OLG München, Beschluss v. 24.03.2021 – 29 W 358/21
Titel:
Verwechslungsgefahr zwischen „GOODVIBES“ und „Ganic Good Vibes“ 
Normenketten:
UMV Art. 9 Abs. 2 lit. b
MarkenG § 140 Abs. 3
Leitsätze:
1. Die Verwendung der Bezeichnung „Ganic Good Vibes“ für alkoholfreie Getränke ist eine markenmäßige Benutzung und verletzt die Kennzeichenrechte an der Unionsmarke „GOODVIBES“. (Rn. 4) (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine markenmäßige Benutzung ergibt sich aus den Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warenbereich (Anschluss an BGH BeckRS 2019, 5317 – SAM). (Rn. 9) (redaktioneller Leitsatz)
3. Dass in dem angegriffenen Zeichen die Verfügungsmarke nahezu identisch enthalten ist, führt zur Annahme einer kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr. (Rn. 25 – 29) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Markenverletzung, einstweilige Verfügung, Unterlassungsanspruch, markenmäßige Benutzung, Verwechslungsgefahr, Kennzeichnungskraft, Kombinationszeichen
Vorinstanz:
LG München I, Beschluss vom 15.02.2021 – 33 O 1074/21
 
Tenor
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 15.02.2021, Az. 33 O 1074/21, in den Ziffern I. und II. aufgehoben.
II. Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, verboten,
in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr alkoholfreie Getränke unter der Bezeichnung „Ganic Good Vibes“ zum Kauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies wie in der nachfolgend eingelichteten Anlage LHR 1 geschieht.

III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
IV. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 75.000,00 festgesetzt.
Gründe
A. 
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Von einem Tatbestand wird in entsprechender Anwendung der Vorschriften § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
B.
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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben.
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I. Der Verfügungsgrund wird gem. § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Anhaltspunkte für ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellerin sind nicht ersichtlich.
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II. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV zu. Das von der Antragsgegnerin in der konkret beanstandeten Form markenmäßig verwendete Zeichen „Ganic Good Vibes“ für ein alkoholfreies Erfrischungsgetränk verletzt die Kennzeichenrechte der Antragstellerin an ihrer Unionsmarke „GOODVIBES“, da zwischen den Kollisionszeichen kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr unter Anwendung der Thomson-Life-Rechtsprechung besteht.
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1. Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 06.05.2020 angemeldeten und am 19.08.2020 ua für alkoholfreie Getränke eingetragenen Unionsmarke 018235691 „GOODVIBES“ (Anlage LHR 2).
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2. Unstreitig hat die Antragsgegnerin in ihrem Internetauftritt ein Erfrischungsgetränk mit Ananas-Kiwi-Physalisgeschmack unter Verwendung der Bezeichnung „Ganic Good Vibes“ in der mit Anlage LHR 1 dokumentierten Weise angeboten.
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3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht an einer fehlenden markenmäßigen Benutzung.
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a) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine solche setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, dh die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte. Eine rein beschreibende Verwendung, die weder die Herkunftsfunktion noch andere Markenfunktionen beeinträchtigt, stellt keine Benutzung iSd Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV dar. Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH, GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON mwN).
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Abzustellen ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 26 – SAM).
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b) Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Bezeichnung „Ganic Good Vibes“ in ihrer konkreten Verwendung als deutlich hervorgehobene Artikelbezeichnung als markenmäßige Benutzung iSv Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV anzusehen, da die angesprochenen Verkehrskreise diese Bezeichnung als Herkunftshinweis für das unter diesem Zeichen angebotene Getränk auffassen.
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aa) Das streitgegenständliche Produktangebot richtet sich an den Durchschnittsverbraucher. Die Mitglieder des Senats gehören zu den von der fraglichen Ware angesprochenen Verkehrskreisen und können daher sowie aufgrund ihrer ständigen Befassung mit kennzeichenrechtlichen Streitigkeiten das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 33 – SAM). Da es sich bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung nicht um die Feststellung von Tatsachen handelt (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 Rn. 1.231; Ströbele, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 55), ist das Berufungsgericht an die Beurteilung des Erstgerichts nicht gebunden.
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bb) Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Produkte des täglichen Bedarfs, darunter auch Lebensmittel einschließlich Getränke im Internet oder in Prospekten regelmäßig dergestalt angeboten werden, dass sich neben der Abbildung des angebotenen Produkts regelmäßig auch eine Bezeichnung des Produkts unter Verwendung dessen Marke befindet. Jedenfalls dann, wenn diese das Produkt betreffende Bezeichnung hervorgehoben in Form einer Überschrift dargestellt wird, wird der Verkehr in dieser Bezeichnung insgesamt regelmäßig die Marke sehen, mit der das entsprechende Produkt gekennzeichnet werden soll.
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cc) So ist es auch im Streitfall: die drucktechnisch deutlich in der Art einer Überschrift hervorgehobene Bezeichnung sieht der angesprochene Verbraucher insgesamt als Marke des daneben abgebildeten Produkts an.
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dd) Anlass dafür, nur einen Teil dieser einheitlich dargestellten Bezeichnung nicht als Bestandteil der Marke anzunehmen, hat der Verkehr indes nicht. Der durchschnittliche Verbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 28 – THOMSON LIFE). Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt der Bestandteil „Good Vibes“ insbesondere keine Beschreibung einer Geschmacksrichtung dar, zumal der dem Produkt zugeschriebene Geschmack unmittelbar unterhalb der Produktbezeichnung selbst beschreibend unter Bezugnahme auf die Fruchtkomponenten angegeben wird.
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Auch der Umstand, dass aufgrund der Darstellung nicht zu erkennen ist, ob und ggfls. wo sich auf der Flasche die Worte „Good Vibes“ befinden, ändert nichts daran, dass der angesprochene Verkehr die komplette Bezeichnung „Ganic Good Vibes“ als Produktmarke ansieht, denn die Art der Darstellung führt dazu, dass der Verkehr das Zeichen insgesamt als zusammengehörig wahrnimmt.
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4. Zwischen der Verfügungsmarke einerseits und der angegriffenen Bezeichnung andererseits besteht markenrechtliche Verwechslungsgefahr.
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a) Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen ist, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2020, 1202 Rn. 19 – YOO-FOOD/YO mwN).
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b) Vorliegend ist kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr zu bejahen. Angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der vorliegenden Warenidentität genügen die bestehenden Zeichenunterschiede bei Anwendung der Grundsätze der Thomson-Life-Rechtsprechung nicht.
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aa) Der Verfügungsmarke kommt durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.
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(i) Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke wird durch deren Eignung bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2020, 870 Rn. 41 – INJEKT/INJEX mwN). Beschreibende Anklänge der Marke im Hinblick auf die Waren, für die sie Schutz beansprucht, können die originäre Kennzeichnungskraft zwar schwächen. Bedarf es einiger Überlegung, um den beschreibenden Gehalt des Zeichens zu erkennen, scheidet allerdings im Regelfall eine Reduzierung der Kennzeichnungskraft wegen einer Anlehnung an einen beschreibenden Begriff aus (BGH, GRUR 2017, 75 Rn. 21 – Wunderbaum II).
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(ii) Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist vorliegend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke „GOODVIBES“ auszugehen. Insbesondere führt der Umstand, dass „good vibes“ aus dem Englischen übersetzt werden kann etwa mit „positiven Schwingungen“, nicht dazu, dass die Bezeichnung als kennzeichnungsschwach für Getränke anzusehen wäre.
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Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerseite unterstellt, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher der Bezeichnung diese oder eine entsprechende Bedeutung beimisst, er also die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse besitzt, bedarf es zumindest einiger Überlegung, um dem beschreibenden Anklang, der eine Schwächung der Kennzeichnungskraft auslösen könnte, beizumessen.
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Selbst wenn man aber eine von Haus aus geschwächte Kennzeichnungskraft annehmen wollte, ändert das an der zu bejahenden Verwechslungsgefahr angesichts der weiteren zu berücksichtigenden Ähnlichkeiten zwischen den Waren einerseits und den Zeichen andererseits nichts.
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bb) Zwischen der Ware, für die die angegriffene Bezeichnung verwendet wurde, und den für die Verfügungsmarke geschützten alkoholfreien Getränken besteht Identität.
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cc) Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass in dem angegriffenen Zeichen die Verfügungsmarke nahezu identisch enthalten ist, zur Annahme einer kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr.
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(i) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Im Verletzungsverfahren ist auf die eingetragene Form der Klagemarke und die konkrete Fassung der jeweiligen angegriffenen Bezeichnung abzustellen (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 31 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Besteht Ähnlichkeit zwischen jeweils prägenden Bestandteilen, so ist eine Zeichenähnlichkeit gegeben. Prägenden Charakter hat ein Zeichenbestandteil, wenn die weiteren Bestandteile des Zeichens in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen (BGH, GRUR 2016, 283 Rn. 13 – BSA/DSA). Ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behält, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 30 – THOMSON LIFE zu einem Fall, in dem das zu beurteilende Zeichen das Unternehmenskennzeichen des Verwenders beinhaltete). In einem solchen Fall kann der von dem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 31 – THOMSON LIFE). Dies gilt auch dann, wenn der selbständig kennzeichnende Bestandteil im angegriffenen Zeichen nicht identisch mit der Klagemarke, sondern hochgradig ähnlich ist (BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/ Villa Culinaria; Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 198).
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(ii) Nach diesen Maßstäben kann im Streitfall zwar nicht festgestellt werden, dass das Zeichen „Ganic Good Vibes“ durch die Bestandteile „Good Vibes“ dominiert werden. Allerdings kommt diesen vorliegend im angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Angesichts dessen, dass dem Betrachter des streitgegenständlichen Angebots auch das abgebildete Produkt präsentiert wird, erkennt dieser auf den ersten Blick die auf dem Produkt deutlich hervorgehobene Kennzeichnung „ganic“ in Alleinstellung. Er wird daher unter Berücksichtigung dessen, dass dieses Zeichen in der Produktbezeichnung daneben nicht in Alleinstellung verwendet wird, annehmen, dass es sich bei dem Zeichen „Ganic“ entweder um ein Unternehmenskennzeichen oder – was naheliegender ist – um eine Dachmarke handelt, unter der unterschiedliche Produktvarianten angeboten werden, darunter das Produkt „Good Vibes“. Da wie bereits ausgeführt „Good Vibes“ gerade keine Beschreibung einer Geschmacksrichtung darstellt und auch sonst – insbesondere aufgrund der konkret zu beurteilenden Zeichenverwendung – nichts dafür ersichtlich ist, dass es sich um einen kennzeichenrechtlich unbedeutenden Bestandteil handelt, kommt diesem Teil neben „Ganic“ eine selbständig kennzeichnende Stellung zu.
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(iii) Die zwischen diesem Teil und der Verfügungsmarke bestehenden Unterschiede (Groß-/Kleinschreibung; Zusammen- bzw. Getrenntschreibung) sind rechtlich irrelevant und insbesondere nicht dazu geeignet, einem Verbraucher, dem die Kollisionszeichen regelmäßig nicht gleichzeitig gegenübertreten, aufzufallen, zumal insoweit klangliche Identität besteht.
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(iv) Angesichts dessen ist Verwechslungsgefahr vorliegend zu bejahen, weil aufgrund der bestehenden Ähnlichkeiten beim Verbraucher der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die mit dem angegriffenen Zeichen gekennzeichneten Waren aus einem wirtschaftlich mit der Inhaberin des Zeichens „GOODVIBES“ verbundenen Unternehmen stammen.
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5. Mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung steht der Antragstellerin daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, so dass die sofortige Beschwerde Erfolg hat und die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen ist.
C.  Zu den Nebenentscheidungen
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.