VG München, Urteil v. 15.09.2021 – M 29 K 19.625
Titel:
Beseitigungsanordnung, Zaun im Außenbereich
Normenkette:
BayBO Art. 76 S. 1
Schlagworte:
Beseitigungsanordnung, Zaun im Außenbereich
Rechtsmittelinstanz:
VGH München, Beschluss vom 20.07.2022 – 1 ZB 22.722
Fundstelle:
BeckRS 2021, 56041
 
Tenor
I. Der Bescheid vom 9. Januar 2019 wird insoweit aufgehoben, als der Zaun entlang der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2 betroffen ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Der Kläger hat 11/12, der Beklagte 1/12 der Kosten des Verfahrens zu tragen. 
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet 
Tatbestand
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Der Kläger ist Eigentümer der Grundstücke FlNr. 633/2, 633/9, 634/2, 633/5 und 634, jeweils Gemarkung …
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Mit Bescheid vom 21. August 2006 lehnte das Landratsamt Fürstenfeldbruck (Landratsamt) Bauanträge des Klägers für die Errichtung von Einfriedungen für Obstanlagen auf den (damaligen) Grundstücken FlNr. 633/2, 633/5, 633/9 und 634/2, jeweils Gemarkung …, ab. Den gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch wies die Regierung von Oberbayern mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2007 zurück. Die daraufhin erhobene Klage (M 11 K 07.884) wies das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 10. April 2008 ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil lehnte der BayVGH mit Beschluss vom 4. März 2010 (1 ZB 08.1273, 1 ZB 08.1559) ab.
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Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 hörte das Landratsamt den Kläger zum beabsichtigten Erlass einer Beseitigungsanordnung hinsichtlich der Neuerrichtung einer Einfriedung auf dem Grundstück FlNr. 634 entlang der Grenze von FlNr. 634/7 und einer ungenehmigten Neuerrichtung von davor ohne Genehmigung errichteten Einfriedungen entlang der Grundstücksgrenzen zu den FlNr. 633/2, 633/9, 633/5, 621 und auf FlNr. 634 entlang der Grundstücksgrenzen zu FlNr. 616, 635/5, 635/4 und 634/2 an. Der Anhörung war ein Lageplan mit Darstellung der gegenständlichen Einzäunungen beigefügt.
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Mit Bescheid vom 9. Januar 2019 verpflichtete das Landratsamt den Kläger, innerhalb von drei Monaten ab Bestandskraft des Bescheids die auf einem beigefügten Lageplan gekennzeichneten Einfriedungen auf dem Grundstück FlNr. 634 entlang der Grenze zur FlNr. 634/7 und auf den Grundstücken FlNr. 633/2, 633/9, 634/2, 633/5 und auf FlNr. 634 entlang der Grundstücksgrenzen zu FlNr. 616, 635/5, 635/4 und 634/2 der Germarkung … zu beseitigen. Für den Fall der nicht fristgerechten und vollständigen Erfüllung der Beseitigungspflichten wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro angedroht. Zur Bescheidsbegründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der eventuelle Einwand, dass die Grundstücke bereits früher eingefriedet gewesen seien und die früheren Einfriedungen Bestandschutz genießen würden, könne nicht geltend gemacht werden, da jedenfalls die Ersetzung der alten Einfriedungen nicht mehr durch einen eventuellen Bestandschutz gedeckt werde. Die Grundstücke lägen im Außenbereich und im Landschaftsschutzgebiet „… Moos“. Die nicht privilegierten Anlagen widersprächen den Darstellungen des Flächennutzungsplans und beeinträchtigten die natürliche Eigenart der Landschaft. Es sei zu befürchten, dass die baulichen Anlagen zur Nachahmung anspornen würden. Die Einfriedungen seien formell und materiell illegal. Insoweit entspreche es regelmäßig pflichtgemäßem Ermessen, gegen solche Anlagen vorzugehen. Es sei kein schutzwürdiges Interesse des Bauherrn erkennbar, das ein Beibehalten des aktuellen Zustands und einen dauerhaften Verstoß gegen öffentlichrechtliche Vorschriften rechtfertigen könnte.
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Mit Schriftsatz vom *. Februar 2019 erhoben die vormaligen Bevollmächtigten des Klägers für diesen Klage und beantragten,
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den Bescheid des Landratsamts Fürstenfeldbruck vom 9. Januar 2019 aufzuheben.
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Landschaftsschutzverordnung sei funktionslos. Die Zaunanlage rund um das Grundstück FlNr. 634 sei bereits im Jahr 1958 errichtet worden, was sich aus einem Bescheid des Landratsamts vom 10. April 1981 ergebe, mit dem ein Bescheid vom 9. Februar 1981 betreffend die Beseitigung der Einfriedung aus Betonsäulen und Maschendraht einschließlich eines Tores aufgehoben wurde. Die neue Toranlage an der Westseite des Grundstücks FlNr. 634 an der Grenze zu FlNr. 634/7 sei als Ergänzung zur dem seit langer Zeit bestehenden Zaun aufgrund der Grundstücksteilung errichtet worden. Der Bestandschutz berechtige zur Erneuerung der Anlage. Hinsichtlich des Zauns auf den FlNrn. 633/5 und 633/9 sei es zwar richtig, dass das Landratsamt den Kläger im Jahr 2001 zur Beseitigung des damals angebrachten Maschendrahtzauns verpflichtet habe, ein Widerspruchsverfahren des Klägers sei mit Bescheid des Landratsamts vom 5. Juni 2007 aber eingestellt worden, weil der Maschendrahtzaun beseitigt worden sei. Der Kläger habe sich jedoch mit einem Mitarbeiter des Landratsamts dahingehend geeinigt, stattdessen einen Weidezaun anzubringen. Der Zustand des Zaunes habe sich seither nicht geändert. Auf dem Grundstück FlNr. 633/2 befinde sich kein Zaun, dieser stehe vielmehr auf dem Grundstück FlNr. 633/3 und sei Teil der Einfriedung des Haus- und Hofgrundstücks des Klägers.
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Das Landratsamt beantragte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019, 9 die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Landschaftsschutzverordnung sei nicht funktionslos geworden. Ob die Zaunanlage rund um das Grundstück FlNr. 634 bereits im Jahre 1958 errichtet worden sei, könne nicht mehr überprüft werden. Jedenfalls sei die Neuerrichtung einer Einfriedung zwischen den FlNr. 634 und 634/7 und die Neuerrichtung der Toranlage bei FlNr. 634 sowie die durchgehende Erneuerung des Zaunes um das ganze Grundstück nicht mehr durch Bestandschutz gedeckt. Ein Bestandschutz würde nur geringfügige Reparaturen einzelner schadhafter Teile zulassen. Hinsichtlich des Zauns auf FlNrn. 633/5 und 633/9 sei mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 10. April 2008 und dem Beschluss des VGH vom 4. März 2010 festgestellt, dass weder die Anpflanzung der Obstbäume noch die Errichtung von Einfriedungen eine ordnungsgemäße landwirtschaftliche Bodennutzung darstelle. Zwar sei mit einer Genehmigung vom 10. Juli 1980 eine Einfriedung entlang der FlNr. 633/2 genehmigt worden. Die Einfriedung zwischen den FlNr. 633/2 und 633/16 und teilweise 633/3 stimme aber nur teilweise im Verlauf mit der am 10. Juli 1980 genehmigten Einfriedung überein. Mit Beginn der FlNr. 633/9 weiche der Streckenverlauf ab und decke sich nicht mehr mit der Genehmigung. Beigefügt war insoweit ein Lageplan mit dem Vermerk „nachträglich doch genehmigt mit zweiten Tekturbescheid BV-Nr. …73, techn. geprüft am 08.07.80.“
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Mit Schriftsatz vom 10. März 2020 wiederholten und vertieften die vormaligen Bevollmächtigten des Klägers ihr bisheriges Vorbringen.
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Mit Schriftsatz vom … August 2021 brachten die nunmehrigen Klägerbevollmächtigten zur weiteren Klagebegründung vor, die Landschaftsschutzverordnung sei wegen nicht ausreichend bestimmten Schutzzweck nicht rechtswirksam. Auf den Grundstücken FlNrn. 633/5 und 633/9 befänden sich landwirtschaftliche tierartgerechte Weidezäune. Der Kläger sei auch als Landwirt privilegiert, was sich aus einem Beitragsbescheid der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft vom 2. August 2021 ergebe. Die gesamte Einfriedung um das Grundstück FlNr. 634 sei genehmigungsfrei gewesen, da es sich um Instandhaltungsarbeiten nach Art. 57 Abs. 6 BayBO gehandelt habe. Die Zaunanlage sei über einen Zeitraum von mehreren Jahren sukzessive im Rahmen regulärer Instandhaltungsmaßnahmen erneuert worden. Der Zaun an der Grenze zwischen den FlNrn. 634 und 634/7 sei errichtet worden, als das nunmehrige Grundstück FlNr. 634/7 noch nicht vom Grundstück FlNr. 634 abgeteilt gewesen sei. Es habe sich daher nicht um eine Einfriedung gehandelt. Der an der nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze der FlNr. 633/5 verlaufende Zaun sei vom Landratsamt bereits Anfang 1991 beanstandet worden. Der Kläger habe dabei darauf hingewiesen, dass es sich um Altbestand handele. Ein Beseitigungsanspruch sei zwischenzeitlich verjährt. Der Zaun auf dem Grundstück FlNr. 633/3 sei genehmigt. Der zwischen den Grundstücken FlNrn. 633/5 und 633/9 verlaufende Zaun sei bereits in einem früheren Verfahren durch gerichtliche Verfahren überprüft worden. Nachdem der Maschendrahtzaun auf den Grundstücken FlNrn. 633/5 und 633/9 als unzulässig bewertet worden sei, habe ein Mitarbeiter des Landratsamts dem Kläger mitgeteilt, dass der Maschendrahtzaun durch einen Weidezaun ersetzt werden könne. Bei einer Baukontrolle im März 2007 sei der Weidezaun bereits errichtet gewesen und in der Folge sei lediglich das Widerspruchsverfahren eingestellt, aber keine weiteren Maßnahmen eingeleitet worden. Dies belege, dass der Weidezaun mit Zustimmung des Landratsamts errichtet worden sei.
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Die Verwaltungsstreitsache wurde nach Durchführung eines Augenscheins am 15. September 2021 mündlich verhandelt. Die Parteien stellten die schriftsätzlich angekündigten Anträge.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage hat nur im geringen Umfang Erfolg.
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Der Beseitigungsanordnungsbescheid vom 9. Januar 2019 ist nur insoweit rechtswidrig, als er die Einfriedung entlang der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2 betrifft, und verletzt nur insoweit den Kläger in seinen Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.
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Nach Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
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Eine Beseitigungsanordnung kann dann ergehen, wenn sich die zu beseitigenden Anlagen in ihrem Bestand als formell und materiell illegal darstellt (BayVGH v. 20.1.2003 Az. 20 ZB 99.3616 - juris, Rn. 3). Zentraler Bestandteil des Beseitigungsverfahrens ist dabei die umfassende und abschließende Prüfung, ob die betroffene Anlage materiell rechtswidrig ist (vgl. BayVGH vom 23.11.2015 Az. 1 ZB 19.1978 - juris, Rn. 5).
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Die an diesen Vorgaben zu messenden Einschreitensvoraussetzungen liegen, mit Ausnahme des Zauns an der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2, vor.
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Hinsichtlich des Zauns an der Westgrenze von FlNr. 633/2 geht der Beklagte in der Klageerwiderung vom 20. Mai 2019 selbst davon aus, dass am 10. Juli 1980 entlang der FlNr. 633/2 eine Einfriedung genehmigt wurde. Aus dem beigefügten Lageplan kann zwar nicht zweifelsfrei entnommen werden, dass zwischen dem Grundstück FlNr. 633/3 und dem (damals noch bis zur … straße reichenden) Grundstück FlNr. 633/2 eine Einfriedung genehmigt wurde. Der Beklagte geht in der Klageerwiderung jedoch selbst davon aus, dass der Streckenverlauf der genehmigten Einrichtung erst mit Beginn der FlNr. 633/9 vom genehmigten Verlauf abweicht. Der Beklagte nimmt also selbst an, dass der Zaun entlang der Westgrenze der FlNr. 633/2, der bis zur FlNr. 633/9 reicht, nicht formell illegal ist. Insoweit wäre der Beklagte aber auch jedenfalls im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung verpflichtet gewesen, die Genehmigungssituation eindeutig zu klären. Insoweit ist die Beseitigungsanordnung folglich rechtswidrig.
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Im Übrigen begegnet die Beseitigungsanordnung keine rechtlichen Bedenken.
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Die Einfriedungen sind formell illegal.
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Der Kläger hat für die Einfriedungen keine Baugenehmigungen nachweisen können. Soweit der Kläger hinsichtlich der Einfriedung auf den FlNrn. 633/5 und 633/9 vorbringt, nach Beseitigung eines dort vorhandenen Maschendrahtzauns sei ihm von einem früheren Mitarbeiter des Landratsamts zugesagt worden, er könne stattdessen einen Weidezaun errichten, hat der Kläger dieses Vorbringen schon nicht belegen können. Dem vom Kläger vorgelegten Bescheid vom 5. Juni 2007, mit dem ein Widerspruchsverfahren des Klägers eingestellt wurde, kann lediglich entnommen werden, dass eine Kontrolle am 22. März 2007 ergeben hat, dass ein Maschendrahtzaun beseitigt wurde. Gegen die vom Kläger behauptete Zusage spricht im Übrigen auch der Umstand, dass die betreffende Einfriedung Gegenstand der nach dem behaupteten Zusagetermin liegenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichts München vom 10. April 2008 und des BayVGH vom 4. März 2010 ist. Schließlich würde eine illegale Anlage auch nicht dadurch legal, dass sie über einen längeren Zeitraum von der Bauaufsichtsbehörde - mit oder ohne deren Wissen - hingenommen wird (vgl. BayVGH vom 29.4.2020 Az. 15 ZB 18.946 - juris, Rn. 15).
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Soweit sich der Kläger hinsichtlich der Einfriedung der FlNr. 634 mit dem Vorbringen, dieser Zaun sei bereits 1958 errichtet worden, auf Bestandschutz beruft, kann dem nicht gefolgt werden. Der Bestandschutz einer baulichen Anlage erlischt unabhängig von der Kenntnis des Bauherrn, wenn Änderungen zum Verlust der Identität der Anlage führen, weil etwa bei Gebäuden aufgrund der Änderungen eine erneute statische Prüfung erforderlich wird oder weil der Austausch der Bausubstanz einer Neuerrichtung der Anlage gleichkommt (vgl. BayVGH vom 24.3.2016 Az. 1 ZB 13.760 - juris, Rn. 2, m.w.N.). Ein eventuell vorhandener Bestandschutz wäre nach diesen Vorgaben erloschen. Der Augenschein hat gezeigt, dass der Zaun an der Nord-, der Ost- und der Südgrenze der FlNr. 634 zwar erkennbar älter ist als der an der Westgrenze (der nach Angaben des Klägers in der Folge der Grundstücksteilung errichtet wurde), gleichwohl aber keine Korrosionsschäden aufweist. Nach dem Eindruck des Augenscheins ist auszuschließen, dass der aktuell vorhandene Maschendrahtzaun an den aktuell vorhandenen Stahlstützen bereits seit 1958 vorhanden ist. Insoweit haben auch die Klägerbevollmächtigten im Schriftsatz vom … August 2021 eingeräumt, dass die Zaunanlage nach dem Erwerb über einen Zeitraum von mehreren Jahren sukzessive im Rahmen regulärer Instandhaltungsmaßnahmen erneuert wurde. Entgegen der in diesem Schriftsatz vertretenen Auffassung kann sich der Kläger nicht darauf berufen, es habe sich um verfahrensfreie Instandhaltungsarbeiten im Sinn von Art. 57 Abs. 6 BayBO gehandelt. Mit den genehmigungsfreien Instandhaltungsarbeiten gemäß Art. 57 Abs. 6 BayBO können einzelne Bauteile ausgebessert oder ausgetauscht werden, um die durch Abnutzung, Alterung und unter Witterungseinflüssen entstandenen baulichen Mängel zu beseitigen, wenn hinsichtlich Konstruktion, Standsicherheit, Bausubstanz und äußerem Erscheinungsbild keine wesentliche Änderung (BayVGH v. 11.11.2019 Az. 1 ZB 19.1449 - juris, Rn. 13, m.w.N.) erfolgt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da im Schriftsatz vom … August 2021 eingeräumt wird, dass die Zaunanlage insgesamt - wenn auch sukzessiv - erneuert wurde.
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Der Zaun auf den FlNr. 633/5 und 633/9 sowie auf FlNr. 634 ist auch in materieller Hinsicht illegal.
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Die genannten Grundstücke befinden sich - wie der Augenschein gezeigt hat und wie auch vom Kläger nicht bestritten wird - im Außenbereich, § 35 BauGB. Die Zäune sind nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert. Der Umstand, dass der Kläger Mitglied der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft ist, genügt für die Annahme eine solche Privilegierung nicht (vgl. BayVGH v. 24.3.2016 a.a.O., Rn. 3). Dass der Zaun einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen könnte, was Voraussetzung für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB wäre, wird vom Kläger nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.
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Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB kann der Zaun nicht zugelassen werden, da er öffentliche Belange beeinträchtigt. Es liegt eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB vor.
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Der Belang des Schutzes der natürlichen Eigenart der Landschaft verfolgt nach gefestigter Rechtsprechung den Zweck, den Außenbereich mit seiner naturgegebenen Bodennutzung für die Allgemeinheit zu erhalten. Die Landschaft soll in ihrer natürlichen Funktion und Eigenart bewahrt bleiben. Der Belang wird schon dann beeinträchtigt, wenn durch das Vorhaben die Fläche der naturgegebenen Bodennutzung entzogen wird. Außenbereichsvorhaben mit anderer als land- oder forstwirtschaftlicher Bestimmung sind deshalb im Regelfall unzulässig. Eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft kommt bei baulichen Außenbereichsanlagen nur dann nicht in Betracht, wenn sich das betroffene Baugrundstück wegen seiner natürlichen Beschaffenheit weder für die naturgegebene - also insbesondere landwirtschaftliche oder forstwirtschaftliche - Bodennutzung noch für Erholungszwecke eignet oder es seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt hat (BayVGH v. 18.2.2019 Az. 15 ZB 18.2509 - juris, Rn. 10, m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt nach dem Ergebnis des Augenscheins nicht vor. Bei einer Beseitigung der verschiedenen Einfriedungen würde vielmehr die aktuell vorhandene Parzellierung der freien Landschaft entfallen.
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Beseitigungsanordnung sind nach alledem erfüllt. Es sind auch keine Ermessensfehler erkennbar.
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Bei einer Beseitigungsanordnung entspricht es regelmäßig ordnungsgemäßer Ermessungsbetätigung, unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Präzedenzfällen, die Beseitigung eines formell und materiell illegalen Bauvorhabens anzuordnen. Die Duldung eines rechtswidrigen Zustands kann nur veranlasst sein, wenn ganz konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, ihn ausnahmsweise in Kauf zu nehmen (BVerwG vom 11.4.2002 Az. 4 C 4/01 juris, Rn. 25). Das materielle Bauplanungsrecht steht dabei in seiner Beachtung und Durchsetzung grundsätzlich nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers (vgl. BayVGH v. 11.11.2019 a.a.O., Rn. 9, m.w.N.). Der ermessensfehlerfreie Erlass einer Beseitigungsanordnung kann ausgeschlossen sein, wenn die Bauaufsichtsbehörde durch vorausgegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Bauherrn geschaffen hat (BayVGH v. 11.11.2019 a.a.O., Rn. 12). Duldet eine Behörde einen baurechtswidrigen Zustand, so beschränkt sich diese Duldung auf den im Zeitpunkt ihrer Erklärung konkret vorhanden Baubestand und hindert sie nicht daran, die Anlage erneut aufzugreifen, wenn an ihr Renovierungs- und Ausbauarbeiten durchgeführt werden (vgl. Saarl OVG vom 24.9.2002 Az. 2 R 14/01 - juris, Rn. 36).
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Gemäß nach diesen Vorgaben sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger keinen durch die Bauaufsichtsbehörde geschaffenen Vertrauenstatbestand durch die von ihm behauptete Zusage hinsichtlich eines Weidezauns auf den FlNrn. 633/5 und 633/9 belegen können.
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Auch das klägerische Vorbringen, der Zaun auf dem Grundstück FlNr. 633/5 sei schon 1991 beanstandet worden, so dass wegen Zeitablauf eine Beseitigungsanordnung nunmehr ausgeschlossen wäre, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Beseitigungsbefugnis kann nicht verwirkt werden (BayVGH v. 8.12.2021 Az. 1 ZB 20.2258 - juris, Rn. 7, m.w.N.; vgl. auch VGH BW vom 9.11.2020 Az. 3 S 2590/18, Rn. 94).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Quotelung wurde anhand der Länge des Zauns für den Bereich des jeweiligen Obsiegens (abgegriffen aus dem dem streitgegenständlichen Bescheid beigefügten Lageplan) durchgeführt. Der Kläger hat auf eine Zaunlänge von 25 Metern obsiegt, der Beklagte hinsichtlich einer Zaunlänge von 286 Meter.
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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. mit §§ 708 ff ZPO.