LG München II, Endurteil v. 26.03.2021 – 9 O 1787/20
Titel:
Schadensersatz gegen Herstellerin für (gebrauchtes) Diesel-Fahrzeug mit eingebautem 3.0 V6 TDI Diesel-Motor (EA 897)
Normenketten:
BGB § 31, § 249, § 826
VO 715/2007/EG Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2
Leitsätze:
1. Vgl. zum Motor EA 897 mit unterschiedlichen Ergebnissen auch: OLG Köln BeckRS 2020, 10284; OLG Hamm BeckRS 2020, 41423; OLG Stuttgart BeckRS 2020, 5656; OLG Koblenz BeckRS 2020, 34715. (redaktioneller Leitsatz)
2. Dem Käufer eines mit einem 3.0 V6 TDI Diesel-Motor (EA 897) ausgestatteten Fahrzeugs steht gegen die Herstellerin Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 BGB auf Erstattung der Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung ist als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften anzusehen, da eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und den Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist.  (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)
4. Der den VW-Motor EA 189 betreffende Dieselabgasskandal und die Berichterstattung hierüber lassen - da es sich um ein anderes Motorenmodell eines anderen Herstellers handelt - keine Rückschlüsse dahingehend zu, wann der Erwerber eines mit einem 3,0 V6 TDI Motor ausgestatteten Fahrzeugs Kenntnis von dem auch diesen Motor betreffenden Abgasskandal erlangt hat. (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Diesel-Abgasskandal, Audi, 3.0 Liter V6-Dieselmotor, EA 897, unzulässige Abschalteinrichtung, Thermofenster, Sittenwidrigkeit, auf Testzyklus zugeschnittene Programmierung, unzulässige Umgehung, Nutzungsersatz
Fundstelle:
BeckRS 2021, 9731
 
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.795,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.06.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 Allroad 3.0 TDI mit der Fahrzeugidentnr. …
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 03.06.2020 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um Schadensersatz nach dem Kauf eines Pkws, der von der Diesel-Abgasthematik (sog. Abgasskandal) betroffen ist.
2
Die Klagepartei kaufte am 29.03.2019 bei einem privaten Verkäufer das streitgegenständliche, gebrauchte Fahrzeug Audi A6 Allroad 3.0 TDI, Schadstoffnorm Euro 5, zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.000 € mit einem Kilometerstand von 67.415 km.
3
Die Beklagte ist die Herstellerin des streitgegenständlichen Pkws sowie des darin verbauten 3.0 V6 TDI Motors mit der Bezeichnung EA897, Typ 4G mit den Motorkennbuchstaben CGQB.
4
Das Fahrzeug des Klägers ist von einem verpflichtenden, bestandskräftigen Rückruf des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen und einer unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems betroffen (KBA-Referenznummer 9387, Veröffentlichungsdatum 21.02.2020). Daneben ist es von einem weiteren bestandskräftigen Rückruf durch das KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen (Datum des Rückrufs: 28.10.2019, KBA-Referenznummer 9423).
5
Das Fahrzeug ist mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen; in dem Fahrzeug ist eine Einrichtung vorhanden, die bei erkanntem Prüfstandslauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert. Außerhalb des Prüfstands wird die Abgasrückführung zurückgefahren.
6
Der Kläger wurde von der Beklagten mit Schreiben vom März 2020 angeschrieben und zur Durchführung eines Software-Updates aufgefordert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K7 Bezug genommen.
7
Der Kläger hat das Update noch nicht durchführen lassen.
8
Mit Schreiben des anwaltlichen Vertreters vom 27.04.2020 hat der Klagepartei gegenüber der Beklagten Ansprüche aus deliktischer Haftung unter Fristsetzung bis zum 11.05.2020 geltend gemacht. Mit Schreiben vom 06.05.2020 wies die Beklagte die von der Klageseite geltend gemachten Ansprüche insgesamt zurück.
9
Die Klagesumme errechnet sich aus der Rückzahlung des Kaufpreises von 32.000,00 € abzüglich gezogener Nutzungen (vom Kläger berechnet unter der Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km).
10
Am 22.11.2020 (am Tag vor der mündlichen Verhandlung) betrug der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs 97.111 Kilometer.
11
Die Klägerseite trägt vor:
12
Das Fahrzeug verfüge über eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt des Einbaus eines unzulässigen Thermofensters (Reduzierung der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur).
13
Die Organe der Beklagten hätten den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gegenüber der Klagepartei in Täterschaft vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht. Sie hätten nicht einfach nur Abgasvorschriften außer Acht gelassen und eine erhebliche Umweltverschmutzung herbeigeführt, sondern zugleich eine planmäßige Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden, den Verbrauchern und Mitbewerbern vorgenommen, um der Beklagten Wettbewerbsvorteile zu verschaffen oder sie wettbewerbsfähig zu erhalten. Der Vorstand der Beklagten, oder wenigstens Teile des Vorstands, und die übrigen Organe hätten Kenntnis von der manipulierten Motorsteuerungssoftware gehabt. Die Motoren seien planvoll und absichtlich mit einer Abgasmanipulation versehen worden. Jedenfalls treffe die Beklagte die sekundäre Darlegungslast.
14
Die Klagepartei sei durch die Beklagte über die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs getäuscht worden, nämlich durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs unter Vorspiegelung der Tatsache, dass der Pkw in einem gesetzeskonformen Zustand die Betriebserlaubnis erhalten habe, obwohl die angegebenen Stickoxidwerte als Grundlage der allgemeinen Betriebserlaubnis mit Hilfe einer Abschaltvorrichtung erzielt worden seien.
15
Hätte die Klagepartei gewusst, dass die Angaben über den Schadstoffausstoß des Fahrzeugs und über die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Messung falsch gewesen seien, hätte sie Abstand vom Kauf genommen.
16
Der Kläger ist der Ansicht, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV seien Schutzgesetzes i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.
17
Der Kläger ist ferner der Ansicht, zwischen den Parteien sei durch die Übergabe der EU-Übereinstimmungsbescheinigung ein Auskunfts- und Garantievertrag zustande gekommen.
18
Der Kläger trägt vor, die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs betrage mindestens 350.000 km. Aus Schadensersatzgesichtspunkten habe die Klagepartei auch Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten.
19
Der Kläger beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die klagende Partei 29.549,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 06.05.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 Allroad 3.0 TDI mit der Fahrzeugidentnr. ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in vorstehendem Absatz genannten Fahrzeugs seit dem 06.05.2020 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
20
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.
21
Die Beklagte trägt vor:
22
Das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft.
23
Das Softwareupdate führe auch nicht zu irgendwelchen Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch oder Haltbarkeit. Ein Wertverlust des Fahrzeugs sei nicht gegeben.
24
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klagepartei trage schon nicht substantiiert vor, dass relevante Vertreter der Beklagten, deren Wissen ihr zuzurechnen wäre, von dem Einsatz der Software tatsächlich Kenntnis gehabt hätten.
25
Die Beklagte ist der Meinung, dass die Klagepartei keinen Schaden erlitten habe. Die Klagepartei sei weder betrogen noch sittenwidrig geschädigt worden.
26
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass eine Nutzungsentschädigung - basierend auf einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km - nicht linear geschuldet sei, sondern nach der sogenannten „Ingolstädter Formel“.
27
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass der Klagepartei kein Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zustehe mangels eines dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruchs.
28
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2020 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
29
Die zulässige, § 32 ZPO, Klage ist größtenteils begründet.
I.
30
Der Klagepartei hat gem. §§ 826, 249 BGB gegen die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 32.000 € abzüglich gezogener Nutzung in Höhe von 5.204,55 €, insgesamt daher in Höhe von 26.795,45 €.
1.
31
Die Beklagte hat gegenüber der Klagepartei in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise gehandelt. Ihre Handlung liegt in dem Inverkehrbringen des manipulierten 3.0 V6 TDI Diesel-Motors mit der Bezeichnung EA897, Typ 4G mit den Motorkennbuchstaben CGQB, den sie entwickelt und in den von ihr produzierten Fahrzeugen verbaut hat. Ein entsprechender Motor ist auch in dem streitgegenständlichen Pkw verbaut.
32
Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung bestritten hat, dass der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute 3.0 V6 TDI Motor die Bezeichnung „EA897“ trägt, ist dies unsubstantiiert. Der Beklagten als Herstellerin des Fahrzeugs, die zudem über alle notwendigen Daten und Unterlagen hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfügt, ist es möglich anzugeben, welche konkrete Bezeichnung der Fahrzeugmotor hat; unterlässt sie dies wie vorliegend, ist das Bestreiten nicht hinreichend substantiiert. Letztlich ist die genaue Bezeichnung des 3.0 V6 TDI Motors jedoch nicht relevant.
33
Vorliegend hat die Beklagte das mit dem von ihr manipulierten Motor versehene Fahrzeug auf dem Markt angeboten. Hierbei wurde vorgespiegelt, dass das Fahrzeug sämtliche erforderlichen Erlaubnisse habe und den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die Handlung der Beklagten liegt in dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs und dem Verschweigen des Einsatzes der sog. Prüfstandentdeckungssoftware gegenüber den Kunden, hier der Klagepartei.
a)
34
Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig. In der Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge. Nach diesen Vorschriften ist eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, unzulässig. Als Abschalteinrichtung gilt ein Konstruktionsteil, das in der Lage ist, einen beliebigen Teil des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, so dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei verständiger Auslegung dieser Vorschriften ist die von der Beklagten installierte Software als Abschalteinrichtung anzusehen, da sie die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft setzt mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. In diesem Sinne stellte auch das KBA mit Bescheiden vom 28.10.2019 und vom 21.02.2020 fest, dass es sich bei der von der Beklagten verwendeten Software um eine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne des Unionsrechts handele, und ordnete den verpflichtenden Rückruf der betroffenen Dieselfahrzeuge an, von dem auch der Pkw der Klagepartei betroffen ist.
35
Eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand ist nur sinnvoll und ermöglicht den Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten „Tricks“ und Manipulationen jedweder Art ermöglicht würden, und eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem normalen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung muss deshalb als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden.
36
Mit Hilfe dieser unzulässigen Abschalteinrichtung hat die Beklagte den Erwerbern ihrer Fahrzeuge vorgespiegelt, dass der Stickstoff-Ausstoß den gesetzlichen Vorschriften entspreche, was nicht der Fall war, und über das Vorliegen der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften getäuscht.
37
Soweit die Beklagte das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung einfach bestritten hat, ist dies unbeachtlich. Die Beklagte trifft eine sekundäre Darlegungslast bezüglich der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen und der Hintergründe des Rückrufs. Der Gegner der darlegungsbelasteten Partei kann sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn der darlegungsbelasteten Partei der Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist und sie außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während die Gegenpartei diese Kenntnis hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind. Von der Gegenpartei wird dann im Rahmen des Zumutbaren ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt. Der Kläger hat keinen Einblick in die Funktion der Motorsteuerung und keine Erkenntnisse über die Hintergründe des Rückrufs. Diese werden vom KBA nicht veröffentlicht. Die Beklagte hingegen hat als Herstellerin des Motors Kenntnis von diesen Tatsachen. Es ist ihr zuzumuten, zu diesen Tatsachen weiter vorzutragen. Dies gilt jedenfalls über die Hintergründe des Rückrufs und allgemein Umstände der Motorsteuerung. Nur Einzelheiten der Motorsteuerung könnten Betriebsgeheimnisse berühren, wodurch gegebenenfalls weitere Vortrag unzumutbar würde. Soweit die Beklagte lediglich vorgetragen hat, durch den Rückruf des KBA sei gefordert worden, man solle Softwarebestandteile ändern, um einen „breiteren Anwendungsbereich im Straßenverkehr zu gewährleisten“, sie sei nicht der Auffassung, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, ist dies nicht hinreichend substantiiert; es handelt sich vielmehr um eine inhaltsleere Floskel. Auch auf Nachfrage des Gerichts, was denn unter einer „Gewährleistung eines breiteren Anwendungsbereichs im Straßenverkehr“ zu verstehen sei, erfolgte kein substantiierter Vortrag, sondern lediglich eine Wiederholung der bereits genannten inhaltsleeren Floskel. Der Vortrag der Beklagten stellt daher ein unsubstantiiertes Bestreiten dar.
b)
38
Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen:
39
Grundsätzlich setzt die Haftung einer juristischen Person gem. § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter i.S.d. § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat. Davon ist vorliegend auszugehen: In der Person der Vertreter der Beklagten wurde der objektive und subjektive Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht:
40
Zwar trifft hierfür grundsätzlich die Klagepartei die Beweislast. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend die sekundäre Darlegungslast, worauf die Klagepartei bereits zutreffend hingewiesen hat. Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.
41
Vorliegend hat die Klagepartei naturgemäß keinen Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten. Sie ist auf Presseberichte und Rückschlüsse bzw. Vermutungen angewiesen. Die Beklagte hat hingegen die Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Verwendung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen.
42
Aufgrund der völlig unzureichenden Angaben der Beklagten zu ihren internen Vorgängen ist der Vortrag der Klagepartei, wonach die Vorstandsebene der Beklagten Kenntnis von der Entwicklung und Verwendung der Manipulationssoftware hatte, als zugestanden anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020., Gz.: VI ZR 252/19).
c) 
43
Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten:
44
Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Abzustellen ist auf die in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen. Dabei ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen. Hinzutreten muss zu der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann.
45
Unter diesen Voraussetzungen ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig anzusehen.
46
Das von der Beklagten mit ihrem Vorgehen verfolgte Ziel, Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren und damit ihren Gewinn zu erhöhen, wird im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge dann verwerflich, wenn es wie vorliegend auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigung- und Marktüberwachungsbehörde - des KBA - erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Gz.: VI ZR 252/19).
47
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auf die Ausführungen des BGH im Urteil vom 25.05.2020, Gz.: VI ZR 252/19, Bezug genommen, denen sich das Gericht vollumfänglich anschließt.
2. 
48
Der Klagepartei ist durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden. Bereits die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung stellt einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar. Unabhängig von der Frage, ob der Kauf des Fahrzeugs für die Klagepartei einen messbaren Vermögensnachteil durch einen entstehenden Wertverlust bewirkt, ist darauf abzustellen, dass bei verständiger Würdigung und unter lebensnaher Betrachtung kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würde, das mit einer gesetzeswidrigen Software ausgestattet ist und dem deswegen auch die Stilllegung droht, wenn die Nachbesserungsmaßnahme unterlassen wird. Ein Durchschnittskäufer muss nicht davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise der Stickoxidausstoß reduziert wird.
49
Unabhängig davon sieht das Gericht allein die Tatsache, dass der streitgegenständliche Pkw mit dem Makel behaftet ist, vom sog. Abgasskandal betroffen zu sein, als schadensbegründend für die Klagepartei an.
50
Das Bestreiten der Beklagten, dass sich der Kläger vor Vertragsschluss durch Sichtung der Seite des KBA vergewissert habe, dass hinsichtlich des Fahrzeugs kein Rückruf vorliegt, ist unbeachtlich. Hierdurch entfällt die Kausalität nicht. Denn unstreitig erfolgten die das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Rückrufe erst nach Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger. Umstände, die dafür sprechen würden, dass der Kläger von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem Abgasskandal vor Erwerb Kenntnis hatte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der den VW-Motor EA 189 betreffende Dieselabgasskandal ist insoweit nicht maßgebend. Es handelt sich um ein anderes Motorenmodell eines anderen Herstellers. Umstände, die darauf hindeuten würden, dass der den von der Beklagten entwickelten 3,0 V6 TDI Motor betreffende Abgasskandal bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger bekannt war, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
3.
51
Im Rahmen des § 826 BGB richtet sich die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs auf den Ersatz des sog. „negativen Interesses“. Der Geschädigte hat Anspruch, so gestellt zu werden, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. Seinem Interesse kann durch Rückabwicklung des Vertrages, was die Klagepartei vorliegend begehrt, Rechnung getragen werden. Die Klagepartei ist daher so zu stellen, als ob sie den schädigenden Vertrag nicht abgeschlossen hätte, und hat folglich einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gegenüber der Beklagten. Die Beklagte ist zwar Dritte im Verhältnis zur Klagepartei und nicht Vertragspartnerin. Ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags kann aber auch gegenüber Dritten bestehen, wenn dieser im Vorfeld arglistig über relevante Tatsachen getäuscht hat. Dies ist hier zu bejahen, da die Klagepartei ohne das Verschweigen der Beklagten hinsichtlich des Einsatzes der sog. Prüfstandentdeckungssoftware das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Die Klagepartei kann demnach von der Beklagten zu die Herstellung des Zustands verlangen, der ohne den Kauf des Fahrzeugs bestehen würde.
4. 
52
In der Rechtsfolge sind analog § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte muss den gezahlten Kaufpreis erstatten. Sie erhält im Wege der Vorteilsausgleichung Ersatz für die von der Klagepartei gezogenen Nutzungen. Hiervon im Fall der deliktischen Schadensverursachung abzusehen sieht das Gericht keinen Anlass. Die Nutzungsentschädigung ist vom Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzen.
53
Der Höhe nach ist die Nutzungsentschädigung nicht entsprechend dem ersparten Wertverlust, sondern nach der bewährten und praktikablen Formel Bruttokaufpreis × gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt zu errechnen. Die Gesamtlaufleistung schätzt das Gericht auf 250.000 km. Bei der Schätzung der Gesamtlaufleistung von 250.000 km wurde eine durchschnittliche Jahresfahrleistung für Dieselfahrzeuge von ca. 20.000 km berücksichtigt und daher ein erreichbares Fahrzeugalter von 12,5 Jahren. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde am 28.01.2014 erstmals zugelassen; die Gesamtlaufleistung betrug am 22.11.2020 97.111 km. Die durchschnittliche jährliche Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs liegt damit unterhalb der durchschnittlichen Jahreslaufleistung bei Dieselfahrzeugen. Dass Audi-Fahrzeuge ein durchschnittliches Alter von 15 Jahren (was für die Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km erforderlich wäre) erreichen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
54
Es errechnet sich daher eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.204,55 € unter Zugrundlegung des von Klagepartei im Termin genannten und durch Augenschein bewiesenen Kilometerzählerstandes von 97.111 Kilometern. In der Hauptsache (ohne Zinsen) steht der Klagepartei danach eine Rückzahlung in Höhe von 26.795,45 € zu.
55
Die Klage war daher insoweit im Übrigen abzuweisen.
5.
56
Dahingestellt bleiben kann, ob der Klagepartei neben dem Anspruch aus § 826 BGB auch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gegen die Beklagte zusteht.
6. 
57
Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung besteht Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Pkws gem. §§ 348, 320, 322 BGB.
7.
58
Die Beklagte befindet sich nicht im Annahmeverzug; die Klage war insoweit abzuweisen.
59
Durch das Schreiben vom 27.04.2020 hat der Kläger das Fahrzeug ausdrücklich nur unter der Prämisse eines Abzugs einer Nutzungsentschädigung basierend auf einer Gesamtlaufleistung vom 300.000 km, nicht jedoch auch auf einer darunterlegenden Gesamtlaufleistung angeboten. Hinzu kommt, dass der Kläger die Abholung des Fahrzeugs nicht hinreichend angeboten hat, da er der Beklagten nicht mitgeteilt hat, wo sie denn das Fahrzeug übergeben bekommen kann.
60
Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes, eindeutiges Angebot liegt damit nicht vor (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Gz.: VI ZR 252/19, Rn 85).
8.
61
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Ein Verzug der Beklagten liegt nicht vor. Auf die Ausführungen unter Ziff. 7 wird Bezug genommen.
9. 
62
Die Klagepartei hat Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Teil des Schadens gem. § 826 BGB. In der Sache ist eine 1,3-Gebühr angemessen.
63
Ausgehend von der Gesamtlaufleistung von 250.000 km (s.o.) und einem Kilometerstand von 85.226 km bei Klageerhebung (vgl. S. 4 der Klageschrift) hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,61 € (1,3 × 863 € = 1.121,90 € zzgl. 20 € Post- und Telekommunikationspauschale zzgl. Umsatzsteuer 0,19 % = 1.358,86 €).
III.
64
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
IV.
65
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.