VGH München, Beschluss v. 12.01.2021 – 20 NE 20.2933
Titel:
Ausgangsbeschränkungen in Bayern wegen Corona 
Normenketten:
VwGO § 47 Abs. 6
11. BayIfSMV
Leitsatz:
Angesichts des Infektionsgeschehens ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber Kontaktbeschränkungen allein nicht mehr für ausreichend erachtet, sondern allgemeine und nächtliche Ausgangsbeschränkung für erforderlich hält. (Rn. 43 und 44) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Ausgangsbeschränkung, Kontaktbeschränkung, Corona-Pandemie, Gefahrenprognose, Handlungsfreiheit
Fundstelle:
BeckRS 2021, 436
 
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I. 
1
1. Mit seinem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO begehrt der Antragsteller, § 2 und § 3 der Elften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 15. Dezember 2020 (11. BayIfSMV; BayMBl. 2020 Nr. 737) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 8. Januar 2020 (BayMBl. 2021 Nr. 5) vorläufig außer Vollzug zu setzen.
2
2. Der Antragsgegner hat am 15. Dezember 2020 durch das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege die streitgegenständliche Verordnung erlassen, die auszugsweise folgenden Wortlaut haben:
„§ 2 3
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Allgemeine Ausgangsbeschränkung
4
1Das Verlassen der Wohnung ist nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt. 2Triftige Gründe im Sinne des Satzes 1 sind insbesondere:
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1. die Ausübung beruflicher oder dienstlicher Tätigkeiten,
6
2. der Besuch von Einrichtungen und die Wahrnehmung von Angeboten nach §§ 18 bis 21, soweit sie zulässig sind, und die Teilnahme an Prüfungen nach § 17,
7
3. die Inanspruchnahme medizinischer, pflegerischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen, der Besuch bei Angehörigen therapeutischer Berufe sowie Blutspenden,
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4. Versorgungsgänge, Einkauf und der Besuch von Dienstleistungsbetrieben in dem nach §§ 12, 13 zulässigen Ausmaß,
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5. der Besuch eines anderen Hausstands unter Beachtung der Kontaktbeschränkung nach § 4,
10
6. der Besuch bei Ehegatten, Lebenspartnern, Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Alten, Kranken oder Menschen mit Einschränkungen unter Beachtung der Kontaktbeschränkung nach § 4,
11
7. die Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts,
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8. die Begleitung von unterstützungsbedürftigen Personen und Minderjährigen unter Beachtung der Kontaktbeschränkung nach § 4,
13
9. die Begleitung Sterbender sowie die Teilnahme an Beerdigungen im engsten Familien- und Freundeskreis,
14
10. Sport und Bewegung an der frischen Luft unter Beachtung der Kontaktbeschränkung nach § 4,
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11. die Versorgung von Tieren,
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12. Behördengänge,
17
13. die Teilnahme an Gottesdiensten und an Zusammenkünften von Glaubensgemeinschaften unter den Voraussetzungen des § 6 sowie an Versammlungen unter den Voraussetzungen des § 7.
§ 3 
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Nächtliche Ausgangssperre
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Landesweit ist von 21 Uhr bis 5 Uhr der Aufenthalt außerhalb einer Wohnung untersagt, es sei denn dies ist begründet aufgrund
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1. eines medizinischen oder veterinärmedizinischen Notfalls oder anderer medizinisch unaufschiebbarer Behandlungen,
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2. der Ausübung beruflicher oder dienstlicher Tätigkeiten oder unaufschiebbarer Ausbildungszwecke,
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3. der Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts,
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4. der unaufschiebbaren Betreuung unterstützungsbedürftiger Personen und Minderjähriger,
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5. der Begleitung Sterbender,
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6. von Handlungen zur Versorgung von Tieren oder
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7. von ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Gründen.“
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Die Verordnung tritt mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft (§ 29 Abs. 1 11. BayIfSMV).
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3. Der Antragsteller trägt vor, gemessen an § 28a Abs. 2 IfSG sei die Ausgangsbeschränkung rechtswidrig. Es sei bereits nicht mit der gebotenen Begründungstiefe dargelegt, dass ohne diese Ausgangsbeschränkung die Bekämpfung der Pandemie erheblich gefährdet sei. Insbesondere sei nicht dargelegt, wieso die vorher geltenden Kontaktbeschränkungen, die nun aufgehoben sein, nicht gleich effektiv oder gemessen am oben aufgeführten Auslegungsergebnis sogar besser sein sollten. Nicht das Verlassen der Wohnung führe zu Infektionen, sondern der Kontakt mit anderen Menschen. In § 28a Abs. 2 IfSG komme ein Stufenverhältnis zum Ausdruck, nachdem zunächst andere Maßnahmen ausgeschöpft werden sein müssten, auch solche die bisher nicht angeordnet gewesen seien. Das sei Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, weil die Ausgangsbeschränkung noch tiefer in die Grundrechte eingreife, als die Kontaktbeschränkungen an sich. Denn sie verböten bereits das Verlassen der Wohnung und setzten damit fast jede Nutzung von Freiheitsrechten unter Rechtfertigungszwang. Der Verordnungsgeber habe aber das bisherige Potenzial anderer Beschränkungen im Bereich der Untersagung von Betrieben, Geschäften oder gastronomischen Einrichtungen sowie des Verbots von Alkoholabgabe usw. nicht ausgeschöpft. Was die Ausgangssperre nach § 3 angehe, so sei nicht erkennbar, wieso nach 21:00 Uhr der Aufenthalt außerhalb der eigenen Wohnung weniger anerkennenswert sein solle als vor 21:00 Uhr. Die Norm verbiete unter anderem auch die Ausübung von Sport oder die Bewegung an der frischen Luft selbst alleine. Weshalb nach 21:00 Uhr die Ausübung von Sport oder Bewegung an der frischen Luft verboten werden müsse und vor 21:00 Uhr erlaubt sei, sei nicht nachvollziehbar. Es sei nicht erkennbar, dass ohne ein derartiges Verbot im Sinne von § 28 a Abs. 2 IfSG die Bekämpfung der Pandemie erheblich gefährdet werden würde. Die einschneidende Wirkung der Beschränkungen zeige sich besonders während der Feiertage. Weiterhin verstießen die Regelungen gegen § 28a Abs. 3 Satz 2 ff. IfSG. Die Inzidenzen in Bayern klafften mittlerweile regional weiter auseinander. Deswegen sei eine regionale Differenzierung erforderlich. Bei einer Unterschreitung der Inzidenzen nur eine administrative Ausnahme nach § 26 der Verordnung vorzusehen, verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip. Eine solche Verantwortungsvermischung werden den Anforderungen an die Transparenz des Staatshandelns nicht gerecht. Durch das nunmehr zulässige Abholen von vorbestellten Waren, sei die allgemeine Ausgangssperre nach § 2 überflüssig. Die Untersagung von Kontakten nach 21:00 Uhr sei unverhältnismäßig. Gerade Schichtarbeitern sei es unmöglich, private Kontakte zu pflegen.
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4. Der Antragsgegner tritt dem Antrag entgegen und beantragt dessen Ablehnung.
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5. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II. 
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Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
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Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags in der Hauptsache gegen §§ 2 und 3 11. BayIfSMV sind unter Anwendung des Prüfungsmaßstabs im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (1.) bei der nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich nicht gegeben (2.). Eine Folgenabwägung geht zudem zulasten des Antragstellers aus (3.).
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1. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (BVerwG, B.v. 25.2.2015 ‒ 4 VR 5.14 u.a. ‒ ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 12; zustimmend OVG NW, B.v. 25.4.2019 - 4 B 480/19.NE - NVwZ-RR 2019, 993 - juris Rn. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.
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Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten nicht absehen, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die begehrte Außervollzugsetzung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber später Erfolg hätte, und die Folgen, die entstünden, wenn die begehrte Außervollzugsetzung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber später erfolglos bliebe. Die für eine einstweilige Außervollzugsetzung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass sie - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 u.a. - ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 12).
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2. Nach diesen Maßstäben sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache bei der nur möglichen, aber ausreichenden summarischen Prüfung (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 - ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 14) voraussichtlich nicht gegeben.
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a) Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die angegriffene Maßnahme nach § 2 und § 3 in § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 Nr. 3 (Ausgangsbeschränkung) i.V.m. der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 IfSG eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat. Auf die Ausführungen im Beschluss vom 8. Dezember 2020 (Az. 20 NE 20.2461, vgl. dort Rn. 22 ff., BeckRS 2020, 34549) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich Bezug genommen.
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b) Die §§ 2 und 3 11. BayIfSMV dürften auch materiell rechtmäßig sein, denn sie halten sich bei summarischer Prüfung an die gesetzlichen Vorgaben des § 28a IfSG. Sie stellen Ausgangsbeschränkungen im öffentlichen Raum im Sinne des § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG dar.
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aa) Die streitgegenständlichen Ausgangsbeschränkungen dienen dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Sie erfolgen, um Kontakte zu reduzieren. Immer dann, wenn Menschen aufeinandertreffen und sich austauschen, ist das Risiko einer Ansteckung besonders groß. Die bisherigen Erfahrungen in der Bundesrepublik und in anderen Staaten zeigen, dass die exponentiell verlaufende Verbreitung des besonders leicht im Wege der Tröpfcheninfektion und über Aerosole von Mensch zu Mensch übertragbaren Virus nur durch eine strikte Minimierung der physischen Kontakte zwischen den Menschen eingedämmt werden kann. Daher müssen Kontakte, die potenziell zu einer Infektion führen, zeitweise systematisch reduziert werden. Die Ausgangsbeschränkung ist hierzu geeignet, wie die erste Welle der Pandemie gezeigt hat (vgl. BT-Drs. 19/23944 S. 27).
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bb) Auch einen Verstoß der Maßnahmen gegen § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG vermag der Senat nicht zu erkennen. Hiernach ist die Anordnung einer Ausgangsbeschränkung nach § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG, nach der das Verlassen des privaten Wohnbereichs nur zu bestimmten Zeiten oder zu bestimmten Zwecken erlaubt ist, nur zulässig, soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 erheblich gefährdet wäre.
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Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber Schutzmaßnahmen im Hinblick auf ihre spezifische Eingriffsintensität grundrechtsdeterminiert eingrenzen (vgl. BT-Drs. 19/24334 S. 80). Die Regelung betont das Gebot der Erforderlichkeit der Maßnahme, indem sie klarstellt, dass von besonders grundrechtsintensiven Maßnahmen erst dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn mildere Mittel zur wirksamen Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 nicht ebenso erfolgversprechend sind (vgl. hierzu allgemein etwa BVerfG, B.v. 8.3.2011 - 1 BvR 47/05 - NVwZ 2011, 743 - juris Rn. 21; BayVerfGH, E.v. 29.10.2018 - Vf. 21-VII-17 - BayVBl 2019, 374 - juris Rn. 47).
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(1) Die Frage, ob eine wirksame Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 ohne die Ausgangsbeschränkungen erheblich gefährdet wäre, verlangt eine auf die jeweilige Pandemiesituation abstellende Gefährdungsprognose des Verordnungsgebers, der eine ex-ante Betrachtung zugrunde liegt (vgl. BayVGH, B.v. 11.11.2020 - 20 NE 20.2485 - juris Rn. 25; OVG NW, B.v. 27.8.2020 - 13 B 1220/20.NE - juris Rn. 37). Die der 11. BayIfSMV zugrundeliegende Gefährdungsprognose erweist sich in Anbetracht der aktuell sehr angespannten Pandemielage nicht als rechtsfehlerhaft.
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Anlass für die erneute Verschärfung in Gestalt der 11. BayIfSMV ist nach der insoweit maßgeblichen Begründung der 11. BayIfSMV (BayMBl. 2020 Nr. 738 vom 15.12.2020) die Zuspitzung des sich bereits auf sehr hohem Niveau befindlichen Infektionsgeschehens. Die bisher ergriffenen Maßnahmen (u. a. der „Lockdown Light“ und seine Verschärfung in der 10. BayIfSMV sowie die „Hotspotstrategie“) hätten keinen Rückgang der Fallzahlen herbeigeführt. Im Gegenteil sei weiterhin eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung zu beobachten und ein erneuter, deutlicher Anstieg der Fallzahlen zeichne sich ab. Die zunehmend kritische Situation zeige sich auch an dem starken Anstieg der COVID-19-Patienten, die in den bayerischen Krankenhäusern behandelt werden müssten. Daneben steige auch die Zahl der Todesfälle weiter an. Die Einführung genereller Ausgangsbeschränkungen in der 11. BayIfSMV seien zwingend geboten, weil sich gezeigt habe, dass die bisherigen Maßnahmen noch nicht zu einem spürbaren landesweiten Rückgang der Infektionszahlen geführt hätten. Vielmehr komme es weiter zu starken, diffusen Infektionsgeschehen mit zahlreichen regionalen Hotspots. Nur durch eine weitere Verschärfung der Maßnahmen könne gewährleistet werden, dass es zu dem erforderlichen spürbaren und dauerhaften Rückgang der Infektionszahlen komme, um das Gesundheitssystem vor einer Überlastung zu schützen, welche wiederum Todesfälle infolge nicht mehr hinreichender Behandlungskapazitäten erwarten ließe. Eine nächtliche Ausgangsbeschränkung diene der weiteren notwendigen Reduktion von Kontakten - insbesondere im Hinblick auf nach den bisherigen Erfahrungen besonders infektionsgefährdende private Zusammenkünfte - und diene damit dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. (vgl. im Einzelnen: die Begründung zur 11. BayIfSMV, BayMBl. 2020 Nr. 738 vom 15.12.2020, zur Änderungsverordnung vom 8.1.2020 vgl. BayMBl. 2021 Nr. 6).
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(2) Diese Gefahrenprognose ist aus einer ex-ante Sicht und im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist es aufgrund der Entwicklung des Infektionsgeschehens in den letzten Monaten nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber Kontaktbeschränkungen alleine nicht mehr für ausreichend erachtet und auf den strengeren Regelungen der Ausgangsbeschränkungen bis hin zur nächtlichen Ausgangsbeschränkung des § 3 11. BayIfSMV zurückgreift. Dies entspricht der Vorgabe des parlamentarischen Gesetzgebers in § 28a Abs. 1 und 2 IfSG.
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cc) Die allgemeine Ausgangsbeschränkung (vgl. hierzu bereits BayVGH, B. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 - NJW 2020,1236) des § 2 und die nächtliche Ausgangsbeschränkung des § 3 11. BayIfSMV dürften sich auch sonst als verhältnismäßig - also geeignet, erforderlich und angemessen - erweisen (vgl. auch VGH BW Beschluss vom 18.12.2020 - 1 S 4028/20v- BeckRS 2020, 36334; BayVerfGH, E. v. 30.12.2020 - Vf. 96-VII-20 - BeckRS 2020, 36981).
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(1) Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit ist nach dem Willen des Gesetzgebers, der in § 28a Abs. 3 IfSG zum Ausdruck kommt, ein gestuftes Vorgehen geboten, das sich an dem tatsächlichen regionalen Infektionsgeschehen orientieren soll (vgl. BT-Drs. 19/23944 S. 31). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG). Mit einer landesweiten Inzidenz von 193 bei Verordnungserlass, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats zwar verringert hat und am 9. Januar 2020 150 beträgt (https://www.lgl.bayern.de/gesundheit/infektionsschutz/infektionskrankheiten_a_z/coronavirus/karte_coronavirus/), bestand und besteht hiernach Handlungsbedarf zur effektiven Eindämmung des Infektionsgeschehens. Eine regionale Differenzierung erscheint unter Zugrundelegung der derzeitigen Inzidenzen noch nicht erforderlich.
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(2) Die Ausgangsbeschränkungen sind auch geeignet, den mit ihnen verfolgten Zweck, die Ausbreitung von COVID-19 einzudämmen und eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden, zu fördern. Die Eignung eines Mittels zur Erreichung eines Gemeinwohlziels im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist bereits dann gegeben, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann (BVerfG, B.v. 27.1.2011 - 1 BvR 3222/09 - NJW 2011, 1578 - juris Rn. 38), also die Möglichkeit einer Zweckerreichung besteht (vgl. BVerfG, U.v. 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. - BVerfGE 121, 317 - juris Rn. 114). Dies ist bei Ausgangsbeschränkungen der Fall, auch wenn sie wie bei der nächtlichen Ausgangsbeschränkung während der Nachtzeit deutlich weniger Menschen betreffen. Die Erwartung des Verordnungsgebers, damit vor allem besonders infektionsgefährdende gesellige Zusammenkünfte zu unterbinden, ist insbesondere im Hinblick auf den erheblichen Beitrag privater Feiern zum Infektionsgeschehen in den vergangenen Monaten plausibel. Dass hierbei auch an sich unbedenkliche Tätigkeiten, wie z.B. nächtliches Sporttreiben alleine, untersagt werden, ändert nichts an der grundsätzlichen Eignung der Ausgangsbeschränkungen.
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(3) Die streitgegenständlichen Regelungen sind zur Erreichung der vom Verordnungsgeber verfolgten legitimen Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich. Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Mittel, die den Antragsteller weniger beeinträchtigen würden, aber zur Erreichung der genannten Ziele wenigstens ebenso wirksam wären, hat der Antragsteller nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht erkennbar. Insbesondere würde eine Regelung, die auf Ausgangsbeschränkungen generell oder in den Nachtstunden verzichten oder weitere Ausnahmetatbestände enthalten würde, nicht in gleichem Maße zu einer Reduzierung der Sozialkontakte und damit des Infektionsgeschehens beitragen, wie die vom Antragsgegner in § 3 11. BayIfSMV normierte Vorschrift.
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(4) Die angegriffenen Ausgangsbeschränkungen erweisen sich voraussichtlich auch nicht als unangemessen. Die Folgen für die Normbetroffenen stehen nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck der Maßnahme. Bei der Entscheidung über die Schutzmaßnahmen hat der Verordnungsgeber auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einbezogen und berücksichtigt, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG). Dass sich der Verordnungsgeber hieran orientiert hat, zeigt bereits der Katalog der Ausnahmetatbestände, bei denen ein Verlassen der Wohnung zwischen 21 Uhr und 5 Uhr möglich bleibt, der durch einen Auffangtatbestand „ähnlich gewichtiger und unabweisbarer Gründe“ (§ 3 Nr. 7 IfSG) abgerundet wird.
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Der Antragsteller ist durch die angegriffene Ausgangsbeschränkung in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt und in seiner Bewegungsfreiheit beschränkt. Die Ausgangsbeschränkung, insbesondere die des § 3 11. BayIfSMV, ist zwar zum einen eine besonders intensiv in diese Rechte der Bürger eingreifende Maßnahme. Auf der anderen Seite dürfte sie - jedenfalls nach der Einschätzung des Gesetzgebers (§ 28a Abs. 2 IfSG) - auch eine für die Infektionsbekämpfung besonders wirkkräftige Maßnahme sein.
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3. Aber selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache ausginge, würde die im Rahmen des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Folgenabwägung ergeben, dass die Interessen der Gesamtbevölkerung am Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) die Interessen des Antragstellers an einem Aufenthalt außerhalb seiner Wohnung zwischen 21 Uhr und 5 Uhr (Art. 2 Abs. 1 GG), z.B. zur sportlichen Betätigung im Freien, überwiegen.
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Das pandemische Geschehen hat sich erheblich verstärkt. Nach dem Situationsbericht des Robert-Koch-Instituts (RKI) vom 10. Januar 2021 (vgl. abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jan_2021/2021-01-10-de.pdf? blob=publicationFile) ist nach wie vor ist eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Gestern wurden 16.946 neue Fälle und 465 neue Todesfälle übermittelt. Die Inzidenz der letzten 7 Tage liegt deutschlandweit bei 162 Fällen pro 100.000 Einwohner (EW). In Sachsen und Thüringen liegt sie sehr deutlich über der Gesamtinzidenz. Die 7-Tage-Inzidenz bei Personen 60-79 Jahre liegt aktuell bei 128 und bei Personen ≥ 80 Jahre bei 309 Fällen/100.000 EW. Die hohen bundesweiten Fallzahlen werden durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und Alten- und Pflegeheimen verursacht. Am 10. Januar 2021 befanden sich 5.320 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung (-94 zum Vortag). Seit dem Vortag erfolgten 396 Neuaufnahmen von COVID-19-Fällen auf eine Intensivstation. 490 haben ihre Behandlung abgeschlossen, davon sind 39% verstorben. Weiterhin ist bei der Interpretation der Fallzahlen zu beachten, dass in den vergangenen 2 Wochen vermutlich weniger Personen einen Arzt aufsuchten, weswegen weniger Proben genommen und weniger Laboruntersuchungen durchgeführt wurden. Dies kann dazu geführt haben, dass weniger Erregernachweise an die zuständigen Gesundheitsämter gemeldet wurden.
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In dieser Situation ergibt die Folgenabwägung, dass die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen - im Hinblick auf die damit einhergehende mögliche Eröffnung weiterer Infektionsketten - schwerer ins Gewicht fallen als die Folgen ihres weiteren Vollzugs für die Handlungsfreiheit des Antragstellers. Gegenüber den somit bestehenden Gefahren für Leib und Leben, vor denen zu schützen der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist, müssen die Interessen der von den Ausgangsbeschränkungen Betroffenen derzeit zurücktreten (vgl. auch BVerfG, B.v. 15.7.2020 - 1 BvR 1630/20 - juris Rn. 25; BayVerfGH, E.v. 12.8.2020 - Vf.-34-VII-20 - juris Rn. 24 m.w.N.; BVerfG, B.v. 11.11.2020 - 1 BvR 2530/20 - juris Rn. 12 ff.).
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Da die von dem Antragsteller angegriffene Verordnung bereits mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft tritt (§ 30 Satz 1 10. BayIfSMV), zielt der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier nicht angebracht ist.