten zu verweigern. Dies gelte umso mehr, als der Vertragsarzt ein Entgelt für die technische Dienstleistung Video-Sprechstunde zahle, für deren Zustandekommen und Durchführung der gesetzlich Versicherte an den Vertragsarzt wegen des Sachleistungsprinzips nichts zu zahlen habe. Der Arzt dürfe kein Entgelt für die Videosprechstunde verlangen. Dies widerspreche dem Sachleistungsprinzip.
76
Die Beklagte zu 1) führt aus, der von der Klägerin bemängelte Absatz in den Nutzungsbedingungen beziehe sich offensichtlich auf die Service-Plattform, mit keinem Wort werde der Videodienst unter einen Entgeltvorbehalt gestellt. Das Sachleistungsprinzip gemäß § 2 Abs. 2 SGB V stehe einem Entgeltvorbehalt für die Nutzung der Plattform nicht entgegen. Der Patient müsse auch die Kosten für die Fahrt zum Arzt selber tragen. Lediglich die Leistungen im Rahmen einer Videosprechstunde seien von dem Leistungsanspruch gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen umfasst, jedoch nicht die Nutzung der Service-Plattform selbst.
Antrag 2.22
77
Die Klägerin behauptet, die im Antrag wiedergegebene Passage der Nutzungsbedingungen stehe nicht in Einklang mit § 5 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 – 3 Anlage 31 b BMV-Ä. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Hinweise auf der Homepage, dass die Nutzung mit oder ohne Account möglich sei, eben nicht den deutlichen Hinweis enthielten, dass keine Registrierung erforderlich sei.
78
Die Beklagte zu 1) trägt vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass nach Ansicht der Klägerin ein deutlicher Hinweis auf den Zugang ohne Registrierung fehle. Dass ein Zugang ohne Registrierung möglich sei, ergebe sich nicht erst aus der Datenschutzerklärung oder den FAQ, sondern bereits aus der Eingangsseite. Dort werde unmittelbar unter der Option „Arztgespräch vereinbaren“ deutlich auf diese Optionen hingewiesen.
Antrag 2.23
79
Die Klägerin behauptet, weder die Nutzungsbedingungen für die gesetzlich Versicherten in Bayern noch die Datenschutzerklärung für diese Patienten verhielten sich dazu, ob und wie anlässlich der Videosprechstunde eine ärztliche Verordnung, die keine Verordnung in elektronischer Form sei, zustande komme und für den gesetzlich Versicherten in Bayern verfügbar sein solle. Entweder könne der Versicherte trotz Sachleistungsanspruch freiwillig zur Entgegennahme des eRezepts als notwendigerweise Privatrezept, das über das Online-Portal der Beklagten zur Verfügung gestellt werde, bereit sein. Sei er hierzu nicht bereit, erhalte er keine ärztliche Verordnung. Dies verstoße gegen das Sachleistungsprinzip iSd § 2 SGB V und verleite den Arzt, § 128 Abs. 5a, 5b SGB V, § 13 Abs. 8 BMV-Ä zu missachten. Soweit mit eRezept im Portal der Beklagten auch das vertragsärztliche eRezept gemeint sei, verstoße dies gegen die sich aus § 86 Abs. 1 Satz 3 SGB ergebende Vorgabe, die TI zu nutzen.
80
Die Beklagte zu 1) trägt vor, der Antrag sei völlig unbestimmt. Es handele sich um einen Absatz aus der Datenschutzerklärung der Beklagten für deren Service-Plattform, nicht für den Videodienst. Die dortigen Informationen beanspruchten zudem keine Vollständigkeit und bezögen sich generell auf elektronische Rezepte. Es gebe keine Rechtsgrundlage, die die Wiedergabe der angeführten Informationen untersagen würde. Das Sachleistungsprinzip betreffe die Beklagte zu 1) nicht. Sie halte die Ärzte zudem vertraglich zur Einhaltung der ihnen obliegenden Verpflichtungen an. Ein Verstoß gegen die Vorgaben ein gesetzliches eRezept einzulösen, liege ebenfalls nicht vor. Die Beklagte zu 1) ermögliche entsprechend den nunmehr geltenden Regelungen die Verordnung auch von gesetzlichen eRezepten.
Antrag 2.24
81
Die Klägerin ist der Ansicht, in den Nutzungsbedingungen für Ärzte fehle die Anforderung, dass eine Vertragsarztzulassung oder in dritter Hand stehende Angestelltengenehmigung im Sinne des § 95 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 3 S. 1 – 3 SGB V vorliegen müsse.
82
Die Beklagte zu 1) trägt vor, der Antrag sei unbestimmt. In ihren AGB werde gefordert, dass ein bei der Landesärztekammer gemeldeter Praxissitz vorhanden sei, dies bedeute nichts anderes als einen Vertragsarztsitz. Weiter werde geregelt, dass ein Arzt im Anstellungsverhältnis bei der Landesärztekammer gemeldet sein müsse und eine entsprechende Genehmigung im Arbeitsverhältnis vorliegen müsse. Es stelle sich bereits die Frage, auf welcher rechtlichen Grundlage es vorgeschrieben sein solle, dass ausschließlich Ärzte mit Vertragsarztsitz bzw. einer vertragsarztrechtlichen Anstellungsgenehmigung einen Videodienst nutzen können sollten. Für die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben seien die jeweiligen Ärzte selbst verantwortlich. Die Aufsicht über die berufsrechtlichen Regelungen läge bei den Landesärztekammern.
Antrag 2.25
83
Die Klägerin trägt vor, nach § 95 e Abs. 1 und 2 SGB V sei der Vertragsarzt verpflichtet, sich ausreichend gegen die sich aus seiner Berufsausübung ergebenden Haftpflichtgefahren zu versichern. Die Beklagte zu 1) stelle diesbezüglich keine Anforderungen an die Ärzte, die ihre Plattform nutzen wollten.
84
Die Beklagte zu 1) behauptet, der Antrag sei unbestimmt. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Beklagte verpflichtet sein solle sicherzustellen, dass die Ärzte eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hätten. Für die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben seien die jeweiligen Ärzte selbst verantwortlich, die Aufsicht über die berufsrechtlichen Regelungen läge bei den Landesärztekammern.
85
Die am 05.08.2022 erhobene Klage hat sich zunächst auch gegen die frühere Geschäftsführerin der Beklagten GF1. gerichtet. Die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) hat die Klägerin im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 20.03.2025 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung mit Schriftsatz vom 08.04.2025, eingegangen am gleichen Tag, angeschlossen.
86
Die Klägerin hat hierzu behauptet, die Beklagte zu 2) sei auch in Person verantwortlich und daher Unterlassungsschuldnerin. Es komme für die Durchsetzbarkeit der Ansprüche der Klägerin auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2) noch als Geschäftsführerin tätig gewesen sei. Denn im Hinblick auf die Eintragungen im Handelsregister müssten sich die Beklagten so behandeln lassen, als ob die Geschäftsführerstellung weiterhin bestehe.
87
Die Beklagte zu 1) hat darauf verwiesen, dass die Beklagte zu 2) GF1 seit März 2022 nicht mehr als Geschäftsführerin tätig sei, wie sich auch aus der Presse ergeben habe. Dass dies erst später im Handelsregister korrigiert worden sei, möge sich zwar auf eine etwaige Publizität auswirken, habe aber keinen Einfluss auf die tatsächliche Niederlegung des Amtes. Die Eintragung habe lediglich deklaratorische Wirkung. Auf die Publizität des Handelsregisters könne sich die Klägerin zudem nicht berufen, da sie ausweislich der Klageschrift bereits mit der entsprechenden Pressemitteilung Kenntnis von der Niederlegung der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 2) erlangt habe.
88
Mit der mit Schriftsatz vom 05.08.2022, eingegangen am gleichen Tag, erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst die Klageanträge erhoben, die zuletzt die Bezeichnung „2.1 bis 2.13“ erhalten haben. Mit Schriftsatz vom 13.12.2022, eingegangen am 14.12.2022 hat die Klägerin einen neuen Klageantrag gestellt und die bisherigen Anträge zu Hilfsanträgen erklärt. Dieser Klageänderung haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 24.02.2023 widersprochen. Mit Schriftsatz vom 01.02.2023, eingegangen am gleichen Tag, hat die Klägerin die Klage erweitert. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 06.07.2023 geltend gemacht, die Klageänderung sei nicht sachdienlich. Mit Schriftsatz vom 12.12.2023, eingegangen am 08.01.2024 hat die Klägerin die Klage um die (jetzigen) Klageanträge 1.1. bis 1.5 erweitert, die ursprünglichen Klageanträge wurden zu den Anträgen 2.1 bis 2.13. Die neuen Anträge aus den Schriftsätzen 13.12.2022 und 01.02.2023 wurden zu den Anträgen 2.14 und 2.15. Die Klage wurde zudem Klage zudem um die Anträge 2.16 bis 2.25 erweitert.
89
Im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 20.03.2025 hat die Klägerin einen Passus in dem Antrag 2.16 gestrichen.
90
Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.04.2025 eine Neufassung ihrer Anträge übersandt hatte, hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.04.2025 aus diesen Anträgen den Antrag 2.3 zurückgenommen sowie die Anträge 2.14 und 2.15 für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 1) hat sich dieser Erledigterklärung im Termin angeschlossen.
91
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft bei der Beklagten zu vollziehen in Person des gesetzlichen Vertreters, gemäß §§ 92 Abs. 1, 198 Abs. 1, 202 SGG, 890 ZPO zu verbieten,
1.1 im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern, die nicht auf der Grundlage eines Vertrags gem. § 140a Abs. 1 S. 1-2 SGB V behandelt werden, Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern Teil des Dienstleistungsangebots eine von der Beklagten und/oder von einem Dritten, der von der Beklagten hierzu beauftragt worden ist, geführte zentrale digitale Patientenakte ist, in die hinsichtlich des jeweils vertragsärztlich betreuten Versicherten für die ärztliche Behandlung und Abrechnung relevante Daten eingestellt werden können und / oder
1.2 im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern, Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern notwendiger Teil des Dienstleistungsangebotes eine von der Beklagten und/oder von einem Dritten, der von der Beklagten hierzu beauftragt worden ist, technisch geführte Patientenregistrierung der sich mit Begehr nach ärztlicher Hilfe meldenden gesetzlich krankenversicherten Patienten mit Wohnsitz in Bayern ist und / oder
1.3 im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern bei Terminanfrage von Versicherten oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellten Personen mit Wohnsitz in Bayern keine Sichtbarmachung und Auswahlmöglichkeit der konkret als auswählbar verfügbaren ärztlichen Berufsträger auf der Internetseite der Beklagten erfolgt und / oder
1.4 im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern eine Datenübermittlung einer (nach Aufklärung freiwillig erfolgenden) Symptomschilderung des Anfragenden durch Assistenten und / oder durch technische Verfahren an Berufsträger erfolgt, soweit der Nutzer dem nicht nach Beginn der Videosprechstunde
ausdrücklich zustimmt und / oder
1.5 im geschäftlichen Verkehr ein online aufrufbares Dienstleistungsangebot, bei dem gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellte Personen mit Wohnsitz in Bayern Kontakt zu vertragsärztlich zugelassenen Ärzten erhalten können, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, sofern ein im Angebot der Beklagten online aufrufbarer Fragebogen, der von den gesetzlich Krankenversicherten oder gemäß § 75 Abs. 3-6 SGB V gleichgestellten Personen mit Wohnsitz in Bayern in Bezug auf Sachbereiche wie gesundheitliche Beschwerden, Fieber, Trinkmenge, schon bisher verordnete Arzneimittel und weitere Einzelheiten online ausgefüllt worden ist, durch die Beklagte oder von dieser beigezogenen nichtärztlichen Dritten, außerhalb der Prüfung, ob sich vom Anfragenden eingetragene Angaben befinden, überprüft und/oder als Grundlage der Einordnung der Anfrage bei Empfehlung einer ärztlichen Fachrichtung gemacht und/oder zur Grundlage dafür gemacht wird, einem im System der Beklagten mitwirkenden ärztlichen Berufsträger mitzuteilen, der Patient sei für eine telemedizinische Behandlung bereit.
Dabei ausgenommen von vorstehend Nrn. 1.1- 1.5 ist die Erhebung und Speicherung von Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Wohnanschrift des die Videosprechstunde anfragenden Versicherten einschließlich der Metadaten / technischen Verbindungsdaten (ohne Entgegennahme sowie Speicherung von nach Videoarztkontakt in Rede stehenden Abrechnungsziffern). Die Daten sind nach spätestens drei Monaten zu löschen. Die Weitergabe der Daten, auch an verbundene Unternehmen/ die Muttergesellschaft, ist untersagt. Der Beklagten ist gestattet, nach ausdrücklichem Hinweis auf die Freiwilligkeit der Angaben sowie auf die Nichteinwirkung auf den Weiterleitungsprozess, dem Anfragenden eine Buttonliste zu Symptomen, Erkrankungen und Beschwerden (nicht: Fragebogen) auf freiwilliger Basis anzubieten. Voraussetzung hierfür ist, dass durch Beklagten Mitarbeiter und/oder Beauftragte und/oder durch die technischen Systemeinstellungen die Freiwilligkeit bzw. Verweigerung in keiner Weise den weiteren Anbahnungsprozess eines Videokontakts beeinflusst und auch der angefragte Arzt von der Verweigerung oder der Freiwilligkeit, solche Angaben zu machen, nichts erfährt.
2. Der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft bei der Beklagten zu vollziehen in Person des gesetzlichen Vertreters, gemäß §§ 92 Abs. 1, 198 Abs. 1, 202 SGG, 890 ZPO weiterhin zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr
2.1 gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen mit von diesen selbst geschilderten gesundheitlichen Beschwerden, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, telefonisch oder auf sonstigem technischen Wege ohne Zusammentreffen der hilfesuchenden Person gleich auf welchem Wege mit einem Arzt im Rahmen des Services „B.“ durch von der Beklagten (oder von dieser beauftragte Unternehmen/ Rechtsträger) beigezogene telemedizinische Assistenten und/ oder sonstige beigezogene Dritte im Rahmen einer Vorweg-Beratung dazu zu beraten und/ oder beraten zu lassen, ob das konkret geschilderte Anliegen telemedizinisch beraten werden kann oder nicht, mit nur seitens des telemedizinischen Assistenten / Dritten bejahendenfalls endender VorwegBeratung dann erfolgender Weiterleitung der Anfrage an einen Facharzt;
2.2 eine Internet / worldwideweb/ online unter „B..com“ und / oder unter einer anderen Domain mit SecondLevelDomain B. mit sonstiger TopLevelDomain abrufbare und/oder druckschriftliche Darstellung mit dem Angebot, gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen mit von diesen selbst geschilderten gesundheitlichen Beschwerden, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, telefonisch im Rahmen des Services „B.“ zu beraten oder beraten zu lassen, der Öffentlichkeit in der Weise zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen, dass beliebigen Dritten der Abruf der Darstellung zu einer Zeit und von einem Ort möglich ist, den diese Dritten selbst wählen können, und/oder (druckschriftlich) zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, wenn dies unter Verwendung folgender Darstellung Tschüss Wartezimmer.
Hallo Online-Arzt.
Arztgespräch, Privatrezept und Krankschreibung in Minuten.
auf einer website in einer Eingangsseite der website im Eingangsbildschirm erfolgt;
2.4 eine Internet / worldwideweb/ online unter „B.com“ und / oder unter einer anderen Domain mit SecondLevelDomain B. mit sonstiger TopLevelDomain abrufbare und/oder druckschriftliche Darstellung mit dem Angebot, gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen mit von diesen selbst geschilderten gesundheitlichen Beschwerden, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, im Rahmen des Services „B. zur Befund-Erstellung zu beraten oder beraten zu lassen, der Öffentlichkeit in der Weise zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen, dass beliebigen Dritten der Abruf der Darstellung zu einer Zeit und von einem Ort möglich ist, den diese Dritten selbst wählen können, und/oder (druckschriftlich) zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, wenn dies zur Abklärung einer der folgenden Diagnosen ICD-Diagnose F 32.3
ICD-Diagnose F 33.3 als Grundlage einer Erteilung einer ärztlichen Verordnung der App/ DiGA „S1.“
des Anbieters S1. GmbH erfolgt;
2.5 gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die unter Hinweis auf ihren Status als gesetzlich Krankenversicherte die Vermittlung einer ärztlichen Dienstleistung nachsuchen, mit von diesen selbst geschilderten gesundheitlichen Beschwerden, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, im Rahmen des Services „B.“, während der Bereitschaftsdienstzeiten gemäß der Bereitschaftsdienstordnung (betreffend Dienste im Sinne von § 75 Abs. 1b SGB V) der Kassenärztlichen Vereinigung K zu beraten oder beraten zu lassen;
2.6 gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die unter Hinweis auf ihren Status als gesetzlich Krankenversicherte die Vermittlung einer ärztlichen Dienstleistung nachsuchen, mit von diesen selbst geschilderten gesundheitlichen Beschwerden, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, im Rahmen des Services „B.“, außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten gemäß der Bereitschaftsdienstordnung (betreffend Dienste im Sinne von § 75 Abs. 1b SGB V) der Kassenärztlichen Vereinigung K zu beraten oder beraten zu lassen;
2.7 in Bezug auf gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, bei von solchen Interessenten kommender Anfrage mit Beratungswunsch betreffend in Bayern ansässige Berufsträger wie folgt
„a. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Humanmediziner, weiterhin
b. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Vertragspsychotherapeuten, weiterhin
c. approbierte Humanmediziner, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
d. approbierte Psychotherapeuten, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
e. approbierte Ärzte, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragsarzt oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, weiterhin
f. approbierte Psychotherapeuten, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragspsychotherapeuten oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, jegliche KontaktVermittlung zwischen solchem Anfragendem und solchem Berufsträger
- anzubieten und/ oder anbieten zu lassen und/ oder
- durchzuführen und/ oder durchführen zu lassen, soweit die den vorerwähnten anfragenden Personen angebotene ärztliche Dienstleistung sich nicht auf der Grundlage eines Vertrags gemäß § 140a Abs. 1 S. 1 und 2 SGB V vollziehen soll und soweit es um inhaltlich beschriebene Leistungsangebote sowie überhaupt Einzelheiten gleich welcher Art geht, die über datentechnische Einleitung, Durchführung und Beendigung der datentechnischen Verbindung mit insbesondere einerseits Videosprechstunde oder anderseits Kontakt im Wege der Sprachtelefonie zwischen der bei den Beklagten vorerwähnten anfragenden Person mit Beratungswunsch einerseits und andererseits dem im System der Beklagten mitwirkenden Berufsträger (aus dem Bereich vorstehend a. bis d.) hinausgehen;
2.8 in Bezug auf in Bayern ansässige Berufsträger wie folgt
a. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Humanmediziner, weiterhin
b. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Vertragspsychotherapeuten, weiterhin
c. approbierte Humanmediziner, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
d. approbierte Psychotherapeuten, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
e. approbierte Ärzte, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragsarzt oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, weiterhin
f. approbierte Psychotherapeuten, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragspsychotherapeuten oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, betreffend einen über B..com (und/oder andere TopLevelDomain wie „.de“) zustande kommenden Kontakt zwischen Berufsträger und gesetzlich krankenversicherten oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellten Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, mit solchen Berufsträgern und/ oder solchem Rechtsträger der Einrichtung, in der der Berufsträger tätig ist, zu vereinbaren und/oder durch beigezogene Dritte vereinbaren zu lassen, dass
A nur und gerade anlässlich der durch Berufstätigkeit des Berufsträgers konkret anfallenden ärztlichen Tätigkeit gleich welchen Inhalts als Abrechnungsanlass ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Abhängigkeit von den abgerechneten Leistungen (die in der Abrechnung des Berufsträgers oder des Einrichtungsträgers gegenüber der KV K anfallen) in Rechnung gestellt wird;
B bei Verordnung gleich welchen Inhalts durch solchen Berufsträger anlässlich einer Verordnung als Abrechnungsanlass ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Rechnung gestellt wird;
insbesondere, wenn das geschieht (Werbung) wie folgt:
Kann ich B. kostenfrei testen?
Ja, Sie können B. 10 Tage lang komplett kostenfrei testen. Durch die Nutzung von B. entstehen generell keine fixen monatlichen Kosten. Die einzige Gebühr, die Sie zahlen, ist die Gebühr für erfolgte Behandlungen über B..“
Wie viel kostet B.? Wir verdienen kein Geld, bis Sie es tun. Kosten für B. entstehen nur bei erfolgten Behandlungen. Die Gebühr beträgt in der Regel zwischen 10 € und 15 € und ist u.a. abhängig von den abgerechneten Leistungen. In den ersten 10 Tagen wird diese Gebühr nicht fällig.
2.9 in Bezug auf in Bayern ansässige Berufsträger wie folgt
„a. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Humanmediziner, weiterhin
b. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Vertragspsychotherapeuten, weiterhin
c. approbierte Humanmediziner, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
d. approbierte Psychotherapeuten, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
e. approbierte Ärzte, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragsarzt oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, weiterhin
f. approbierte Psychotherapeuten, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragspsychotherapeuten oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, betreffend einen über B.com (und/oder andere TopLevelDomain wie „.de“) zustande kommenden Kontakt zwischen Berufsträger und gesetzlich krankenversicherten oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellten Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind,
A nur und gerade anlässlich der durch Berufstätigkeit des Berufsträgers konkret anfallenden ärztlichen Tätigkeit gleich welchen Inhalts als Abrechnungsanlass ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Abhängigkeit von den abgerechneten Leistungen (die in der Abrechnung des Berufsträgers oder des Einrichtungsträgers gegenüber der KV K anfallen) in Rechnung zu stellen;
B bei Verordnung gleich welchen Inhalts durch solchen Berufsträger anlässlich einer Verordnung als Abrechnungsanlass ein Nutzungsentgelt gegenüber Berufsträger bzw. Rechtsträger der Einrichtung in Rechnung zu stellen;
2.10 in Bezug auf gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, den Kontakt zu einem konkreten, von der Beklagten oder deren beigezogenen Dritten benannten Apotheken-Betrieb
- anzubieten und/ oder anbieten zu lassen und/ oder
- durch Mitwirkungsmaßnahmen durchzuführen und/ oder durchführen zu lassen, soweit zu für den geschilderten Weg der Einlösung eines digitalen Rezeptes bei Inanspruchnahme eines Apotheken-Betriebs als Versandapotheke, die rezeptierte Produkte an den Adressaten des digitalen Rezepts versenden soll, das Angebot „VA“ als Name einer Versandapotheke bezeichnet wird;
2.11 in Bezug auf gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, ein Angebot in folgender Weise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
„Wir finden schnellstmöglich den geeigneten Arzt für Ihr Anliegen und garantieren Ihnen so die bestmögliche medizinische Versorgung.“
mit oder ohne hinzugefügte Darstellungen
„Das B. Versprechen“, „Erfahrene Fachärzte: Schnellstmöglich für Sie“; 2.12 in Bezug auf gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, eine Leistungserbringung durch in Bayern ansässige Berufsträger wie folgt
a. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Humanmediziner, weiterhin
b. approbierte und gemäß § 95 SGB V zugelassene Vertragspsychotherapeuten, weiterhin
c. approbierte Humanmediziner, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
d. approbierte Psychotherapeuten, die in einer zugunsten des dortigen Rechtsträgers gemäß § 95 SGB V zugelassenen Einrichtung, wie einem MVZ / Medizinischem Versorgungszentrum tätig sind, weiterhin
e. approbierte Ärzte, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragsarzt oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, weiterhin
f. approbierte Psychotherapeuten, die bei einem gemäß § 95 SGB V zugelassenen Vertragspsychotherapeuten oder bei einer zulassungsrechtlich genehmigten Berufsausübungsgemeinschaft tätig sind, unter bei der Leistungserbringung erfolgenden Verwendung einer Software (insbesondere mit der Bezeichnung „B.-App für Ärzte“), welche zur Verwendung auf nicht notwendig stationär zu betreibenden Geräten der elektronischen Datenverarbeitung bestimmt ist, in folgender Weise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
„von überall“; 2.13 in Bezug auf gesetzlich krankenversicherte oder gemäß § 75 Abs. 3 bis 6 SGB V gleichgestellte Personen, die im räumlichen Gebiet des Freistaates Bayern wohnhaft sind, ein Angebot in folgender Weise unter Bezugnahme auf Stiftung Warentest zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
2.16 in einem Text betreffend Nutzungsbedingungen für bei B. teilnehmende, in ihrer Praxis in Deutschland ansässige Vertragsärzte zur Ermöglichung von deren Videosprechstunden bei in Bayern wohnhaften gesetzlich Versicherten folgende Vertragsregelung für mitwirkungswillige Vertragsärzte vorzusehen:
Der Arzt entscheidet unter den Grundsätzen der Vertragsfreiheit in Bezug auf einen Behandlungsvertrag selbst, ob er die Behandlung des jeweiligen Patienten über die Ferne wahrnimmt oder nicht. (§ 2 Nr. 5 B. Nutzungsbedingungen für Ärzte);
2.17 in den B. Nutzungsbedingungen für Ärzte in Bezug auf Abgeltung von Dienstleistungen der B. anlässlich der Vorbereitung und / oder Durchführung einer Videosprechstunde des bei B. als Vertragspartner teilnehmenden in Bayern berufsansässigen Vertragsarztes mit einem in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten für die arztseitige Geldleistung an B. vorzusehen:
Dafür zahlen Sie eine Nutzungsgebühr. B. stellt dem Arzt eine Nutzungsgebühr in Rechnung, die dem Arzt in seinem Account transparent ersichtlich ist.“
2.18 im Rahmen der Datenschutzerklärung betreffend gesetzlich krankenversicherte Patienten mit Wohnsitz in Bayern folgende Regelungen in Bezug auf die bei B.
durch Vorstellig werden der Patienten anfallenden personenbezogenen Daten folgendes als rechtliche Regelung im Vertrag vorzusehen und / oder in solcher Art und Weise einen mit solchen Patienten zustande kommenden Vertrag durchzuführen oder durch selbst beigezogene technische Dienstleister durchführen zu lassen:
2.18.1 Anlässlich von Patienten mit bei B. zustande kommender Registrierung:
Im Übrigen verarbeitet B. die Daten der Patienten bei der Terminbuchung im Auftrag des behandelnden Arztes, Art. 28 DSGVO;
2.18.2 Anlässlich von Patienten ohne bei B zustande kommender Registrierung:
Die Verarbeitung dieser Daten erfolgt im Auftrag des behandelnden Arztes;
2.19 in Bezug auf ein Zustandekommen eines Vertrages zwischen der Beklagten und einem Dienstleistungen von B. nachsuchenden gesetzlich Krankenversicherten mit Wohnsitz in Bayern in Nutzungsbedingungen insbesondere ohne Unterscheidung zwischen Versicherten mit oder ohne patientenseitige Registrierung bei B. folgende Vertragsregelung gegenüber Vertragsärzten zu stellen und / oder anlässlich von abgeschlossenen Verträgen durchzuführen und / oder durchführen zu lassen:
(3) Der Nutzungsvertrag mit dem Patienten kommt mit dem Abschluss der Registrierung zustande.
(4) Lediglich der Zugang zur Nutzung des zertifizierten Videomoduls nach Anlage b zum BMV Ärzte ist auch ohne Registrierung möglich;
2.20 eine für das Rechtsverhältnis zu in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten bestimmte Darstellung „Nutzungsbedingungen“ betreffend Kündigung / Sperrung des Zugangs auf einer Homepage mit oder ohne vorangestellte Regelung:
B. behält sich vor, die Zugriffsberechtigung aus beliebigen Gründen nach entsprechender Mitteilung zurückzuziehen oder auszusetzen oder die Nutzungsmöglichkeit zu versagen.
aufrufbar zu stellen und / oder stellen zu lassen und / oder in einem zustande kommenden Vertragsrechtsverhältnis sich in dieser Art und Weise zu verhalten:
Wir sind dazu berechtigt, den Zugriff oder die Nutzung unmittelbar und ohne Benachrichtigung zu beenden oder auszusetzen, wenn ein berechtigter Grund vorliegt;
2.21 eine für das Rechtsverhältnis zu in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten bestimmte Darstellung „Nutzungsbedingungen“ betreffend ein vom in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten zu leistendes Entgelt auf einer Homepage im Zusammenhang mit der Darstellung Die Nutzung des B. Service ist für den Patienten kostenlos.
aufrufbar zu stellen und / oder stellen zu lassen und / oder in einem derartigen Rechtsverhältnis Vertragsrechte wie folgt auszuüben:
B. behält sich jedoch das Recht vor, eine Gebühr für die Nutzung einzuführen, um sich an verändernde Marktbedingungen, bei erheblichen Veränderungen in den Beschaffungskosten, Änderungen der Umsatzsteuer oder der Beschaffungspreise, anzupassen.
mit oder ohne folgende Darstellung Entscheidet B., eine solche Gebühr einzuführen, wird B. Sie entsprechend vorab in Textform informieren. In diesem Fall ist es dem Nutzer gestattet, den Vertrag sofort zu beenden.
2.22 eine für das Rechtsverhältnis zu in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten bestimmte Darstellung Wie funktioniert die Online Sprechstunde? betreffend ein vom in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten für das Vorstellig werden bei B. erforderliches Verhalten auf einer Homepage aufrufbar zu stellen und / oder stellen zu lassen:
Wie funktioniert die Online Sprechstunde? Zunächst übermitteln Sie Ihr Anliegen via Online-Formular oder in der App an uns.
Nach Übernahme durch einen Arzt müssen Sie dann zum vereinbarten Termin die App öffnen oder auf den Zugangslink in einer E-Mail klicken und der Online-Sprechstunde beitreten. Die Verbindung mit dem Arzt wird sofort hergestellt, sobald dieser ebenfalls der Online-Sprechstunde beigetreten ist. Im Gespräch nimmt sich der Arzt für Ihr Anliegen so lange Zeit bis alle wichtigen Fragen geklärt sind. Sollten Sie einen
B.-Account erstellt haben, wird der Arzt Ihnen alle notwendigen Dokumente
ausstellen und in der B. App bereitstellen.
ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass ein Zugang zur Videosprechstunde ohne Registrierung beim technischen Dienstleister (B., dessen sich der Vertragsarzt bedient) möglich ist;
2.23 eine für das Rechtsverhältnis zu in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten bestimmte Darstellung betreffend elektronische ärztliche Verordnungen auf einer Homepage aufrufbar zu stellen und / oder stellen zu lassen und / oder auf der Seite von der Beklagten durchzuführen und / oder durch Dritte durchführen zu lassen:
Der Patient kann sich freiwillig dazu entschließen, das elektronische Rezept zu nutzen. Sollte der Patient diese Funktion nutzen, kann hierbei der Patient zum einen unter den an unsere Plattform angebundenen Versandapotheken wählen bzw. sollte der Patient in die Verarbeitung seines Standortes zugestimmt haben, können ebenfalls Apotheken vor Ort angezeigt werden. Der Patient kann eine dieser Apotheken auswählen, um dort sein Rezept einzulösen. B. übermittelt dann im Auftrag des Patienten das elektronische Rezept und die damit verbundenen personenbezogenen Daten an die vom Patienten ausgewählte Apotheke. Diese Funktion ist freiwillig. Der Patient entscheidet, ob er sie nutzen möchte und welche der möglichen Apotheken er auswählen möchte. Vor Übermittlung der personenbezogenen Daten an die ausgewählte Apotheke muss der Patient dieser Verarbeitung zustimmen. Es werden ausschließlich das entsprechend vom Arzt ausgestellte Rezept, das Geburtsdatum und der Vor- und Zuname des Patienten zum Zweck der Rezepteinlösung in der ausgewählten Apotheke übermittelt. Wählt der Patient eine Versandapotheke aus, werden außerdem seine E-Mail-Adresse, seine Telefonnummer und eine Lieferadresse benötigt. Eine weitergehende Datenverarbeitung findet nicht statt.
2.24 in einer Darstellung, die für das Rechtsverhältnis zwischen B. einerseits und andererseits Vertragsärzten, die von B. vertraglich verpflichtet werden sollen zur Behandlung (Befundung und Therapievorgaben) von in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten, folgendes als Anforderung vorzusehen und / oder derartiges anlässlich von Vertragsschlüssen mit Vertragsärzten durchzuführen:
„Vorliegen der deutschen ärztlichen Approbation und etwaige Facharzturkunde“ (ohne Erwähnung des Vorliegens einer vertragsarztrechtlichen Zulassung oder einer in der Rechtszuständigkeit eines Einrichtungsträgers bestehenden vertragsarztrechtlichen Anstellungsgenehmigung als Voraussetzung für Vertragsschluss);
2.25 eine Darstellung, auf deren Grundlage ein Vertragsschluss zwischen der Beklagten einerseits und andererseits Vertragsärzten, die von der Beklagten vertraglich verpflichtet werden sollen zur Behandlung (Befundung und Therapievorgaben) von in Bayern wohnhaften gesetzlich Krankenversicherten, vorgesehen ist, Vertragsärzten zugänglich zu machen und / oder machen zu lassen und / oder Vertragsschlüsse auf Grundlage dieser Darstellung vorzunehmen, soweit in der Darstellung keine Anforderungen gemäß § 95e Absätze 1 und 2 SGB V an arztseitig vorliegenden Versicherungsschutz gegen Haftungsgefahren anlässlich vertragsärztlicher Berufsausübung mitenthalten sind.
92
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
93
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird verwiesen auf die Gerichtsakten.
Entscheidungsgründe
A
94
I. Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist für alle Klageanträge eröffnet. Die Klägerin macht im Wege der objektiven Klagehäufung Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend. Alle diese Ansprüche stellen Streitigkeiten auf dem Gebiet der Krankenversicherung dar, für die nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG der Sozialrechtsweg eröffnet ist. Die Klägerin hat nach dem Hinweis des Gerichts im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage am 20.03.2025 nachvollziehbar dargelegt, dass auch mit den Klageanträgen 2.10, 2.11, 2.13, 2.17, 2.19 und 2.20 Verletzungen des sich aus § 75 SGB V ergebenden Sicherstellungsauftrages der Klägerin bzw. eine Teilnehmerhaftung der Beklagten zu 1) wegen Verstößen gegen Marktverhaltensnormen durch Vertragsärzte geltend gemacht werden und damit ein enger sachlicher Zusammenhang mit dem Sicherstellungsauftrag der Klägerin und dem Krankenversicherungsrecht besteht.
95
II. Gegenstand der Klage sind alle von der Klägerin zuletzt gestellten Anträge. Zwar hat die Beklagte zu 1) der mit Schriftsatz vom 13.12.2022 erfolgten Klageänderung mit Schriftsatz vom 24.02.2023 widersprochen. Die Klageänderung war jedoch, ebenso wie die Klageänderung mit Schriftsatz vom 01.02.2023 sachdienlich, § 99 Abs. 1 SGG. In die weiter vorgenommenen Klageänderungen hat die Beklagte eingewilligt, indem sie sich, ohne den Änderungen zu widersprechen, in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat, § 99 Abs. 2 SGG.
96
III. Die von der Klägerin zuletzt gestellten Anträge sind zum überwiegenden Teil zulässig.
97
Die Klageanträge 2.1, 2.8 B, 2.9 B, 2.18, 2.24, 2.25 sind jedoch unzulässig. Es fehlt jeweils an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil die Anträge nicht geeignet sind, die rechtliche Situation der Klägerin weiter zu verbessern, wenn ihnen stattgegeben würde.
98
1. Der Antrag 2.1 ist neben dem Antrag 1.5. nicht geeignet, die rechtliche Situation der Klägerin zu verbessern. Ausweislich der Formulierung des Klageantrages, seiner Begründung insbesondere auf Seite 51 der Klagebegründung und der Inhalts-Kurzfassung der Klageanträge der Klägerin vom 11.03.2025 ist Gegenstand des Antrags das Verbot der Beratung durch nichtärztliche Mitarbeiter zu der Frage, ob der konkrete Fall in einer Videosprechstunde behandelt werden kann. Dieser Antrag ist damit inhaltlich auf denselben Verbotskern wie der Antrag 1.5 gerichtet. Gegenstand des Verbots des Antrags 1.5 ist der Einsatz von nichtärztlichen Personen im Rahmen der Auswahl eines Arztes oder bei der Entscheidung, ob eine telemedizinische Behandlung möglich ist.
99
2. Für die Anträge 2.8 B und 2.9 B fehlt das Rechtsschutzinteresse, weil Verordnungen den in den Anträgen 2.8 A und 2.9 A genannten „anfallenden ärztlichen Tätigkeit gleich welchen Inhalts“ unterfallen. Durch die gesonderten Anträge wird daher die rechtliche Position der Klägerin nicht verbessert.
100
3. In der Begründung zum Antrag 2.18 moniert die Klägerin Regelungen in der Datenschutzerklärung der Beklagten zu 1). Unter Zugrundelegung ihres Vorbringens zu diesem Klageantrag ist nicht ersichtlich, welches zusätzliche Verbot sie mit diesem Antrag erzielen will, das über die mit den Anträgen 1.1 bis 1.5 erreichbaren Verbotswirkungen hinausgeht. Alle nach dem Vorbringen der Klägerin denkbaren Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorgaben sind – insbesondere durch das Verbot, bei der Beklagten zu 1) eine eigene Patientenakte zu führen – durch die Klageanträge 1.1 bis 1.5 abgedeckt.
101
4. Für den Antrag 2.24 gilt, dass das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn angesichts der besonderen Umstände des Falls die Klageerhebung deshalb nicht erforderlich ist, weil die Klägerin ihre Rechte auf einfachere Weise verwirklichen kann oder die Klage aus anderen Gründen unnütz ist. Dies ist dann der Fall, wenn unzweifelhaft ist, dass das begehrte Urteil die rechtliche Stellung der Klägerin nicht verbessern würde (Meyer-Ladewig/Keller/Schmidt, Sozialgerichtsgesetz, 14. Auflage 2023, Keller, Vorbemerkung vor § 51 Rn. 16 a). Mit dem gestellten Klageantrag wird auch bei dessen Erfolg die rechtliche Position der Klägerin nicht verbessert. Die Klägerin begehrt zur Beseitigung eines Verstoßes gegen das Krankenversicherungsrecht, dass die Beklagte als Voraussetzung eines Abschlusses eines Vertrages mit einem Vertragsarzt auch eine vertragsarztrechtliche Zulassung oder eine vertragsarztrechtliche Anstellungsgenehmigung aufstellt. Ausweislich des Klageantrags soll die Ergänzung der Anforderung jedoch erfolgen für Verträge, die mit Vertragsärzten geschlossen werden. Da diese ohnehin bereits über die erforderliche Zulassung verfügen und damit kein Verstoß gegen das Krankenversicherungsrecht vorliegt, trägt der Antrag in keiner Weise zur weiteren Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung bei. Ein entsprechender Hinweis hierauf ist durch das Gericht im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage erfolgt.
102
5. Mit dem Antrag 2.25 begehrt die Klägerin zur Beseitigung eines Verstoßes gegen das Krankenversicherungsrecht, dass die Beklagte zu 1) als Voraussetzung eines Vertragsabschlusses mit einem Vertragsarzt auch Anforderungen an das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung entsprechend § 95 e Abs. 1 und 2 SGB V stellt. Auch für diesen Klageantrag gilt, dass die rechtliche Position der Klägerin mit einem erfolgreichen Urteil nicht verbessert werden würde. Denn die Klägerin fordert die Aufnahme der Voraussetzung für den Abschluss von Verträgen mit Vertragsärzten. Da diese bereits bei Stellung des Antrags auf Zulassung das Bestehen einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung nachzuweisen haben, § 95 e Abs. 3 SGB V, besitzen diese bereits eine ausreichende Haftpflichtversicherung. Eine Verhinderung eines Verstoßes gegen das Krankenversicherungsrecht erfolgt damit durch diesen Klageantrag nicht.
103
Jedenfalls wäre die Klage insofern auch unbegründet. Ein Verstoß gegen § 95 e SGB V, an dem die Beklagte beteiligt wäre, ist nicht ersichtlich. Die Vertragsärzte haben bei Stellung des Antrags auf Zulassung das Bestehen einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung nachgewiesen, § 95 e Abs. 3 SGB V. Angestellte Ärzten werden im Umfang des Versicherungsschutzes gemäß § 95 e Abs. 5 Satz 2 SGB V berücksichtigt. Weshalb die Beklagte zu 1) zu einer nochmaligen Kontrolle des Versicherungsschutzes verpflichtet sein soll, erschließt sich nicht.
B
104
Soweit die erhobenen Anträge zulässig sind, sind sie zum Teil begründet.
105
I. Vorab ist auf Folgendes hinzuweisen:
106
Sofern die Klageanträge begründet sind, stehen der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) Unterlassungsansprüche zu, die sich aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 75 Abs. 1 SGB V oder aus der Teilnahme der Beklagten zu 1) an Verstößen der Vertragsärzte gegen Marktverhaltensnormen ergeben.
107
1. Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB V hat die Klägerin als Kassenärztliche Vereinigung die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs. 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen und den Krankenkassen und ihren Verbänden gegenüber die Gewähr dafür zu übernehmen, dass die vertragsärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht. Der Sicherstellungsauftrag nach Absatz 1 umfasst auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst), nicht jedoch die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, § 75 Abs. 1 b Satz 1 SGB V (SG B-Stadt, Beschluss vom 17.07.2017, S 28 KA 94/17 ER, Rn. 76, zitiert nach Juris).
108
Der Sicherstellungsauftrag ist als absolutes Recht einzuordnen, auf das die Vorschrift des § 1004 Abs. 1 BGB analog anzuwenden ist. Die Klägerin kann Unterlassungsansprüche wegen Beeinträchtigungen ihres Sicherstellungsauftrags auch gegenüber Personen des Privatrechts geltend machen (SG München, Beschluss vom 17.07.2017, S 28 KA 94/17 ER, Rn. 77, zitiert nach Juris).
109
Sofern Beeinträchtigungen des Sicherstellungsauftrages vorliegen, ist die Beklagte zu 1) als Handlungsstörerin im Sinn des § 1004 BGB analog anzusehen. Die Beklagte zu 1) bietet die von der Klägerin monierten Leistungen an, verwendet die zitierten Nutzungsbedingungen und die Datenschutzerklärung und bewirbt auf ihrer Homepage mit den genannten Darstellungen ihr Leistungsangebot.
110
Die festgestellten Beeinträchtigungen begründen eine Wiederholungsgefahr. Sofern die Beklagte zu 1) teilweise die bestehenden Abläufe abgeändert hat und ihren Internetauftritt umgestaltet hat, beseitigt dies die Wiederholungsgefahr nicht. Denn die Beklagte zu 1) bringt zum Ausdruck, dass sie grundsätzlich weiterhin der Ansicht ist, dass keine von ihr zu unterlassenden Beeinträchtigungen vorliegen. So betrifft ein Teil der Veränderungen nur in Bayern wohnhafte gesetzlich Versicherte. Bei Interesse an der Nutzung des Angebots der Beklagten zu 1) haben die Versicherten anzugeben, wo sie ihren Wohnort haben. In Bayern wohnhafte Versicherte erhalten daraufhin die veränderten Inhalte und werden anders durch das Leistungsangebot geführt als Versicherte, die angeben, außerhalb Bayerns zu wohnen. Für diese ist der Internetauftritt der Beklagten zu 1) und das Leistungsangebot unverändert abrufbar. Für in Bayern wohnhafte Versicherte gelten andere Nutzungsbedingungen als für Versicherte, die in anderen Bundesländern wohnen. Im Übrigen ist es zu den vorgenommenen Änderungen nur im Hinblick auf den Beschluss des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26.06.2023, berichtigt durch Beschluss vom 05.09.2023 gekommen. Die Beklagte zu 1) hat hinsichtlich aller erhobenen Anträge geltend gemacht, die Klage sei unbegründet.
111
2. Darüber hinaus bestehen Unterlassungsansprüche der Klägerin, die sich aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ergeben. Die das Angebot der Beklagten zu 1) zur Durchführung von Videosprechstunden nutzenden Vertragsärzte verstoßen in den genannten Fällen gegen die genannten Verbote, die als Marktverhaltensregeln einzustufen sind, und werden von der Beklagten zu 1) zu einem solchen Verstoß durch die Gestaltung ihres Leistungsangebots, die Werbung, die Nutzungsbedingungen und die Datenschutzerklärung angestiftet, so dass die Beklagte zu 1) insofern als Teilnehmerin haftet. Das erforderliche bedingt vorsätzliche Handeln der Beklagten zu 1) hinsichtlich eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Vertragsärzte ist gegeben. Zwar kann nicht festgestellt werden, dass auf Seiten der handelnden Personen bei der Beklagten zu 1) die Unlauterkeit des Handelns der Vertragsärzte positiv bekannt war. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass diesbezüglich bedingter Vorsatz vorlag. Dieser ist bereits zu bejahen, wenn sich die handelnden Personen der positiven Kenntnis bewusst verschlossen haben. Dies kann bereits angenommen werden, wenn die Unlauterkeit eindeutig ist (Seichter jurisPK-UWG, 5. Auflage (Stand: 28.04.2025), Seichter § 8 Rn. 155), was vorliegend der Fall ist. Denn bei den verletzten Normen handelt es sich um bekannte Normen, die eng mit dem Berufsbild des Arztes verknüpft sind und Regeln für sein Tätigwerden aufstellen. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) ihre Leistungen in einem Bereich anbietet, der stark reglementiert ist. Vorgaben für das Tätigwerden der Vertragsärzte finden sich nicht nur im SGB V, im BMV-Ä und in den Berufsordnungen, sondern auch in weiteren Gesetzen und Verordnungen. Dies musste für die Beklagte zu 1) offenkundig sein. Es oblag und obliegt ihr daher zu überprüfen, ob sich ihr Leistungsangebot, die vorgesehenen Abläufe, die verwendeten Nutzungsbedingungen und Datenschutzerklärungen mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbaren lassen. Unterlässt sie dies, obwohl ihr die Regelungsdichte bewusst ist oder zumindest bewusst sein muss, hat sie sich bewusst vor der Kenntnis verschlossen, dass die Vertragsärzte, die ihre Leistungen als Videodienstanbieter in Anspruch nehmen, gegen die ihnen obliegenden Verpflichtungen verstoßen.
112
Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht auf den Einwand der „unclean hands“ berufen, also geltend machen, dass die Klägerin selbst nicht die Vorgaben einhält, deren Einhaltung sie von der Beklagten zu 1) einfordert. So weist die Beklagte zu 1) darauf hin, dass der Vermittlungsservice der Beklagten … auch nur in Anspruch genommen werden könne, wenn eine Registrierung erfolge. Der Berufung auf den Einwand steht vorliegend bereits entgegen, dass durch die von der Klägerin monierten Verstöße zugleich die Interessen der gesetzlich Versicherten und damit die Interessen Dritter und der Allgemeinheit berührt werden (OLG MÜnchen, Urteil vom 08.10.2015, 6 U 1509/15, Rn. 60, zitiert nach Juris).
113
Die Beklagte zu 1) kann auch hinsichtlich dieser Teilnehmerhaftung nicht erfolgreich einwenden, sie habe teilweise die beanstandeten Abläufe abgeändert bzw. verwende die von der Klägerin monierte Werbung nicht mehr. Dies beseitigt die für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche maßgebliche Wiederholungsgefahr jedoch nicht. Diese könnte nur durch Abgabe strafbewehrter Unterlassungserklärungen für den jeweiligen Verstoß beseitigt werden. Solche hat die Beklagte zu 1) aber nicht abgegeben.
114
3. Allerdings umfasst der Sicherstellungsauftrag der Klägerin und damit die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht die Bereiche, die durch sogenannte Selektivverträge gemäß § 140 a SGB V geregelt sind, § 140 a Abs. 1 Satz 5 SGB V. Dieser Ausschluss ist nicht auf die von der Klägerin in ihrem letzten Klageantrag genannten Verträge gemäß § 140 a Abs. 1 S. 1-4 SGB V und auf die von ihr benannten Klageanträge begrenzt. Insofern wird Bezug genommen auf die Begründung der Beschlüsse des Bayerischen LSG vom 05.09.2023 und 16.11.2023, L 12 KA 19/22 B ER, die sich die Kammer zu eigen macht. Die sich insoweit ergebende Einschränkung der Ansprüche ist in die Einleitung des im Tenor ausgesprochenen Verbots aufzunehmen. Sofern die Klägerin eine geringere Einschränkung des Sicherstellungsauftrags im Antrag formuliert hat, ist die Klage insoweit im Übrigen abzuweisen, da sich die von dem Gericht ausgesprochene Einschränkung im Vergleich zu der von der Klägerin in ihren Anträgen formulierten Einschränkung als Minus des mit der Klage Begehrten darstellt.
115
Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, durch das Gericht sei der Inhalt der angegebenen Selektivverträge zu prüfen. Ein nur allgemein behaupteter Selektivvertrag könne nicht als Verbots-Eingrenzung aufgenommen werden, wenn das Gericht sich nicht selbst von der Vertrags-Existenz überzeugt habe. Die Kammer sieht durchaus, dass die Klägerin im Bereich der Selektivverträge vor einem Problem steht: Sie ist nicht Vertragspartei und kann daher nicht überprüfen, ob diese Verträge tatsächlich den Anforderungen des § 140 a SGB V entsprechen und damit den Sicherstellungsauftrag (rechtmäßig) einschränken. Andererseits kann alleine eine Vermutung auf Seiten der Klägerin, dass ein als solcher bezeichneter Vertrag nach § 140 a SGB V tatsächlich die Voraussetzungen nicht erfüllt, nicht dazu führen, Selektivverträge insgesamt nicht oder nur nach Prüfung der Verträge auf ihren Inhalt aus dem ausgesprochenen Verbot auszunehmen. Vertragspartner dieser Verträge sind auf der einen Seite immer die Krankenkassen. Diese sind wie die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetze gebunden. Somit spricht eine erhebliche Vermutung dafür, dass als Selektivverträge bezeichnete Verträge den Anforderungen des § 140 a SGB V gerecht werden. Wenn die Klägerin der Ansicht ist, wie sie dies im Rahmen der Termine am Sozialgericht erwähnt hat, aufgrund der ihr vorliegenden Abrechnungen Anhaltspunkte zu haben, dass ein solcher Vertrag nicht den Anforderungen des § 140 a SGB V gerecht wird, ist es ihr unbenommen, die ihr möglichen rechtlichen Schritte gegen die nicht korrekte Abrechnung einzuleiten. In diesem Zusammenhang dürfte dann auch, sofern es für die Beurteilung des Sachverhaltes darauf ankommt, ein Anspruch ihrerseits auf Vorlage des ihrer Ansicht nach nur behaupteten Selektivvertrages bestehen.
116
4. Der von der Beklagten zu 1) mehrfach erhobene Einwand, die von der Klägerin wiedergegebenen Nutzungsbedingungen beträfen nicht das Leistungsangebot Videodienst, sondern die von ihr darüber hinaus angebotenen Leistungen, hinsichtlich derer der Klägerin kein Sicherstellungsauftrag zustehe, verfängt nicht. Auf der Homepage der Beklagten zu 1) sind nicht mehrere Nutzungsbedingungen für gesetzlich Versicherte in Bayern (einmal Nutzungsbedingungen Videodienst, einmal Nutzungsbedingungen weitere Leistungen/Services), sondern nur einheitliche Nutzungsbedingungen für gesetzlich Versicherte in Bayern hinterlegt. Diesen lässt sich eine Unterscheidung zwischen Videodienst und anderen Leistungen nicht entnehmen. In § 4 der Nutzungsbedingungen wird lediglich darauf hingewiesen, dass für einige Services der Plattform eine Registrierung erforderlich ist, diese Services werden aber nicht explizit benannt. Eine Differenzierung in den weiteren Regelungen der Nutzungsbedingungen nach Videodienst und weiteren Services erfolgt nicht.
117
II. Zu den einzelnen Anträgen:
1. Antrag 1.1
118
Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Sie macht zu Recht geltend, die Beklagte führe unzulässig eine Patientenakte und greife damit in den gesetzlich vorgegebenen Regelungsrahmen ein, den sie durch den Sicherstellungsauftrag zu bewahren habe.
119
Sofern die Beklagte zu 1) geltend macht, sie führe keine Patientenakte, sondern nur eine elektronische Dokumentation, verfängt dies nach Ansicht der Kammer nicht. Die Beklagte zu 1) bietet die Nutzung eines elektronischen Dokumentenordners an. Es ist nicht ersichtlich, worum es sich hierbei handeln soll, wenn nicht um eine Patientenakte. Die Beklagte zu 1) legt selbst dar, dass der Arzt in den von ihr angelegten elektronischen Ordnern seine Behandlungsdokumentationen ablegen soll.
120
Die Beklagte zu 1) ist aber nicht berechtigt, für den Arzt eine Patientenakte zu führen, auch nicht, falls der Patient seine Einwilligung zur Speicherung der Daten erteilt hat. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich, wie auch das Bayerische Landessozialgericht in seinem Beschluss vom 26.06.2023, L 12 KA 19/22 B ER, festgestellt hat, um eine zertifizierte Videodienstanbieterin i. S. v. § 395 Abs. 1 SGB V i. V. m. Anlage 31b zum BMV-Ä. Als solche beschränkt sich ihre Mitwirkung an der ambulanten Versorgung der gesetzlich Versicherten allein auf die technische Durchführung der Videosprechstunde. Sonstige Aufgaben oder Befugnisse hinsichtlich der Patientenbetreuung oder -steuerung sind im SGB V oder in den Anlagen zum BMV-Ä nicht vorgesehen. Damit ergibt sich aus der Systematik der Regelung der Aufgaben, Rechte und Pflichten des zertifizierten Videodienstanbieters, dass keine Aufgaben, Rechte und Pflichten, deren Erfüllung dem Vertragsarzt obliegen, von diesem an den Videodienstanbieter übertragen werden dürfen, sofern sich entsprechendes nicht als unerlässlicher Annex der Aufgaben der technischen Durchführung der Videosprechstunde selbst ergibt.
121
Die Führung einer Patientenakte bei der Beklagten zu 1) verstößt auch gegen § 630 f BGB. Nach dieser Regelung liegt die Pflicht zur Führung der Patientenakte alleine beim Arzt. Die Beklagte zu 1) kann insofern nicht erfolgreich darauf verweisen, dass Ärzte sich für die Führung von Patientenakten externer Dienstleister bedienen dürften. Wenn man die externe Speicherung von Patientendaten wie beispielsweise in einer Cloud, datenschutzrechtlich überhaupt für unbedenklich hält, müssen technische und organisatorische Sicherheitsmaßnahmen gemäß Art. 32 DSGVO ergriffen werden; die Ärzte müssen die Dienstleister auf die Sensibilität der Daten aufmerksam machen und zur Geheimhaltung verpflichten, § 203 Abs. 4 Nr. 2 StGB. Nach § 22 Abs. 2 BDSG sind spezifische Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die bei der Beklagten zu 1) geführten Dokumentenordner in ähnlicher Weise geführt werden, die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen ergriffen wurden und seitens der Ärzte ein Hinweis auf die Schweigepflicht erfolgt.
122
Auch soweit § 341 SGB V die elektronische Patientenakte regelt, ergibt sich hieraus keine Berechtigung der Beklagten zu 1), eine Patientenakte zu führen. Denn bei der in § 341 SGB V geregelten Akte handelt es sich um eine versichertengeführte Akte.
123
Ist die Beklagte zu 1) aber nicht berechtigt, eine Patientenakte zu führen, kann eine datenschutzrechtliche Einwilligung des Versicherten diese Berechtigung nicht begründen. Denn mit dieser Einwilligung kann alleine die Berechtigung geschaffen werden, die Daten zu verarbeiten. Sie kann aber nicht die darüber hinausgehende Berechtigung begründen, Datenverarbeitungsvorgänge durchzuführen, die gesetzlich anderen Personen zugewiesen sind.
124
Die Anlage eines elektronischen Dokumentenordners stellt einerseits ein Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben der vertragsärztlichen Versorgung und damit einen Eingriff in den Sicherstellungsauftrag der Klägerin dar. Weiter ist in der Regelung des § 630 f eine Marktverhaltensnorm zu sehen, so dass ein Verstoß gegen §§ 8, 3 UWG gegeben ist.
2. Antrag 1.2
125
Ausgehend vom Klageantrag und der Begründung ist Gegenstand des Antrags alleine der Zugang zur Videosprechstunde ohne Registrierung. Hiervon ausgehend ist der Antrag begründet. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 Anlage 31 b BMV-Ä a.F. sowie nach § 5 Abs. 1 Nr. 8 Anlage 31 b n. F. muss der Versicherte den Videodienst nutzen können, ohne sich vorher registrieren zu müssen. Nach der neuen Fassung ist weiter den Versicherten ohne Registrierung ein leichter Zugang zur Videosprechstunde, insbesondere ohne weitere Aufforderung zur Registrierung, zu ermöglichen. Den Versicherten ohne Registrierung ist ein deutlich sichtbarer Zugang zur Videosprechstunde auf allen unterstützen Plattformen (app- oder webbasiert) anzubieten.
126
Vor Einleitung des ER Verfahrens S 20 KA 326/21 hat das Leistungsangebot der Beklagten zu 1) gegen diese Anforderung verstoßen. Zunächst war die Nutzung des Videodienstes nur gegen Registrierung möglich, wie sich aus den eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer GF3 und GF1, Beklagte zu 2), vom 28.01.2022 ergibt. In diesen wird ausgeführt, dass für noch nicht registrierte Patienten im Rahmen der Terminanfrage eine Registrierung erfolgt. In der Folgezeit war neben dem Zugang mit Registrierung die Nutzung der Videosprechstunde über Kontaktaufnahme per E-Mail möglich. Hierin ist aber kein leichter Zugang zur Videosprechstunde im Sinne der Regelung zu sehen. Denn der Patient konnte den Zugang zur Videosprechstunde nicht selbst herstellen, sondern war auf Mitarbeit und Rückantwort durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) angewiesen.
127
Die Beklagte zu 1) ist dem nicht grundsätzlich entgegen getreten. Sie macht vielmehr geltend, ein Registrierungserfordernis gelte nicht für die Nutzung des Videodienstes, sondern nur für ihre anderweitigen, auf der Service Plattform angebotenen Leistungen. Die Beklagte zu 1) bestreitet aber nicht, dass in der Vergangenheit der Zugang zum Videodienst nur mit Registrierung möglich war. Dies reicht aus, den Unterlassungsanspruch zu begründen, da die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat.
128
Mit dem Verstoß gegen die Vorgaben des § 5 Abs. 1 Nr. 8 Anlage 31 b BV Ä, der eine Regelung der vertragsärztlichen Versorgung enthält, liegt ein Eingriff in den Sicherstellungsauftrag der Klägerin vor.
3. Antrag 1.3
129
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB analog zu, weil die Verfahrensabläufe bei der Beklagten zu 1) das Recht der gesetzlich Versicherten in Bayern aus § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB V verletzt haben und damit der Sicherstellungsauftrag der Klägerin berührt ist. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 SGB V steht den gesetzlich Versicherten das Recht zu, den behandelnden Arzt unter den zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungsträgern frei wählen können. Auf der Plattform der Beklagten zu 1) konnten die gesetzlich Versicherten vor Anhängigkeit des Verfahrens S 20 KA 326/21 den Arzt, der die Videosprechstunde durchführen sollte, jedoch nicht frei wählen. Dies ergibt sich aus den eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer GF3 und GF1, der Beklagten zu 2), vom 28.01.2022. Ausweislich der dort geschilderten Abläufe konnten die gesetzlich Versicherten nach Registrierung/Einloggen lediglich einen Zeitraum auswählen, in dem sie sich die Videosprechstunde einrichten konnten. Die über die Terminanfrage informierten Ärzte entschieden dann, ob sie den Termin übernehmen oder nicht. Damit hatten die Versicherten nicht die Möglichkeit, selbst unter den Ärzten auszuwählen, die über die Beklagte zu 1) Videosprechstunden anbieten.
130
Selbst wenn, wie die Beklagte zu 1) jetzt vorträgt, die Telemedizinischen Assistenten nicht den „passenden“ Arzt heraussuchten, sondern die Terminanfrage des Versicherten für alle Ärzte entsprechend der vom Patienten getroffenen Vorauswahl eingestellt haben und die Ärzte entscheiden konnten, ob sie die Terminanfrage annehmen, war das Recht auf freie Arztwahl verletzt. Denn auch in diesem Ablauf konnte der Versicherte nicht selbst einen Arzt wählen.
131
Die Beklagte zu 1) kann sich insofern auch nicht auf § 9 Abs. 2 der neuen Anlage 31 c zum BMV-Ä berufen und geltend machen, diese Regelung stelle ausdrücklich klar, dass eine Vermittlung von Videosprechstunden neben dem elektronischen System der Kassenärztlichen Bundesvereinigung auch durch „andere Anbieter“ erfolgen könne. Denn auch wenn nach dieser Regelung neben der Klägerin auch die Beklagte zu 1) berechtigt ist, die Durchführung von Videosprechstunden anzubieten, folgt hieraus nicht, dass sie dabei nicht auch das Recht auf freie Arztwahl der Versicherten sicherzustellen hat.
132
Die Beklagte zu 1) kann auch insofern nicht erfolgreich einwenden, sie habe ihre Prozesse für die in Bayern wohnhaften Versicherten zwischenzeitlich abgeändert. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
4. Antrag 1.4
133
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Übermittlung der geschilderten Symptome zu, es sei denn, der Versicherte stimmt nach Beginn der Videosprechstunde zu. Wie dargelegt, ist die Teilnahme der Beklagten zu 1) an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung auf die technische Durchführung der Videosprechstunde beschränkt, da sie keine Leistungsträgerin, sondern zertifizierter Videodienstanbieter ist. Für die Zulässigkeit der Übermittlung der genannten Daten kann sich die Beklagte zu 1) nicht auf die Delegationsvereinbarung berufen, die zwischen ihr und den Ärzten abgeschlossen wird, die über ihre Plattform Videosprechstunden anbieten. Denn diese Delegationsvereinbarung entspricht nicht den Anforderungen, die nach Anlage 24 BMV-Ä an eine solche Vereinbarung zu stellen sind. Nach § 4 Abs. 1 der Anlage entscheidet der Arzt, ob und an wen er eine Leistung delegiert. Nach § 4 Abs. 2 der Anlage hat der Arzt sicherzustellen, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner beruflichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeiten und Kenntnisse für die Erbringung der delegierten Leistung geeignet ist (Auswahlpflicht). Er hat ihn zur selbständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung anzuleiten (Anleitungspflicht) sowie regelmäßig zu überwachen (Überwachungspflicht). Die Qualifikation des Mitarbeiters ist ausschlaggebend für den Umfang der Anleitung und der Überwachung. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, wie Ärzte, die Videosprechstunden über die Beklagte zu 1) anbieten, diesen Verpflichtungen nachkommen können sollen. Davon abgesehen, dass der Arzt erst von einem Vorgang erfährt, wenn die vorbereitende Bearbeitung der Anfrage eines gesetzlich Versicherten erfolgt ist (siehe auch BayLSG, Beschluss vom 23.06.2023, L 12 KA 19/22 B ER), wurden die Telemedizinischen Assistenten von der Beklagten zu 1) ausgewählt und angestellt, der Arzt hat keine Möglichkeit auszuwählen, welcher für ihn tätig werden soll.
134
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Gründe des Beschlusses des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26.06.2023, L 12 KA 19/22 B ER, die sich die Kammer zu eigen macht.
135
Die Beklagte zu 1) kann sich insofern auch nicht erfolgreich auf die zum 01.09.2025 in Kraft tretende Regelung in § 9 Abs. 2 Anlage 31 c zum BMV-Ä über ein zwingend durchzuführendes strukturiertes Ersteinschätzungsverfahren berufen. Davon abgesehen, dass diese Regelung erst am 01.09.2025 in Kraft tritt, handelt es sich bei der beanstandeten Verfahrensweise nicht um ein strukturiertes Ersteinschätzungsverfahren.
136
Durch die Vorgehensweise wird der Sicherstellungsauftrag der Klägerin in doppelter Hinsicht beeinträchtigt. Zum einen findet keine ordnungsgemäße Delegation seitens des Arztes auf nichtärztliches Personal statt. Zum anderen wird das Recht des Patienten auf freie Arztwahl beeinträchtigt. Denn die Erhebung der Daten und die Weiterleitung an den Arzt birgt die Gefahr, dass bereits der Zugang zur Nutzung der Plattform der Beklagten nicht ermöglicht wird, wenn Symptome nicht geschildert werden. Die Übermittlung der Angaben an den Arzt vor Aufnahme der Behandlung birgt darüber hinaus die Gefahr, dass dieser aufgrund der Angaben des Versicherten die Behandlung nicht übernimmt.
5. Antrag 1.5
137
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) beanspruchen, es zu unterlassen unter Verwendung eines Fragebogens durch nichtärztliches Personal im Vorfeld des Kontaktes mit dem Arzt und der Behandlung beurteilen zu lassen, ob ein gesetzlich Versicherter zur Behandlung im Rahmen einer Videosprechstunde bereit ist. Die Beklagte zu 1) ist nicht berechtigt, eine solche Einschätzung vornehmen zu lassen. Dass die Beklagte eine solche Ersteinschätzung hat durchführen lassen, ergibt sich für die Kammer aus der mit den Ärzten abgeschlossenen Delegationsvereinbarung sowie den eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer GF3 und GF1, Beklagte zu 2), vom 28.01.2022.
138
Der vorgelegten Delegationsvereinbarung ist zu entnehmen, dass die Telemedizinischen Assistenten – als sie noch zum Einsatz gekommen sind – auch folgende Leistungen erbracht haben:
- Beurteilung anhand von ärztlich erarbeiteten Leitlinien, ob das Anliegen des Patienten überhaupt für eine telemedizinische Behandlung geeignet ist.
- Beurteilung anhand von klassischen Notfallleitlinien, ob ein Notfall vorliegt und der Patient daher in die Notfallaufnahme vor Ort muss.
139
In den eidesstattlichen Versicherungen wird dargelegt, dass die Telemedizinischen Assistenten Notfälle ausgesondert haben. Darüber hinaus entschieden sie letztlich, ob Terminanfragen den Ärzten als Termin eingestellt wurden.
140
Die Beklagte zu 1) ist nicht berechtigt, eine solche Einschätzung vornehmen zu lassen. Wie bereits oben dargelegt, ist die Teilnahme der Beklagten zu 1) als zertifizierter Videodienstanbieterin an der vertragsärztlichen Versorgung auf die technische Durchführung der Videosprechstunden beschränkt. Sie kann sich für die streitgegenständliche Leistung auch nicht auf die Delegationsvereinbarung berufen, die zwischen ihr und den Ärzten abgeschlossen wird, die über ihre Plattform Videosprechstunden anbieten. Insofern wird Bezug genommen auf die Ausführungen zu Antrag 1.4.
141
Die Beklagte zu 1) kann sich nicht erfolgreich auf die zum 01.09.2025 in Kraft tretende Regelung in § 9 Abs. 2 Anlage 31 c zum BMV-Ä über ein zwingend durchzuführendes strukturiertes Ersteinschätzungsverfahren berufen. Davon abgesehen, dass diese Regelung noch nicht in Kraft ist, muss auch die Durchführung des Verfahrens den weiteren Vorgaben des Krankenversicherungsrechts entsprechen. D.h., dass auch für die Durchführung des Verfahrens durch nichtärztliches Personal eine wirksame Delegationsvereinbarung bestehen muss.
142
Zwar hat die Beklagte zu 1) die Abläufe zwischenzeitlich dahin abgeändert, dass keine Telemedizinischen Assistenten mehr tätig werden. Dies steht einem Unterlassungsanspruch der Klägerin aber nicht entgegen, da die Beklagte zu 1) bestritten hat, dass mit dem beschriebenen Einsatz von Telemedizinischen Assistenten ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 SGB V vorlag, und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat.
143
Auch durch das mit dem vorliegenden Klageantrag beanstandete Vorgehen wird der Sicherstellungsauftrag der Klägerin beeinträchtigt, da es gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V und § 4 Anlage 24 BMV-Ä verstößt.
144
Die Unterlassungsansprüche 1.1. bis 1.5 sind entsprechend dem Antrag der Klägerin für die Erhebung und Speicherung der genannten Daten einzuschränken, damit die Beklagte zu 1) Videodienste anbieten kann. Sofern das Bayerische Landessozialgericht es auch für zulässig erachtet hat, dass die Beklagte zu 1) gemeldete Abrechnungsziffern speichert, ist diese Einschränkung des Unterlassungsanspruchs entsprechend dem Antrag der Klägerin nicht aufrecht zu erhalten. Wie ausgeführt werden wird, ist die Beklagte zu 1) nicht berechtigt, in der konkret gewählten Form ein Nutzungsentgelt von den Vertragsärzten zu verlangen. Damit besteht kein berechtigtes Interesse der Beklagten, Abrechnungsziffern zu speichern, und kein notwendiger Zusammenhang mit der Tätigkeit als Videodienstanbieter.
6. Antrag 2.2
145
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) hinsichtlich der Werbung
„Tschüss Wartezimmer.
Hallo Online-Arzt.
Arztgespräch, Privatrezept und Krankschreibung in Minuten.“
ein Unterlassungsanspruch zu, da diese Werbung gegen § 9 HWG verstößt.
146
Nach § 9 Satz 1 HWG ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung), unzulässig. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist Satz 1 nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
147
Bei der Auslegung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG kommt es im Ausgangspunkt auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung an, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl nicht näher individualisierter Personen richtet. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des Ausnahmetatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten Rechnung tragen wollte und von der Einhaltung anerkannter fachlicher Standards bereits dann ausgegangen ist, wenn danach eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einem dynamischen Prozess ausgegangen ist, in dem sich mit dem Fortschritt der technischen Möglichkeiten auch der anerkannte fachliche Standard ändern kann (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 51, zitiert nach Juris). Daher kann nicht davon ausgegangen werden, die ärztliche Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient in physischer Präsenz stelle weiterhin den „Goldstandard“ ärztlichen Handelns dar und jeder Krankheitsverdacht erfordere grundsätzlich eine Basisuntersuchung (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 52, zitiert nach Juris).
148
Der in § 9 Satz 2 HWG verwendete Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist zudem unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff gemäß § 630 a Abs. 2 BGB und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen und nicht unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 4 der Berufsordnung. Nach dieser Bestimmung hat die Behandlung im Rahmen eines medizinischen Behandlungsvertrags nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 53, zitiert nach Juris). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Hiernach erscheint es sachgerecht, den für die pflichtgemäße Erfüllung der dem Arzt aus dem Behandlungsvertrag erwachsenden Pflichten maßgeblichen Begriff auch für die Frage fruchtbar zu machen, ob diese Pflichten eine Fernbehandlung zulassen und deshalb für eine Fernbehandlung geworben werden darf. Zudem ermöglicht ein solcher Gleichklang bei der Auslegung den Rückgriff auf die umfangreiche Rechtsprechung zu § 630 a Abs. 2 BGB und dient damit der vorhersehbaren und rechtssicheren Anwendung des Erlaubnistatbestands gemäß § 9 Satz 2 HWG. Bei der Bestimmung der anerkannten fachlichen Standards können sowohl die Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften als auch die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V Berücksichtigung finden. Mit einer an § 630 a Abs. 2 BGB orientierten Auslegung wird damit dem vom Gesetzgeber verfolgten Anliegen entsprochen, einen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Zulässigkeit der Werbung für eine Fernbehandlung zugrunde zu legen und zudem mit der Schaffung des § 9 Satz 2 HWG der Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten durch die dynamische Ausbildung und Anpassung von Standards Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 54, zitiert nach Juris). Die in § 7 Abs. 4 MBO-Ä n. F. getroffene berufsrechtliche Regelung ist dagegen für die Auslegung von § 9 Satz 2 HWG nicht zielführend, da sie keinen abstrakt-generalisierenden Maßstab für die Beurteilung von an eine Vielzahl von nicht näher individualisierten Personen gerichteter Werbung bietet (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 55, zitiert nach Juris).
149
Mit der streitgegenständlichen Werbung bewirbt die Beklagte ein umfassendes, nicht auf bestimmte Krankheitsbilder eingeschränktes digitales Primärversorgungsmodell (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 61, zitiert nach Juris). Die Kombination „Tschüss Wartezimmer“ und „Hallo Online Arzt“ enthält die Aussage, dass die ärztliche Versorgung ohne einen „klassischen“ Arztbesuch möglich ist. Diese Aussage wird durch den Zusatz „Arztgespräch, Privatrezept und Krankschreibung in Minuten“ verstärkt. Denn letztlich handelt es sich bei diesen Leistungen um das, was ein erkrankter Versicherter erwartet, wenn er davon ausgeht, dass er so erkrankt ist, dass ein Arztbesuch erforderlich ist, weil er eine Medikation benötigt und er arbeitsunfähig ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird mit der Werbung in der Kombination der zitierten Darstellungen nicht nur vermittelt, dass ein vereinfachter Zugang zu einem behandelnden Arzt ohne lange Wartezeit in vollen Wartezimmern besteht. Gegen dieses Verständnis spricht schon die Einleitung „Tschüss Wartezimmer. Hallo Online Arzt.“, die durch die Verwendung von Verabschiedung und Begrüßung eine endgültige Abkehr vom klassischen Arztbesuch darstellt. Zudem führt auch die Auslegung im Sinne der Beklagten zu 1) nicht dazu, dass ein Verstoß gegen § 9 Satz 2 HWG nicht angenommen kann. Denn auch die Aussage, dass kurzfristige eine Behandlung ohne Wartezeit im Wartezimmer möglich ist, beinhaltet die Aussage, dass bei jeder Erkrankung ein klassischer Arztbesuch nicht erforderlich ist und bewirbt damit eine umfassende Versorgung.
150
Die Beklagte zu 1) kann auch nicht darauf verweisen, dass die Werbung auf solche Indikationen beschränkt sei, die aus medizinischer Sicht telemedizinisch behandelbar sind. Patienten würden durch einen Sternchen-Verweis ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die telemedizinische Behandlung nur im Einzelfall möglich ist. Ebenso kann zugunsten der Beklagten nicht berücksichtigt werden, dass den von der Werbung angesprochenen potenziellen Patienten eventuell bewusst sein wird, dass im Wege einer Fernbehandlung in tatsächlicher Hinsicht nur begrenzte Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten des Arztes bestehen, also je nach Krankheitsbild weitergehende Untersuchungen und ärztliche Eingriffe erforderlich sein könnten (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 61, zitiert nach Juris). Denn in dem gegebenen Kontext ist insbesondere zu berücksichtigen, dass bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen sind, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. Diese Grundsätze gelten mit Blick auf die hohe Wertigkeit der durch § 9 HWG geschützten Gesundheitsinteressen auch für die Beurteilung einer Werbung für Fernbehandlungen im Sinne von Satz 2 dieser Vorschrift (BGH, Urteil vom 09.12.2021, I ZR 146/20, Rn. 62, zitiert nach Juris). An dieser erforderlichen Richtigkeit und Klarheit fehlt es vorliegend. Der von der Beklagten zu 1) genannte Sternchen-Hinweis findet sich auf dem von ihr vorgelegten Screenshot nicht. Zwar beinhaltet die Seite abgesetzt von der beanstandeten Werbung einen Hinweis auf die Berufsordnung und den erforderlichen persönlichen Kontakt sowie einen Hinweis, dass eine ausschließlich telemedizinische Behandlung nur möglich ist, wenn dies ärztlich vertretbar ist. Im Hinblick auf die fehlende räumliche Nähe zu der beanstandeten Werbung und die Trennung von ihr durch andere Hinweise sind diese Hinweise jedoch nicht geeignet, die erforderliche Klarheit der Werbeaussage zu begründen.
151
Dieser Verstoß gegen § 9 Satz 2 HWG begründet einen Unterlassungsanspruch der Klägerin. Zum einen verletzt er ihren Sicherstellungsauftrag. Zum anderen handelt es sich bei § 9 Satz 2 HWG um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.
7. Antrag 2.4
152
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) verlangen, dass sie die konkrete Bewerbung der DiGA S1. für die Diagnosen F32 und F33 unterlässt. Diese verstößt gegen § 5 Abs. 1 UWG. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
153
Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen.
154
Die Bewerbung des Angebotes, über eine Videosprechstunde die Verordnung der DiGA S1. zu ermöglichen, ist unlauter in diesem Sinn. Sie enthält unwahre Angaben über die wesentlichen Merkmale des Anwendungsbereiches der S1.. Unstreitig kann die S1. nur für die Diagnosen F32.0, F32.1, F33.0 und F33.1 verordnet werden. Sie ist also nicht anwendbar für die Diagnosen F32.2, F32.3, F33.2 und F33.3. Indem die Beklagte zu 1) auf ihrer Homepage zum Anwendungsbereich der S1. angibt: „Diagnose: Einzelne oder wiederkehrende depressive Episoden (ICD-Diagnosen F32 oder F33)“ erweckt sie den unzutreffenden Eindruck, dass der Anwendungsbereich der S1. auch die Diagnosen F 32.2, F. 32.3, F 33.2 und F 33.3 umfasst. Es liegt auch eine unlautere Irreführung vor. Die Angabe entspricht nicht der für die Beklagte zu 1) geltenden unternehmerischen Sorgfalt und ist geeignet, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinträchtigen (Seichter jurisPK-UWG, 5. Auflage, Stand 29.04.2022, Diekmann, § 5 UWG Rn. 17). Denn sie stellt eine produktbezogene Irreführung dar (Seichter jurisPK-UWG, 5. Auflage, Stand 29.04.2022, Diekmann, § 5 UWG Rn. 19). Die Beklagte zu 1) erweckt den Eindruck, dass die S1. einen wesentlich weitgehenderen Anwendungsbereich hat, als es tatsächlich der Fall ist. Damit ist die Angabe geeignet, Versicherte zu veranlassen, eine Videosprechstunde über die Beklagte zu 1) in Anspruch zu nehmen, um sich die S1. verordnen zu lassen.
155
Der Einwand der Beklagten zu 1), den Versicherten seien die Differenzierungen hinsichtlich der ICD Klassifikation und der Bedeutung für sie nicht bekannt, verfängt in zweifacher Hinsicht nicht. Einerseits verfolgen Versicherte durchaus aufmerksam, welche Diagnosen für sie gestellt werden und welche ICD Codierungen verwendet werden. Andererseits erweckt die beanstandete Aussage gerade bei Versicherten, denen nicht bekannt ist, dass die ICD F32 und F33 mehrere Unterdiagnosen umfassen, den Eindruck, dass die S1. in jedem Fall für sie in Betracht kommt.
8. Antrag 2.5
156
Demgegenüber hat der Klageantrag zu 2.5 in der Sache keinen Erfolg. Bei wörtlicher Auslegung des Klageantrags, der sich auf Beratung bezieht, fehlt es bereits an einem Handeln der Beklagten zu 1), das eine Wiederholungsgefahr begründen könnte. Die Beklagte zu 1) weist zu Recht darauf hin, dass sie gesetzlich Versicherte nicht berät oder beraten lässt. Ihr Leistungsangebot bezieht sich alleine auf die Bereitstellung der Infrastruktur für Videosprechstunden und die Herstellung des Kontakts zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsärzten.
157
Sofern aufgrund des Vortrags der Klägerin der Antrag dahin zu verstehen ist, dass der Beklagten zu 1) während der Bereitschaftsdienstzeiten die Tätigkeit als Videodienstanbieter und die Herstellung eines Kontakts zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsärzten zur Durchführung einer Videosprechstunde untersagt werden soll, greift diese Leistung der Beklagten zu 1) nicht rechtswidrig in den Sicherstellungsauftrag der Klägerin ein.
158
Die Klägerin macht geltend, aus ihrem in § 75 SGB V niedergelegten Sicherstellungsauftrag folge, dass sie das ausschließliche Recht habe, während der Bereitschaftsdienstzeiten im Sinne der Bayerischen Bereitschaftsdienstordnung gesetzlich Versicherte zu beraten oder beraten zu lassen. Nach Ansicht der Kammer verletzt das Ermöglichen von Videosprechstunden und die Tätigkeit der Beklagten zu 2) als Videodienstanbieter während der Bereitschaftsdienstzeiten den Sicherstellungsauftrag der Klägerin jedoch nicht.
159
Der Sicherstellungsauftrag verpflichtet die Klägerin nach § 75 Abs. 1 SGB V die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs. 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen.
160
Der Sicherstellungsauftrag umfasst nach § 75 Abs. 1 a SGB V die angemessene und zeitnahe Zurverfügungstellung der vertragsärztlichen Versorgung. Hierzu informieren die Kassenärztlichen Vereinigungen die gesetzlich Versicherten im Internet in geeigneter Weise bundesweit einheitlich über die Sprechstundenzeiten der Vertragsärzte und über die Zugangsmöglichkeiten von Menschen mit Behinderungen zur Versorgung (Barrierefreiheit) und richten Terminservicestellen ein, die spätestens zum 01.01.2020 für 24 Stunden täglich an sieben Tagen in der Woche unter einer bundesweit einheitlichen Telefonnummer erreichbar sein müssen. Nach § 75 Abs. 1 b SGB V umfasst der Sicherstellungsauftrag nach Absatz 1 auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst), nicht jedoch die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt. Im Rahmen des Notdienstes sollen die Kassenärztlichen Vereinigungen spätestens ab dem 31. März 2022 ergänzend auch telemedizinische Leistungen zur Verfügung stellen.
161
Nach Ansicht der Kammer folgt aus dem Sicherstellungsauftrag mit den in § 75 SGB V beschriebenen Verpflichtungen der Klägerin nicht im Umkehrschluss, dass sie alleine zur Sicherstellung der Versorgung der gesetzlich Versicherten berechtigt ist und nur sie während der Bereitschaftsdienstzeiten berechtigt ist, Kontakte zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsärzten herzustellen und als Videodienstanbieter tätig zu sein.
162
Ausgehend vom Wortlaut der Regelungen in § 75 SGB V beinhaltet der der Klägerin erteilte Auftrag zur Sicherstellung, dass sie verpflichtet ist, die ärztliche Versorgung der gesetzlich Versicherten abzusichern und zu gewährleisten, dies auch während der sprechstundenfreien Zeiten. Hieraus folgt für die Kammer, dass es für die sprechstundenfreien Zeiten im Verantwortungsbereich der Klägerin liegt, ein Mindestmaß an Versorgung sicherzustellen. Der Sicherstellungsauftrag hat insoweit (nur) eine Auffangfunktion.
163
Hierfür spricht nach Ansicht der Kammer auch folgende Überlegung:
164
Auch wenn unter sprechstundenfreien Zeiten die Nächte, Wochenenden und Feiertage zu verstehen sind (Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 5. Auflage (Stand: 01.04.2025), H. § 75 SGB V Rn. 133), sind Vertragsärzten keine Zeiten vorgegeben, zu denen sie Sprechstunden leisten dürfen. Demnach dürfen sie Sprechstunden auch während der sogenannten sprechstundenfreien Zeiten und damit auch während der festgelegten Bereitschaftsdienstzeiten anbieten. Wenn Vertragsärzte Sprechstunden grundsätzlich während der Bereitschaftsdienstzeiten anbieten dürfen, ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch Videosprechstunden während der Bereitschaftsdienstzeiten angeboten werden dürfen sollten und die Beklagte zu 1) nicht während dieser Zeiten als Videodienstanbieter tätig können sein soll.
165
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Sicherstellungsauftrag im Interesse der gesetzlich Versicherten besteht. Diese benötigen aber keinen Schutz vor Versorgung, die ihnen von Vertragsärzten im Rahmen ihrer Sprechstunden, und sei es im Wege einer Videosprechstunde, angeboten wird.
166
Dass die Klägerin ihren Sicherstellungsauftrag nicht auf andere übertragen darf, hat nicht zur Folge, dass andere nicht bei der Sicherstellung der Versorgung teilnehmen dürften. Auch aus den Regelungen zur Videosprechstunde im BMV-Ä und seinen Anlagen sowie zur TSS folgt kein Alleinauftrag der Klägerin. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsärzte zwar verpflichtet sind, der Terminservicestelle freie Termine zu melden, aber nicht verpflichtet sind, ein bestimmtes Kontingent an freien Stellen vorzuhalten. Mit Hilfe der TSS sollen noch freie Termine vermittelt werden, um die vorhandenen Kapazitäten zugunsten der Versicherten auszuschöpfen.
167
Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, der verpflichtend durchzuführende Bereitschaftsdienst werde ausgehöhlt und die verpflichtend am Bereitschaftsdienst teilnehmenden Ärzte verlören Verdienstmöglichkeiten, wenn die Beklagte zu 1) während der Bereitschaftsdienstzeiten als Videodienstanbieter tätig werden dürfe. Sollte sich tatsächlich durch Angebote wie das der Beklagten zu 1) die Inanspruchnahme des Bereitschaftsdienstes verringern, kann hierauf durch Anpassung der Bereitschaftsdienstzeiten bzw. des Umfangs der Heranziehung reagiert werden.
168
Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass weder der BMV-Ä noch seine Anlagen zeitliche Begrenzungen für das Angebot von Videosprechstunden enthalten, dafür, dass die Durchführung dieser Sprechstunden und daraus folgend auch die Tätigkeit als Videodienstanbieter keinen zeitlichen Begrenzungen unterliegen soll.
169
Die Klägerin kann auch nicht erfolgreich auf die Entscheidung des BSG vom 08.10.2019, B 1 A 3/19 R, Rn 25, verweisen. Der dort zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich von der vorliegenden Konstellation. Vorliegend erfolgt keine unzulässige Übertragung von Aufgaben. Vielmehr bietet die Beklagte zu 1) als zertifizierter Videodienstanbieter entsprechend der Anlage 31 b BMV-Ä Videodienste an, die der Vertragsarzt rechtlich unbedenklich in Anspruch nehmen darf. Die vertragsärztliche Leistung wird auch immer noch vom Vertragsarzt und damit vom zugelassenen Leistungsträger erbracht.
170
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der Klägerin auf die Sprechstundenzeiten und die an die Vertragsärzte gerichtete Vorgabe, dass diese bekannt zu geben sind. Diese Verpflichtung betrifft die Vertragsärzte und nicht die Beklagte zu 1). Eine Anstiftung zu einem Verstoß ist nicht ersichtlich.
171
Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 370 a SGB V berufen. Diese Vorschrift regelt Kompetenzen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung.
9. Antrag 2.6
172
Sofern die Klägerin mit dem Klageantrag 2.6 ergänzend zum Klageantrag 2.5 das Verbot erstrebt, dass die Beklagte zu 1) außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten und damit während der Zeiten der Sprechstunden berät oder beraten lässt, gilt zunächst das zu Antrag 2.5 Gesagte. Da die Beklagte zu 1) keine eigene Beratung anbietet, besteht kein dahingehender Unterlassungsanspruch.
173
Sofern auch dieser Antrag dahin zu verstehen ist, dass der Beklagten zu 1) die Tätigkeit als Videodienstanbieter außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten untersagt werden soll, gilt das zum Klageantrag 2.5 zum Inhalt des Sicherstellungsauftrages Ausgeführte entsprechend. Insbesondere steht der Klägerin nicht alleine die Befugnis zu, Kontakte zwischen gesetzlich Versicherten und Vertragsarzt herzustellen und als Videodienstanbieter tätig zu sein. Sie hat das Mindestmaß der erforderlichen Versorgung sicherzustellen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb die Beklagte zu 1) Vertragsärzten während der Sprechstundenzeiten ihren Videodienst nicht anbieten können soll. Es handelt sich um die Zeiten, zu denen der Vertragsarzt gesetzlich Versicherte behandeln muss. § 365 SGB V, der BMV-Ä, die Anlagen 31 b und c BMVÄ gestatten dem Vertragsarzt die Erbringung von Videosprechstunden unter Zuhilfenahme eines zertifizierten Videodienstanbieters. Unstreitig hat die Beklagte zu 1) die nach § 5 Abs. 2 Anlage 31 b BMV-Ä erforderlichen Nachweise erbracht.
174
Es kann sein, dass sich durch das Angebot von Videosprechstunden die Anbahnung von Kontakten zwischen Vertragsärzten und gesetzlich Versicherten verändert und ggf. auch örtliche Verschiebungen eintreten. Dies kann aber nicht der Beklagten zu 1) angelastet werden, sondern ist eine Folge der genannten Regelungen, die Videosprechstunden für zulässig erklären und die Voraussetzungen festlegen. Im Übrigen kann es auch durch Angebote anderer Dienstleister wie Y oder Z zu einer solchen Verschiebung kommen. Dies ist eine Folge des Umstandes, dass auch gesetzlich Versicherte sich die für die Auswahl eines Arztes wesentlichen Informationen über Vertragsärzte vermehrt über das Internet einholen können. Im Übrigen ist auf § 7 Anlage 31 c BMV-Ä hinzuweisen, der ab dem 01.09.2025 eine vorrangige Vergabe von Videosprechstunden an Patienten vorsieht, die ihren Wohnort oder ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in der räumlichen Nähe zum Praxissitz haben.
175
Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte zu1) als im System des SGB V unzulässige Leistungserbringerin tätig wird. Durch die Anlage 31 b BMV-Ä wird anerkannt, dass zertifizierte Videodienstanbieter in die Durchführung von Videosprechstunden eingebunden werden dürfen. Eine zeitliche Limitierung für die Leistungen von Videodienstanbietern enthalten weder die Anlage 31 b noch die Anlage 31 c BMV-Ä.
176
Andere Beeinträchtigungen des Sicherstellungsauftrages der Klägerin, die mit dem über den Videodienst hinausgehenden Leistungsangebot der Beklagten zu 1) einhergehen können, gebieten nicht die Untersagung des Videodienstes, sondern die Untersagung des konkret beanstandeten Angebots, wie die Klägerin es mit den weiteren Klageanträgen geltend macht.
10. Antrag 2.7
177
Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Nach den Erläuterungen der Klägerin zu diesem Antrag soll der Beklagten jegliche Kontaktvermittlung und jedes Tätigwerden untersagt werden, das über die Tätigkeit als Videodienstanbieter hinausgeht. Ein solch weiter Unterlassungsanspruch steht der Klägerin jedoch nicht zu.
178
Einen Unterlassungsanspruch in dem begehrten Umfang hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Ein Unterlassungsanspruch setzt grundsätzlich voraus, dass eine rechtswidrige Verletzung des Sicherstellungsauftrags der Klägerin vorliegt, deren Vorliegen eine Wiederholungsgefahr begründet. Ein Unterlassungsanspruch kann auch gegeben sein, wenn eine Verletzung droht. Der Antrag ist aber derart weit gefasst, dass nicht ersichtlich ist, welche von der Beklagten zu 1) angebotenen Leistungen und Services nach Ansicht der Klägerin Verletzungen des Sicherstellungsauftrages darstellen und daher verboten werden sollen. Aufgrund der weiten Fassung des Antrags ist auch die Abspaltung einer konkreten Verletzungshandlung nicht möglich. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag auch das Verbot von Leistungen umfasst, die offensichtlich zulässig sind. So ist beispielsweise keine Rechtsgrundlage ersichtlich, aufgrund derer der Beklagten zu 1) verboten werden könnte, vergleichbar den Angeboten von Y oder Z ein Terminbuchungsportal anzubieten.
11. Antrag 2.8
179
Der Antrag 2.8 A ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch zu, dass die Beklagte es unterlässt, von den Vertragsärzten eine Vergütung ihrer Leistungen als Videodienstanbieter in Abhängigkeit von dem erzielten Honorar nur dann zu verlangen, wenn eine Videosprechstunde zustande kommt. Die Beklagte nimmt mit dieser Regelung an einem Verstoß der Vertragsärzte gegen die Marktverhaltensnorm § 31 Abs. 1 BayBOÄ teil.
180
Nach § 31 Abs. 1 BayBOÄ ist es dem Arzt nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.
181
Das Vergütungsmodell der Beklagten zu 1) verstößt gegen diese Regelung. Denn das von dem Vertragsarzt gezahlte Entgelt stellt sich als ein Entgelt für die Zuweisung von Patienten dar. Die Beklagte weist den Vertragsärzten Patienten zu, indem sie über ihre Plattform den Kontakt zwischen dem gesetzlich Versicherten und dem Vertragsarzt herstellt und die technische Infrastruktur für die Videosprechstunde zur Verfügung stellt. Ohne ihre Dienste als Videodienstanbieter würde ein Kontakt zwischen dem gesetzlich Versicherten und dem Vertragsarzt nicht zustande kommen. Das seitens des Vertragsarztes zu zahlende Entgelt wird auch für diese Zuweisung gezahlt, da es nur anfällt, wenn eine Videosprechstunde zustande kommt. Dies belegt einen engen kausalen Zusammenhang zwischen der Vermittlung des Kontaktes gesetzlich Versicherter – Vertragsarzt und der Entstehung des Entgeltanspruchs der Beklagten. Weiter ist in der Beurteilung, wofür das Entgelt gezahlt wird, zu berücksichtigen, dass sich die Höhe des Entgeltes nach dem durch die jeweilige Videosprechstunde von dem Vertragsarzt erzielten Honorar richtet. Eine Kalkulation der Gebühr anhand der bei der Beklagten entstehenden Vorhaltekosten ist nicht ersichtlich. Somit wird auch durch die Höhe des Entgeltanspruchs kein Bezug zu anderen Parametern hergestellt, die belegen würden, dass das Entgelt nicht für die Zuweisung gezahlt wird. So könnte die Beklagte das Entgelt beispielsweise von der Dauer der Sprechstunde abhängig machen oder unabhängig von Patientenkontakten eine feste Nutzungsgebühr vereinbaren. Der Hinweis der Beklagten zu 1), das konkrete Vergütungsmodell anstelle einer festen Nutzungsgebühr verhindere, dass Ärzte dazu verleitet würden, Videosprechstunden durchzuführen, auch wenn sich das Anliegen nicht für eine Videosprechstunde eigne, um das Nutzungsentgelt wieder zu erarbeiten, verfängt nicht. Sofern die Beklagte zu 1) entsprechende Bedenken hat, kann sie auch ein Vergütungsmodell wählen, indem beispielsweise eine moderate feste Gebühr mit Vergütungsbestandteilen kombiniert wird, die in Abhängigkeit zu der Videosprechstunde stehen.
182
Zugunsten der Beklagten zu 1) kann auch nicht auf die Entscheidung des BGH vom 01.12.2020, I ZR 55/08, abgestellt werden. Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt weist wesentliche Unterschiede zum vorliegenden Fall auf. So musste in dem dort entschiedenen Fall auch der Patient eine geringe Gebühr für die Nutzung der Plattform zahlen. Wesentlich ist aber vor allem, dass in dem Modell der dortigen Plattform offen war, ob der Patient überhaupt zu dem Arzt wechselt, der das günstigere Angebot abgegeben hatte. Er konnte dessen Kostenvoranschlag auch lediglich für Verhandlungen mit dem bisherigen Arzt nutzen. Es ist auch nur in etwa einem Drittel der Fälle tatsächlich zu einem Arztwechsel gekommen. In dem vom BGH entschiedenen Fall war demnach die Anbahnung eines neuen Arzt-Patienten-Kontakts mit dem Ziel der Durchführung einer Behandlung nicht das eigentliche Ziel der Plattform. Demgegenüber zielt die von der Beklagten zu 1) angebotene Leistung gerade hierauf ab.
183
Die Entscheidung des BGH vom 15.11.2001, I ZR 275/99, stützt die rechtliche Position der Beklagten zu 1) ebenfalls nicht. Ein Verstoß gegen das Verbot, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt versprechen oder gewähren zu lassen, wurde hier verneint, weil die Ärztin die Vergütung für zusätzliche ärztliche Tätigkeiten erhalten hat. Solche liegen hier nicht vor.
184
Damit steht der Klägerin wegen wettbewerbswidrigem Verhalten ein Unterlassungsanspruch zu.
185
Der mit „insbesondere“ eingeleitete Teil des Antrags ist bei der Tenorierung nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich nach den Erläuterungen des Klägervertreters im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 20.03.2025 um Beispiele. Diese Beispiele sind für die Feststellung des zu unterlassenden Handelns nicht erforderlich.
12. Antrag 2.9
186
Der Antrag 2.9. A ist begründet. Wie dargelegt, verletzt das von der Beklagten zu 1) gewählte Vergütungsmodell den Sicherstellungsauftrag der Klägerin und stellt einen Verstoß gegen die Marktverhaltensnorm § 31 Abs. 1 BayBOÄ dar. Damit kann die Klägerin nicht nur Unterlassung der Vereinbarung einer solchen Vergütung, sondern auch die Unterlassung der tatsächlichen Umsetzung dieser Vergütung durch Rechnungstellung und Zahlung beanspruchen.
13. Antrag 2.10
187
Der Antrag ist zum Teil begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) verlangen, dass sie es unterlässt, für die Einlösung eines digitalen Rezepts als Versandapotheke „VA“ zu benennen. Die Beklagte zu 1) haftet insoweit als Teilnehmerin, weil sie Vertragsärzte, die ihre Plattform nutzen, zu einem Verstoß gegen die Marktverhaltensnormen § 31 Abs. 1 S. 5 – 7 SGB V, § 31 Abs. 2 BayBOÄ anstiftet.
188
Nach § 31 Abs. 2 BayBOÄ darf der Arzt seinen Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Apotheken empfehlen oder seine Patienten an diese verweisen. Ebenso regelt § 31 Abs. 1 Satz 5 bis 6 SGB V, dass die Versicherten unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Geltung hat, frei wählen können. Vertragsärzte dürfen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt oder aus medizinischen Gründen im Einzelfall eine Empfehlung geboten ist, weder die Versicherten dahingehend beeinflussen, Verordnungen bei einer bestimmten Apotheke oder einem sonstigen Leistungserbringer einzulösen, noch unmittelbar oder mittelbar Verordnungen bestimmten Apotheken oder sonstigen Leistungserbringern zuweisen. Die Sätze 5 und 6 gelten auch bei der Einlösung von elektronischen Verordnungen.
189
Nach Ansicht der Kammer liegt mit der Benennung von VA. als Versandapotheke auf dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) eine unzulässige Verweisung im Sinne dieser Vorschriften vor. Dem steht nicht entgegen, dass die die Plattform der Beklagten nutzenden Vertragsärzte ggf. im Einzelfall gar nicht konkret auf die Möglichkeit, über die Plattform der Beklagten zu 1) Rezepte einzulösen und auf die Versandapotheke VA hinweisen. Ausreichend für einen Verstoß gegen das Verbot ist es, wenn der Arzt dem Versicherten eine bestimmte Apotheke nahelegt (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011, I ZR 111/08, Rn. 27, zitiert nach Juris). Eine solches Nahelegen der Versandapotheke VA ergibt sich aus dem Umstand, dass der Vertragsarzt seine Videosprechstunde über die Beklagte zu 1) erbringt und dem Versicherten der Zugang zu der Videosprechstunde nur über die Homepage der Beklagten zu 1) möglich ist. Es ist offensichtlich, dass der gesetzlich Versicherte, der bereits beim Öffnen der Homepage der Beklagten zu 1) darauf hingewiesen wird, dass ein Rezept ausgestellt werden kann, und unter „häufige Fragen“ Hinweise zur Ausstellung von Rezepten einsehen kann, den Hinweisen zur Einlösung des Rezepts auf der Homepage der Beklagten zu 1) nachgehen wird, wenn ihm ein solches ausgestellt wurde. Dem Vertragsarzt sind daher die werbenden Anpreisungen der Beklagten zuzurechnen und damit auch die Benennung der Versandapotheke VA. Dies entspricht auch der Wertung, die in der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 31 Abs. 1 SGB V durch die Sätze 6 bis 7 zum 20.10.2020 zum Ausdruck kommt.
190
Da sich der Verstoß der Vertragsärzte, die die Beklagte zu 1) als Videodienstanbieter nutzen, gegen § 31 Abs. 2 BayBOÄ aus der Gestaltung der Homepage der Beklagten zu 1) ergibt, kann die Beklagte zu 1) auch nicht erfolgreich einwenden, sie verpflichte die Vertragsärzte, ihre vertragsärztlichen Verpflichtungen einzuhalten.
191
Der sich hiermit ergebende Unterlassungsanspruch der Klägerin schließt aber nicht das Verbot ein, dass die Beklagte zu 1) Rezepte an die Versandapotheke VA weiterleitet, sofern sich ein gesetzlich Versicherter entschieden hat, das ihm ausgestellte Rezept in dieser Apotheke einzulösen. Nicht zu akzeptieren ist alleine die Benennung von VA. auf der Homepage der Beklagten zu 1). Die Klage ist daher hinsichtlich der Weiterleitung abzuweisen.
14. Antrag 2.11
192
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch zu hinsichtlich der Bewerbung auf dem Internetauftritt der Beklagten „Wir finden schnellstmöglich den geeigneten Arzt für Ihr Anliegen und garantieren Ihnen so die bestmögliche medizinische Versorgung.“, „Das B. Versprechen“, „Erfahrene Fachärzte: Schnellstmöglich für Sie.“
193
Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dieser Werbung um eine unzulässige vergleichende Werbung im Sinne des § 27 Abs. 3 Satz 1 BayBOÄ handelt. Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Leistungsbeschreibung und Bewerbung des Leistungsangebotes der Beklagten zu 1) ist unlauter im oben beschrieben Sinn dieser Vorschrift. Es handelt sich um eine irreführende geschäftliche Handlung, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Denn die Werbung enthält unwahre Angaben über die Verfügbarkeit der angebotenen Leistung.
194
Der Beklagten zu 1) ist zuzugestehen, dass der Geschäftsverkehr die Formulierung „schnellstmöglich und bestmöglich“ als reklamehafte Übertreibungen wertet. Solche beinhalten keine Irreführung, da der Verkehr die Angaben als Tatsachenbehauptung nicht ernst nimmt. Allerdings können Verbraucher diesen Anpreisungen doch einen nachprüfbaren Tatsachenkern entnehmen, der zutreffen muss (Köhler/Feddersen, UWG, 43. Auflage 2025, Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 1.128). Vorliegend besteht der Tatsachenkern darin, dass zeitnah eine Videosprechstunde mit einem Arzt der richtigen Fachrichtung zustande kommen wird. Dieser Tatsachenkern ist nicht korrekt. Dies ergibt sich bereits aus den eidesstattlichen Versicherungen vom 28.01.2022. In diesen haben die Geschäftsführer GF3 und GF1, Beklagte zu 2), bestätigt, dass es hin und wieder vorgekommen ist, dass Terminanfragen von Patienten gänzlich unbeantwortet blieben.
195
Die Werbung ist auch geeignet, den Versicherten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Denn sie ist geeignet, den Versicherten dazu zu veranlassen, auf der Internetseite der Beklagten den Prozess „Arztgespräch vereinbaren“ einzuleiten, anstatt direkt die Sprechstunde eines Arztes aufzusuchen oder einen Termin bei einem Arzt zu vereinbaren.
15. Antrag 2.12
196
Die Klägerin kann die Beklagte zu 1) auf Unterlassung der Werbung „von überall“ in Anspruch nehmen. Mit dieser Werbung stiftet die Beklagte zu 1) die Vertragsärzte zu einem Verstoß gegen die Marktverhaltensnorm § 3 Anlage 31 b BMV-Ä an.
197
Mit der Werbung „von überall“ bringt die Beklagte zu 1) zum Ausdruck, dass für die Durchführung der Videosprechstunde keine örtliche oder räumliche Begrenzung besteht und der Vertragsarzt größtmögliche Freiheit bei der Wahl des Ortes hat, an dem er die Videosprechstunde ausführt. Dies entspricht aber nicht den sich aus § 3 Anlage 31 b BMV-Ä ergebenden Anforderungen. Nach dieser Regelung hat die Videosprechstunde in geschlossenen Räumen, die eine angemessene Privatsphäre sicherstellen, stattzufinden.
198
Demgegenüber ist der Beklagten zu 1) zuzugestehen, dass durch die Werbung keine Anstiftung zu einem Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Ärzte-ZV erfolgt. Nach dieser Vorschrift muss der Vertragsarzt seine Sprechstunde am Vertragsarztsitz halten. Allerdings ist am 26.03.2024 eine Neufassung des § 24 Abs. 8 Ärzte-ZV in Kraft getreten. Nach dieser Regelung darf die vertragsärztliche Tätigkeit in Form von Videosprechstunden außerhalb des Vertragsarztsitzes erbracht werden (,sofern der Vertragsarzt seiner Verpflichtung nach § 19 a Abs. 1 Satz 2 und 3 Ärzte-ZV am Ort des Vertragsarztsitzes nachkommt). Diese Regelung ist weiterhin gültig. Damit ist die Grundlage für einen Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 2 Ärzte-ZV jedenfalls entfallen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine auf einen solchen Anspruch gestützte Klage nur dann begründet, wenn auch auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann (Seichter jurisPK-UWG, 5. Auflage (Stand: 28.04.2025), Seichter § 8 UWG Rn. 123). Ausgehend von der aktuellen neuen Rechtslage kann die Klägerin aber keine Unterlassung mehr verlangen. Damit ist auch Wiederholungsgefahr entfallen.
199
Nach Ansicht der Kammer kann auch keine Anstiftung zu einem Verstoß gegen § 17 BayBOÄ festgestellt werden. Denn die Regelung des § 24 Abs. 8 Ärzte-ZV ist gegenüber dieser Regelung vorrangig. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist der Bundesgesetzgeber, der von seiner Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG Gebrauch macht, an berufsrechtliche Vorgaben nicht strikt gebunden und kann aus Gründen der Sicherung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung Regelungen treffen, die mit denen des ärztlichen Berufsrechts nicht notwendig übereinstimmen (BSG, Urteil vom 09.02.2011, B 6 KA 12/10 R, Rn. 29, zitiert nach Juris). Damit war der Bundesgesetzgeber vorliegend berechtigt, die Regelung des § 24 Abs. 8 Ärzte-ZV zu treffen, um die Qualität der vertragsärztlichen Versorgung im Rahmen von Videosprechstunden sicherzustellen.
16. Antrag 2.13
200
Der Klägerin kann beanspruchen, dass die Beklagte zu 1) es unterlässt, unter Bezugnahme auf die Stiftung Warentest mit dem Logo der Stiftung Warentest, Testsieger, Gut (2,3), Ausgabe 7/22 zu werben, ohne dass ein Hinweis darauf erfolgt, dass der Test durch Selbstzahler durchgeführt wurde.
201
Ausweislich der Begründung des Antrags durch die Klägerin zielt der vorliegende Antrag in Abgrenzung zum Antrag 2.2 auf die Bewerbung des Angebots der Beklagten zu 1) unter Bezugnahme auf das Ergebnis des von der Stiftung Warentest durchgeführten Tests.
202
Bei der beanstandeten Werbung handelt es sich um eine irreführende Werbung im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG.
203
Der Beklagten zu 1) ist zuzugestehen, dass sie berechtigt ist, mit der inhaltlich zutreffenden Wiedergabe des Testergebnisses vom Juli 2022 zu werben. Grundsätzlich stellt eine solche Werbung auch dann keine Irreführung im Sinne des § 5 UWG dar, wenn Teile des Verkehrs ihr unzutreffende Vorstellungen über Gegenstand oder Ergebnis des Tests entnehmen. Denn hier setzt sich im Rahmen der Interessenabwägung das Verkehrsinteresse an der Testinformation gegenüber dem Interesse an der Vermeidung jeglicher Irreführung durch (Köhler/Feddersen, UWG, 43. Auflage 2025, Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 2.281). Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Einzelfall aber, dass Irreführung durch Werbung unter Bezugnahme auf ein Testergebnis auch dann zu bejahen ist, wenn sich der Test auf eine andere Ware bezog, auch wenn sie äußerlich ähnlich und technisch baugleich ist (Köhler/Feddersen, UWG, 43. Auflage 2025, Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 2285). Ebenso liegt bei Werbung mit einem Testergebnis relevante Irreführung vor, wenn dem Testergebnis aufgrund besonderer Umstände nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt, insbesondere, weil die Erhebung nicht repräsentativ ist (Köhler/Feddersen, UWG, 43. Auflage 2025, Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 2.288). So liegt der Fall hier: Zwischen den Beteiligten ist unstreitig – was sich auch aus dem Artikel zum Test der Stiftung Warentest ergibt –, dass die Testung durch die Stiftung Warentest durch „Selbstzahler“, also nicht durch gesetzlich krankenversicherte Personen erfolgte. Nach Ansicht der Kammer führt dies dazu, dass dem Testergebnis nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt und es nicht repräsentativ auch für gesetzlich Versicherte ist. Denn auch wenn in dem Artikel ausführlich dargelegt wird, dass gesetzlich Krankenversicherten zum Zeitpunkt der Testung nur private Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt werden konnten und Medikamente zwar verordnet werden konnten, aber selbst gezahlt werden müssen, ist dieser Umstand nicht in die Gesamtbewertung eingegangen. Ebenso ist in die Bewertung nicht eingegangen, welche Informationen gesetzlich Versicherte auf der Internetseite der Beklagte zu diesen für sie wesentlichen Punkten erhalten haben. Da die Selbstzahler dies nicht testen konnten, ist in das Testergebnis vor allem auch nicht eingegangen, wie sich für gesetzlich Versicherte die Inanspruchnahme des Service als Videodienstanbieter gestaltete und ob die Kostenübernahme für die in Anspruch genommene Leistung durch die Krankenversicherung problemlos abgewickelt werden konnte. Ist das Testergebnis demnach für gesetzlich Versicherte nicht repräsentativ, muss die Beklagte zu 1) bei Verwendung des Testergebnisses für ihre Werbung durch einen entsprechenden Hinweis deutlich machen, dass das Testergebnis nur für Selbstzahler gilt, oder die Werbung unterlassen.
17. Antrag 2.16
204
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) die Unterlassung der beanstandeten Regelung in den Nutzungsbedingungen verlangen. Mit der Klausel stiftet die Beklagte zu 1) die Vertragsärzte, die ihre Plattform nutzen, zu einem Verstoß gegen die sich aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, § 13 Abs. 7 BMV-Ä1 ergebenden Verpflichtungen an und verletzt damit den Sicherstellungauftrag der Klägerin.
205
Nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V bewirkt die Zulassung, dass der Vertragsarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung wird und zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Umfang seines aus der Zulassung folgenden Versorgungsauftrages berechtigt und verpflichtet ist. Nach § 13 Abs. 7 BMV-Ä ist der Vertragsarzt nur dann berechtigt, die Behandlung eines Versicherten, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, abzulehnen, wenn dieser nicht vor der Behandlung die elektronische Gesundheitskarte vorlegt oder ein Nachweis der Berechtigung zur Inanspruchnahme von Leistungen nach Anlage 4a (elektronische Ersatzbescheinigung) übermittelt wird. Auch dies gilt nicht bei akuter Behandlungsbedürftigkeit sowie für die nicht persönliche Inanspruchnahme des Vertragsarztes durch den Versicherten. Darüber hinaus darf der Vertragsarzt die Behandlung eines Versicherten im Übrigen nur in begründeten Fällen ablehnen.
206
Aus diesen Vorschriften ergibt sich eindeutig die Verpflichtung des Vertragsarztes, Behandlungen vorstellig werdender Versicherter zu übernehmen. Eine Berechtigung, eine Behandlung abzulehnen, besteht nur im Ausnahmefall. Dem widerspricht die streitgegenständliche Regelung, indem sie dem Vertragsarzt die freie Entscheidung überlässt, die Behandlung zu übernehmen. Die Beklagte zu 1) stiftet Ärzte damit zum Verstoß gegen die gesetzliche Vorgabe an.
207
Die Beklagte zu 1) kann nicht erfolgreich einwenden, sie weise die Ärzte in ihren AGB darauf hin, dass sie dafür verantwortlich seien, ihre berufsrechtlichen Verpflichtungen einzuhalten. § 3 Nr. 6 der Nutzungsbedingungen für Ärzte lautet: „Der Arzt beachtet im Rahmen der Erbringung einer ärztlichen Leistung vollumfänglich die jeweils für ihn geltenden berufsrechtlichen Regelungen sowie alle weiteren rechtlichen Rahmenbedingungen.“ Dieser allgemeine Verweis ist nicht geeignet, die streitgegenständliche ausdrückliche Regelung zu beseitigen oder zu relativieren. Insofern gilt der allgemeine Grundsatz, dass Unklarheiten in den AGB zu Lasten des Verwenders gehen.
18. Antrag 2.17
208
Die Klage hat hinsichtlich dieses Antrags keinen Erfolg. Es bestehen bereits Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags. Ausgehend von dem weiteren Vorbringen der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 08. und 09.04.2025 sieht die Klägerin nicht die Höhe des Nutzungsentgeltes als problematisch an, sondern den Umstand, dass überhaupt eine Gebühr vereinbart wird. Demnach würde das Rechtsschutzziel dieses Antrags dem der Anträge 2.8 und 2.9 entsprechen und es bestünde kein Rechtsschutzinteresse. Aber auch wenn man den Antrag aufgrund der Bezugnahme auf die AGB und die zunächst gegebene Begründung, die Regelung verstoße wegen der Höhe des Entgelts gegen §§ 315, 316 BGB als zulässig ansieht, besteht insoweit kein Unterlassungsanspruch der Klägerin.
209
Aus der beanstandeten Regelung in den Nutzungsbedingungen ergibt sich nicht, dass der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Höhe des Nutzungsentgeltes ein Bestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB zusteht. In der Regelung wird nur festgelegt, dass eine Nutzungsgebühr in Rechnung gestellt wird, die aus dem Account ersichtlich ist. Zur Höhe der Gebühr verhält sich die Regelung nicht. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) vorgetragen, dass sie hinsichtlich der Höhe der Gebühr mit den Ärzten eine Individualvereinbarung trifft. Den Beweis dafür, dass der Vereinbarung der Höhe der Gebühr AGB zugrunde liegen und der Beklagten zu 1) ein Bestimmungsrecht zusteht, hat die Klägerin nicht angetreten.
19. Antrag 2.19
210
Die Klage ist in diesem Antrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) nicht schlüssig vorgetragen. Die Klägerin begehrt, dass die angegebene Regelung der Nutzungsbedingungen nicht weiter gegenüber Vertragsärzten gestellt bzw. durchgeführt wird. Die Verwendung einer unzulässigen Klausel gegenüber den Vertragsärzten wurde jedoch nicht dargelegt. Die beanstandete Regelung ist Bestandteil der Nutzungsbedingungen, die den Versicherten gestellt werden. Hierauf hat die Beklagte zu 1) ausdrücklich hingewiesen, ohne dass die Klägerin hierauf in ihrem weiteren Vorbringen oder bei der Änderung der Klageanträge eingegangen wäre.
20. Antrag 2.20
211
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der im Antrag bezeichneten Regelungen in den Nutzungsbedingungen für gesetzlich Versicherte betreffend die Beendigung des Zugangs zu den Leistungen der Beklagten zu 1) zu.
212
Die im Antrag genannten Klauseln sind unwirksam, da sie die gesetzlich Versicherten unangemessen benachteiligen, § 307 BGB, bzw. gegen § 308 Nr. 3 BGB verstoßen.
213
Vorliegend ist fraglich, ob es sich bei der zwischen der Beklagten zu 1) und den Versicherten zustande kommenden vertraglichen Beziehung um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Denn es hängt vom Einzelfall ab, ob sich die Inanspruchnahme der Leistungen der Beklagten zu 1) auf eine einmalige Inanspruchnahme des Videodienstes beschränkt oder dieser mehrfach in Anspruch genommen wird bzw. nach Willen des gesetzlich Versicherten mehrfach in Anspruch genommen werden soll. Dies kann jedoch dahinstehen, da sowohl ein Verstoß gegen § 307 BGB als auch gegen § 308 Nr. 3 BGB festgestellt werden kann.
214
Nach § 308 Nr. 3 BGB ist in AGB unwirksam die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen. Die von der Beklagten zu 1) verwendeten Klauseln beinhalten ein solches Recht, sich von ihrer Verpflichtung ohne Grund zu lösen. Denn unter § 308 Nr. 3 BGB fallen nicht nur Klauseln, die überhaupt keinen Grund nennen, sondern auch Vertragsklauseln, die die Rücktrittsgründe nicht hinreichend bestimmt umschreiben, so dass der Verbraucher nicht ohne Schwierigkeiten feststellen kann, wann der Verwender sich vom Vertrag lösen darf. Denn der Verbraucher kann das Risiko, dass es zu einer Ausübung des Lösungsrechts durch den Verwender kommt, nur dann einschätzen und zur Grundlage seiner Vertragsschlussentscheidung machen, wenn ihm die Gründe in der Klausel verständlich präsentiert werden (beck-online.GROSSKOMMENTAR, GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Hrsg: Artz, Stand: 01.03.2025, Weiler § 308 BGB Nr. 3 Rn. 155; Münchner Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2022, Wurmnest § 308 Nr. 3 BGB Rn. 10). Vorliegend lässt sich der beanstandeten Regelung nicht hinreichend entnehmen, welche Gründe die Beklagte zu 1) berechtigen sollen, die Nutzungsmöglichkeit zu entziehen. „Beliebig“ meint alle möglichen Gründe. „Berechtigt“ ist mangels näherer Umschreibung, welche Gründe die Beklagte zu 1) als berechtigt ansieht, nicht geeignet zu beschreiben, wann die Nutzung beendet werden kann.
215
Die genannten Klauseln benachteiligen die gesetzlich Versicherten aber auch unangemessen im Sinne des § 307 BGB. So werden die Gründe, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, nicht näher dargelegt. Eine Frist zwischen Mitteilung und Beendigung des Nutzungsrechts wird nicht genannt. Dies ist vorliegend umso schwerwiegender, als die Beklagte zu 1) zwar selbst keine Leistungserbringerin nach dem SGB V ist, sich mit ihrer Dienstleistung Videodienstanbieter aber in das System der vertragsärztlichen Versorgung eingebunden hat. Bei dem Angebot einer Videosprechstunde handelt es sich um einen Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung, wie beispielsweise in der Regelung des § 365 SGB V zum Ausdruck kommt. Die Beklagte zu 1) ermöglicht diese, indem sie die erforderliche technische Infrastruktur zur Verfügung stellt. Auch wenn ihr zuzugestehen ist, dass es auch auf ihrer Seite gewichtige Interessen geben kann, diese Leistung in konkreten Fällen nicht (mehr) anzubieten, muss für den gesetzlich Versicherten transparent sein, mit welchem zeitlichen Vorlauf und in welchen möglichen Konstellationen die Beklagte zu 1) das Vertragsverhältnis beenden kann.
216
Zudem führt die Verwendung der streitgegenständlichen Klausel auch dazu, dass die in den Dokumentenordnern enthaltenen Verordnungen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den gesetzlich Versicherten nicht mehr erreichbar wären.
217
Durch diese unzulässigen Regelungen wird der Zugang zur Videosprechstunde als Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung und damit der Sicherstellungsauftrag der Klägerin beeinträchtigt, was den geltend gemachten Unterlassungsanspruch begründet.
21. Antrag 2.21
218
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung bzw. Durchführung der Vertragsklausel zu, die der Beklagten zu 1) einen Entgeltvorbehalt einräumt.
219
Die Klausel verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen § 307 BGB. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
220
Gemäß § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
221
Vorliegend ist die Regelung mit dem wesentlichen Grundgedanken des Sachleistungsprinzips des § 2 Abs. 2 SGB V nicht vereinbar. Das Sachleistungsprinzip beinhaltet, dass der gesetzlich Versicherte die ihm zustehenden Leistungen erhält, ohne dass er hierfür Aufwendungen tätigt. Bei Umsetzung der beanstandeten Regelung ist dies nicht mehr der Fall. Die Beklagte zu 1) kann insofern nicht geltend machen, dass ihre Plattform nur den Weg zum Vertragsarzt eröffne, für den auch der gesetzlich Versicherte die Kosten selbst zu tragen habe, wenn er eine Sprechstunde aufsuche. Denn auch wenn die Beklagte zu 1) „nur“ die erforderliche technische Infrastruktur zur Verfügung stellt, damit der Vertragsarzt eine Videosprechstunde erbringen kann, so handelt es sich bei der Videosprechstunde um eine Leistung, die Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung ist. § 365 SGB V erkennt die Videosprechstunde als eigene Form einer Leistung an, die gesetzlich Versicherte in Anspruch nehmen können. Damit ist auch die für die Videosprechstunde erforderliche technische Infrastruktur Teil der vertragsärztlichen Leistung und muss für den gesetzlich Versicherten im Hinblick auf das Sachleistungsprinzip kostenfrei zur Verfügung gestellt werden. Demgegenüber kann die Beklagte zu 1) sich ihre Dienste durch den Vertragsarzt vergüten lassen.
222
Soweit die Beklagte zu 1) einwendet, die beanstandete Regelung gelte nicht für Videosprechstunden, sondern nur für die weiteren von ihr angebotenen Leistungen, ergibt sich dies aus der Formulierung der Klausel nicht, die alleine die „Nutzung des B.-Service“ nennt. Wie bereits eingangs dargelegt, kann den Nutzungsbedingungen der Beklagten zu 1) die Unterscheidung zwischen Regelungen für den Videodienst und Regelungen für weitere von der Beklagten zu 1) auf der Service Plattform angebotene Leistungen nicht entnommen werden. Dies geht zu Lasten der Beklagten zu 1) als Verwenderin dieser Klausel.
223
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die streitgegenständliche Klausel auch dazu führen würde, dass die in den Dokumentenordnern enthaltenen Verordnungen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entgegen dem Sachleistungsprinzip nur gegen Entgelt genutzt werden könnten.
224
Die Klausel hält auch im Übrigen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Preisanpassungsklauseln müssen dem Transparenzgebot gerecht werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn dem Kunden eine Berechnungsformel an die Hand gegeben wird, bei welcher die konkreten Kostenelemente, die zu Preisanpassungen berechtigen sollen, mitgeteilt und dabei die Basiskosten offengelegt werden (beck-online.GROSSKOMMENTAR GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Hrsg: Artz, Stand: 01.03.2025, Zschieschack § 307 Preisanpassungsklausel Rn. 24). Nicht ausreichend ist es, wenn wie vorliegend eine Preiserhöhung für den Fall vorbehalten wird, dass sich die Kosten für die Bereitstellung der Leistung erhöhen, ohne dass die Berechnungsparameter konkret dargestellt werden. Denn mangels näherer Beschreibung der Bereitstellungskosten ist für den Kunden weder vorhersehbar, wie sich die Preise entwickeln, noch kann er deren Erhöhung überprüfen (Zschieschack beck-online.GROSSKOMMENTAR GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann Hrsg: Artz Stand: 01.03.2025 Zschieschack § 307 Preisanpassungsklausel Rn. 24.2; Münchner Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2022, Wurmnest § 307 BGB Inhaltskontrolle Rn. 108). Der unzulässige Entgeltvorbehalt wird auch nicht durch das den gesetzlich Versicherten eingeräumte Kündigungsrecht kompensiert. Ein solches ist nur dann im Einzelfall berücksichtigungsfähig, wenn eine hinreichende Konkretisierung der Kostenelemente die Beklagte zu 1) vor „unüberwindbare Schwierigkeiten“ stellen würde. Nur wenn auf Grund der Komplexität der Preisbildung eine nachvollziehbare Spezifizierung der relevanten Kostenfaktoren und der Voraussetzungen ihrer Veränderung in der Klausel ausnahmsweise nicht in nachvollziehbarer Weise zu leisten ist, kann die Beklagte zu 1) eine einfache Preisanpassungsklausel mit einem Kündigungsrecht wirksam im Wege von AGB vereinbaren (Münchner Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2022, Wurmnest § 307 BGB Inhaltskontrolle Rn. 108). Solche Schwierigkeiten sind vorliegend nicht ersichtlich.
225
Die Klausel ist daher insgesamt zu beanstanden. Da sie den Sicherstellungsauftrag der Klägerin beeinträchtigt, kann diese die begehrte Unterlassung beanspruchen.
22. Antrag 2.22
226
Die Klage ist in diesem Antrag unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch zu, dass die Beklagte zu 1) den genannten Hinweis auf den Zugang zur Videosprechstunde ohne Registrierung an der von der Klägerin angegebenen Stelle platziert. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 1 Nr. 8 Anlage 31 b BMV-Ä. Nach dieser Regelung müssen Versicherte den Videodienst nutzen können, ohne sich vorher registrieren zu müssen. Den Versicherten ohne Registrierung muss ein leichter Zugang zur Videosprechstunde, insbesondere ohne weitere Aufforderung zur Registrierung, ermöglicht werden. Den Versicherten ohne Registrierung ist ein deutlich sichtbarer Zugang zur Videosprechstunde auf allen unterstützen Plattformen (app- oder webbasiert) anzubieten. Zwar folgt bei Verletzung dieser Regelung aus dem Sicherstellungsauftrag der Klägerin ein Abwehrrecht, das es ihr ermöglicht, Formulierungen und Gestaltungen, die § 5 Abs. 1 Nr. 8 Anlage 31 b BMV-Ä verletzen, zu beseitigen. Es begründet aber keine Ansprüche auf die von ihr gewünschte Gestaltung des Internetauftritts, und die Platzierung des Hinweises in der Antwort zu der Frage: „Wie funktioniert die Online-Sprechstunde?“. Vielmehr steht es der Beklagten zu 1) frei, durch welche Gestaltung des Internetauftritts sie den leichten Zugang, wie er in § 5 Abs. 1 Nr. 8 Anlage 31 b BMV-Ä gefordert wird, umsetzt.
23. Antrag 2.23
227
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) die Unterlassung der Verwendung und Durchführung der beanstandeten Klausel beanspruchen. Die Gestaltung des Leistungsangebotes, wie es in der Klausel zum Ausdruck kommt, verletzt das Sachleistungsprinzip im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB V. Zudem begründet es eine Teilnahme der Beklagten zu 1) an Verstößen der Vertragsärzte gegen die Marktverhaltensnormen § 128 Abs. 5 a, 5 b SGB V, § 13 Abs. 8 BMV-Ä.
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Grundsätzlich haben gesetzlich Versicherte einen Anspruch auf Ausstellung eines eRezeptes, das ihnen über die TI ausgestellt wird. Nach § 128 Abs. 5 a, 5 b SGB V, § 13 Abs. 8 BMV-Ä ist der Vertragsarzt verpflichtet, ihnen ein solches Rezept auszustellen. Auf der anderen Seite kann der gesetzlich Versicherte ausdrücklich die Ausstellung eines privaten Rezepts wünschen. Gesetzliche Vorgaben für die Weiterleitung eines privaten elektronischen Rezeptes bestehen nicht. Demnach kann es der Beklagten zu 1) nicht grundsätzlich untersagt werden, einen Service für die Weiterleitung privater Rezepte anzubieten. Allerdings darf sie hierbei den Anspruch der gesetzlich Versicherten auf ein Kassenrezept und den Sachleistungsanspruch nicht beschränken. Dies gebietet, dass sie die gesetzlich Versicherten umfassend über die beiden Möglichkeiten der Ausstellung und Weiterleitung eines eRezepts aufklärt. Sie muss deutlich darauf hinweisen, dass ein Anspruch auf ein Kassenrezept als eRezept besteht, dieses über die TI weitergeleitet wird, und nur auf Wunsch des Versicherten ein privates eRezept ausgestellt werden kann, das auch über die von ihr geschaffenen Strukturen weitergeleitet werden kann und für den Versicherten weiter zur Folge hat, dass er die Kosten des verschriebenen Medikaments selbst zu tragen hat. Fehlt es an einer solchen Aufklärung, wird der Sachleistungsanspruch verletzt.
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Eine solche Aufklärung erfolgt in den Nutzungsbedingungen und der Datenschutzerklärung der Beklagten zu 1) nicht. Erläuterungen zum eRezept sind auf die Nutzungsbedingungen, die Datenschutzerklärung und Hinweise im Internetauftritt verteilt. Eine sprachliche Differenzierung zwischen privatem elektronischem und gesetzlichem elektronischen Rezept erfolgt nicht. Aus den verschiedenen Darstellungen erhalten die Versicherten auch aufgrund der von der Klägerin zitierten Passage aus den Datenschutzbestimmungen in Zusammenschau mit den Regelungen unter § 2 Ziff .1 und 6 der Nutzungsbedingungen für Patienten kein klares Bild davon, dass unterschiedliche eRezepte bestehen, dass sie Anspruch auf ein gesetzliches eRezept haben und dies über die TI ausgestellt wird. Die stark verkürzte Darstellung in der streitgegenständlichen Klausel: „Der Patient kann sich freiwillig dazu entschließen, das elektronische Rezept zu nutzen,“ leistet die erforderliche Aufklärung nicht.
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Insofern kann die Beklagte zu 1) auch nicht geltend machen, sie selbst sei kein Leistungsträger und daher an den Sachleistungsanspruch nicht gebunden. Verletzungen des Sachleistungsanspruchs können auch durch Nichtleistungsträger erfolgen. Wenn die Beklagte zu 1) sich mit ihrem Leistungsangebot an das System der vertragsärztlichen Versorgung anlehnt und Leistungen anbietet, die mit Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung vergleichbar sind, hat sie dafür Sorge zu tragen, dass sie den Unterschied zwischen den von ihr angebotenen Leistungen und den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung klar herausstellt, damit gesetzlich Versicherte sich frei entscheiden können, ob sie die Leistung der Beklagten zu 1) in Anspruch nehmen wollen. ´ Die Klausel ist daher als Darstellung der Abläufe bei der Rezepteinlösung in ihrer Gesamtheit geeignet, den Sachleistungsanspruch und damit den Sicherstellungsanspruch der Klägerin zu beeinträchtigen. Sie stiftet darüber hinaus Vertragsärzte, die die Videodienste der Beklagten zu 1) nutzen und sich daher die Gestaltung des Leistungsangebotes zurechnen lassen müssen, zu einem Verstoß gegen die Marktverhaltensnormen § 128 Abs. 5 a, 5 b SGB V, § 13 Abs. 8 BMV-Ä an.
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III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG, § 155 Abs. 1, Abs. 2 VwGO, § 161 Abs. 2 VwGO.
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Demnach war bei der Entscheidung über die Kosten zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der zuletzt anhängigen Klageanträge teils die Klägerin, teils die Beklagte zu 1) obsiegt hat. Soweit die Klägerin den Klageantrag 2.3 zurückgenommen hat, hat sie die Kosten zu tragen.
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Sofern die Beteiligten die Anträge 2.14 und 2.15 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin die Kosten zu tragen. Gegenstand des Antrags 2.14 war das Verbot der digitalen Patientenakte, des Antrags 2.15 das Verbot des Erfordernisses einer Patientenregistrierung. Für diese Klageanträge bestand kein Rechtsschutzinteresse mehr, da das mit ihnen erstrebte Verbot bereits Gegenstand der Klageanträge 1.1 bzw. 1.2 war. Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, die Anträge seien durch das LSG Verbot vom 26.06.2023 überholt worden. Es hätte ihr oblegen, bei Änderung der Klage mit Schriftsatz vom 12.12.2023 zu entscheiden, ob sie die neuen Anträge 1.1 und 1.2. verfolgen oder die zuvor gestellten Anträge als Antrag 2.14 und 2.15 weiterführen will. Sofern die Klägerin die Anträge 2.14 und 2.15 mit dem Zusatz „soweit das Sozialgericht das hiermit begehrte Verbot noch nicht als durch das LSG-Verbot …abgedeckt sieht“ gestellt hat, ergibt sich hieraus nichts anderes. Es handelte sich hierbei nicht um einen zulässigen Hilfsantrag. Es lag keine zulässige prozessuale Bedingung vor, da die formulierte Bedingung nicht in der Abhängigkeit vom fehlenden Erfolg der (neuen) Klageanträge 1.1 und 1.2 bestand.
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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, fallen der Klägerin die Kosten zur Last. Die Klage hätte insofern keinen Erfolg gehabt.
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Eine Haftung als Täter oder Teilnehmer kommt bei Geschäftsführern bei Rechtsverletzungen nur in Betracht, wenn die konkrete Person an dem Verstoß durch positives Tun beteiligt war, oder, wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen (Münchner Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2022, Fritzsche § 8 UWG Rn. 304). Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Die Klägerin stützte die Haftung der Beklagten zu 2) alleine auf deren Stellung als Geschäftsführerin. Konkrete Angaben dazu, welche Bestandteile des Leistungsangebotes, der Werbung, der Gestaltung des Internetauftritts von der Beklagten zu 2) beeinflusst worden oder von ihr zu verantworten sind, hat sie nicht gemacht. Dieses Vorbringen war auch nicht entbehrlich. Es kann nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass das gesamte in Streit stehende Leistungsangebot, die Werbung und der Internetauftritt von der Beklagten zu 2) zu verantworten ist. Zwar hat sie die Beklagte zu 1) als Startup gegründet. Die Beklagte zu 2) war aber, von der Zeit 21.01.2019 bis 12.09.2019 abgesehen, nicht alleinige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass mit Übernahme von Gesellschaftsanteilen durch die X maßgebliche Unternehmensentscheidungen nicht mehr alleine von den Geschäftsführern der Beklagten zu 1) getroffen wurden.