VGH München, Beschluss v. 28.07.2021 – 25 NE 21.1962
Titel:
Maskenpflicht für Schüler
Normenketten:
13. BayIfSMV § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2
IfSG § 28 Abs. 1 S. 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2, Nr. 16, § 32
VwGO § 47 Abs. 6
GG Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 1
Leitsätze:
1. Bei summarischer Prüfung hat die Maskenpflicht nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2  13. BayIfSMV mit § 32 S. 1 IfSG iVm § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IFSG, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage.  (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)
2. Der Verordnungsgeber durfte die beanstandete Verpflichtung der Schüler zum Tragen einer "einfachen Community-Maske" für Grundschüler und einer medizinischen Gesichtsmaske in den höheren Klassenstufen bei summarischer Prüfung auch als gem. § 28 Abs. 1 IfSG, § 28a Abs. 3 IfSG weiterhin notwendig ansehen. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die angegriffene Maßnahme (Maskenpflicht) ist bei summarischer Prüfung gegenwärtig verhältnismäßig im engeren Sinne.  (Rn. 44) (redaktioneller Leitsatz)
4. Auch die Testobliegenheit nach § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV hat mit § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG bei summarischer Prüfung eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage und steht mit dieser materiell-rechtlich im Einklang. (Rn. 57 und 59) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Corona-Pandemie, Maskenpflicht (Schule), Testpflicht (Schule), Maskenpflicht, Testpflicht, Schule, Rechtsgrundlage, Rechtmäßigkeit, Verhältnismäßigkeit, Folgenabwägung, Normenkontrolle, Eilverfahren
Fundstelle:
BeckRS 2021, 22554
 
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
1
1. Die Antragsteller sind Schülerinnen und Schüler von Grundschulen und weiterführenden Schulen in Bayern sowie deren Eltern und beantragen sinngemäß, § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sowie § 20 Abs. 2 Satz 1 und 2 der 13. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (13. BayIfSMV vom 5. Juni 2021, BayMBl. 2021 Nr. 384), in der Fassung der Änderungsverordnung vom 27. Juli 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 516), die mit Ablauf des 25. August 2021 außer Kraft tritt (§ 29 13. BayIfSMV), durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
2
2. Die Regelungen haben folgenden Wortlaut:
3
"§ 20 Schulen
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(1) 1Unterricht und sonstige Schulveranstaltungen, die Mittagsbetreuung an Schulen sowie der Lehr- und Studienbetrieb am Staatsinstitut für die Ausbildung von Fachlehrern und am Staatsinstitut für die Ausbildung von Förderlehrern unterliegen den nachfolgenden Beschränkungen:
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…
6
2. Auf dem Schulgelände, während der Mittags- und der Notbetreuung sowie unbeschadet der Anforderungen des § 19 während schulischer Abschlussprüfungen besteht in Gebäuden und geschlossenen Räumen Maskenpflicht nach den Bestimmungen des § 3 mit folgenden Maßgaben:
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a) Für
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aa) die Lehrkräfte und 
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bb) Schülerinnen und Schüler ab Jahrgangsstufe 5
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gilt die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske.
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b) Über § 3 hinaus bestehen folgende Ausnahmen:
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aa) während des Sportunterrichts,
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bb) für Schülerinnen und Schüler
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aaa) nach Genehmigung des aufsichtführenden Personals aus zwingenden pädagogisch-didaktischen oder schulorganisatorischen Gründen,
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bbb) während einer Stoßlüftung des Klassen- oder Aufenthaltsraums,
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cc) für das Schulverwaltungspersonal nach Erreichen des jeweiligen Arbeitsplatzes, sofern nicht weitere Personen anwesend sind,
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dd) für Schülerinnen, Schüler und Lehrkräfte nach Einnahme des Sitz- oder Arbeitsplatzes
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aaa) an Grundschulen und der Grundschulstufe der Förderschulen in Landkreisen oder kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 50 nicht überschritten wird,
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bbb) in Landkreisen oder kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 25 nicht überschritten wird; die zuständige Kreisverwaltungsbehörde kann anordnen, dass Halbsatz 1 nur Anwendung auf Personen findet, die nach den näheren Bestimmungen des Abs. 2 drei Mal wöchentlich einen Testnachweis erbringen oder einen Selbsttest vornehmen.
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…
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(2) 1Die Teilnahme am Präsenzunterricht und an Präsenzphasen des Wechselunterrichts und an schulischen Ferienkursen in Präsenz sowie an der Mittags- und Notbetreuung ist Schülerinnen und Schülern nur erlaubt, wenn sie zwei Mal wöchentlich einen Testnachweis nach § 4 Nr. 1 Buchst. a erbringen oder in der Schule unter Aufsicht einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort zu verwendenden Selbsttest mit negativem Ergebnis vorgenommen haben, wobei die dem Testnachweis zugrundeliegende Testung oder der in der Schule vorgenommene Selbsttest höchstens 48 Stunden vor dem Beginn des jeweiligen Schultags vorgenommen worden sein dürfen; § 4 Nr. 2 und 4 findet keine Anwendung. 2Soweit Tests in der Schule vorgenommen werden, verarbeitet die Schule das Testergebnis für die Zwecke nach Satz 1 sowie auf Antrag für eine Bestätigung zur Verwendung als Testnachweis für außerschulische Zwecke; eine Übermittlung an Dritte findet im Übrigen vorbehaltlich von Meldepflichten nach dem Infektionsschutzgesetz nicht statt. 3Das Testergebnis wird höchstens 14 Tage aufbewahrt. 4Für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf kann das Staatsministerium für Unterricht und Kultus Ausnahmen bekanntmachen. 5Für die Lehrkräfte und das Schulverwaltungspersonal gelten hinsichtlich ihrer Tätigkeit in den Schulräumen die Sätze 1 bis 3 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Selbsttest auch außerhalb der Schule und ohne Aufsicht vorgenommen werden kann, wenn die Person versichert, dass das Testergebnis negativ ausgefallen ist; soweit das Testergebnis für außerschulische Zwecke Verwendung finden soll, ist der Selbsttest unter Aufsicht in der Schule durchzuführen."
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3. Zur Begründung ihres Antrags tragen die Antragsteller im Wesentlichen vor, dass nach diversen Studien von Schülerinnen und Schülern eine geringe Infektionsgefahr ausgehe. Acht- bis zehnjährige Grundschüler emittierten viel weniger Aerosole als Erwachsene. Die angegriffenen Vorschriften verletzten höherrangiges Recht in Form der Grundrechte der Art. 2, 3, 6 und 7 GG. Die Masken- und Testpflicht greife in das vorbehaltlose Ausleben der Sozialkontakte in der Schule und damit das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Sie gefährde zudem die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit. Die Antragsteller würden ferner in ihrer körperlichen Integrität und psychischen Gesundheit verletzt, indem der Gesetzgeber sie als Infektionstreiber stigmatisiere. Insbesondere durch das Einführen des Teststabs in die Nase werde in die körperliche Integrität der Kinder eingegriffen. Die Zwangstestung verletze ihr Selbstbestimmungsrecht und stelle eine psychische Belastung der Schülerinnen und Schüler dar. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gelte auch während des Unterrichts, so dass die Schüler und Schülerinnen in ihrem Lernverhalten sowie der Konzentration schwerwiegend benachteiligt würden. Die Masken- und Testpflicht greife zudem in das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 1 GG ein, indem der Staat weitere, ungewollte "Wächteraufgaben" übernehme und gesetzlich vorschreibe. Indem der den Schülerinnen und Schülern zustehende Anspruch auf Beschulung aus Art. 7 GG grundsätzlich unter die Bedingung der Erfüllung der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung und Durchführung eines Tests gestellt werde, werde der Schulbetrieb in nahezu jeglicher Weise beeinträchtigt. Auch bestehe im Verhältnis zu Lehrerinnen und Lehrern eine Ungleichbehandlung. Berufsfortbildende Schulen würden nach der Regelung anders behandelt als allgemeinbildende Schulen. Arbeitnehmer treffe nicht die gleiche Testpflicht wie Schülerinnen und Schüler. Zudem dürfe der Test insbesondere nicht zu Hause durchgeführt werden, sondern nur unter Aufsicht innerhalb der Klassengemeinschaften. Die angegriffenen Maßnahmen seien auch unverhältnismäßig. Der Zweck der Regelung, einen Inzidenzwert von "0" zu erreichen, sei ungeeignet. Der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers werde mit fortschreitender Zeit und zunehmenden Grundrechtsbelastungen geringer. Für den Gesetzgeber bestehe eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Die Maskenpflicht betreffe die Schüler als "Nichtstörer", da sie unabhängig von deren Infektiosität gelte und sie keine Infektionstreiber seien. Als wesentlich mildere Maßnahme kämen einfache Mund-Nasen-Bedeckungen in Betracht. Es sei unverständlich, wenn sich bei EM-Spielen 14.000 Zuschauer versammeln oder man in Gaststätten mit zehn Haushalten ohne Maske zusammentreffen dürfe. Auch die Inzidenzunabhängigkeit der Maskenpflicht erschließe sich nicht. Nach den Statistiken des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit betrage die Infektionsgefahr bei Kindern und Jugendlichen unter 0,9%. Als milderes Mittel komme zudem eine Testung zu Hause in Betracht. Es sei weiterhin nicht ersichtlich, weshalb die Anordnung einer Testpflicht für Schüler geringere Anforderungen haben sollte als die Testpflicht von Pflegepersonal in Einrichtungen. Auf die Entscheidungen des Senats vom 2. März 2021 (Az.: 20 NE 21.353) und vom 24. November 2020 (Az.: 20 NE 20.2605) werde verwiesen. Ein positives Testergebnis könne ferner keine Aussage darüber treffen, ob die betreffende Person infektiös sei oder nicht. Das Grundgesetz sehe keinen vollkommenen Schutz vor Gesundheitsgefahren vor (NdsOVG, B.v. 24.3.2021 - 13 MN 134/21).
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4. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
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A. Der zulässige Antrag (zur Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 VwGO der Eltern: BayVGH, B.v. 8.9.2020 - 20 NE 20.1999 - COVuR 2020, 718 Rn. 18) auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 13. BayIfSMV (Maskenpflicht) hat in der Sache keinen Erfolg.
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Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 13. BayIfSMV hat unter Anwendung des geltenden Prüfungsmaßstabs im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (I.) bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Aussichten auf Erfolg (II.). Auch eine Folgenabwägung geht zulasten der Antragsteller aus (III.).
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I. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen oder noch zu erhebenden Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 u.a. - ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 12; zustimmend OVG NW, B.v. 25.4.2019 - 4 B 480/19.NE - NVwZ-RR 2019, 993 - juris Rn. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
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Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 u.a. - ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 12).
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Lassen sich die Erfolgsaussichten nicht absehen, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die begehrte Außervollzugsetzung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber später Erfolg hätte, und die Folgen, die entstünden, wenn die begehrte Außervollzugsetzung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber später erfolglos bliebe. Die für eine einstweilige Außervollzugsetzung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass sie - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 u.a. - juris Rn. 12; Ziekow in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395; Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 106).
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II. Nach diesen Maßstäben sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache bei der nur möglichen, aber ausreichenden summarischen Prüfung (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 4 VR 5.14 - ZfBR 2015, 381 - juris Rn. 14) voraussichtlich nicht gegeben.
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1. Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Maskenpflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 13. BayIfSMV mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 (Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung), § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG (Auflagen für die Fortführung des Schulbetriebs) eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat (BayVGH, B.v. 8.12.2020 - 20 NE 20.2461 - juris Rn. 24 ff.). Jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen.
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2. Die angegriffene Regelung ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, weil sie mit den Ermächtigungsgrundlagen im Einklang steht und sich bei summarischer Prüfung nicht als unverhältnismäßig erweist.
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Zur Begründung kann zunächst auf die bisherige Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs verwiesen werden. Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der Maskenpflicht hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zuletzt mit Beschlüssen vom 12. Juli 2021 (Az. 25 NE 21.1755), 5. Juli 2021 (Az. 25 NE 21.1779), 22. Juni 2021 (Az.: 25 NE 21.1709 - juris), 22. Juni 2021 (Az. 25 NE 21.1621 - BeckRS 2021, 18466), 10. Mai 2021 (Az. 20 NE 21.1328), 4. Mai 2021 (Az. 20 NE 21.1119, BeckRS 2021, 10013), 16. März 2021 (Az. 20 NE 21.627 - BeckRS 2021, 4746), 15. Februar 2021 (Az. 20 NE 21.411 - juris), 29. Januar 2021 (Az. 20 NE 21.201 - BeckRS 2021, 791), 28. Januar 2021 (Az. 20 NE 21.136 - BeckRS 2021, 970), 7. September 2020 (Az. 20 NE 20.1981 - BeckRS 2020, 21962), 8. Dezember 2020 (Az. 20 CE 20.2875 - BeckRS 2020, 34824) und 3. Dezember 2020 (Az. 20 CE 20.2809 - BeckRS 2020, 34848) abgelehnt.
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Die vom Verordnungsgeber getroffene Gefährdungsprognose ist auch gegenwärtig nicht zu beanstanden. Im Zeitpunkt des Erlasses der 13. BayIfSMV wie auch der Entscheidung des Senats liegen die Voraussetzungen des § 28a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und 7 IfSG vor und wird die angegriffene Regelung den besonderen Anforderungen nach § 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG gerecht.
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a) Der Deutsche Bundestag hat die in § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG vorgesehene Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite mit Blick auf das Corona-Virus SARS-CoV-2 erstmals am 25. März 2020 getroffen (BT-PlPr 19/154, 19169C). Er hat diese Feststellung seither auch nicht - wie in § 5 Abs. 1 IfSG vorgesehen - aufgehoben und diese Aufhebung im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht, sondern am 18. November 2020, am 4. März 2021 und zuletzt am 11. Juni 2021 den Fortbestand einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG für weitere drei Monate festgestellt (vgl. BT-Drs. 19/24387; Annahme des Entschließungsantrags BT-Drs. 19/27196; Annahme des Entschließungsantrags BT-Drs. 19/30398).
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b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerseite bleibt zunächst festzustellen, dass die in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 13. BayIfSMV verankerte Maskenpflicht grundsätzlich eine zur Bekämpfung von COVID-19 geeignete Infektionsschutzmaßnahme darstellt. Die ausgesprochene Verpflichtung zum Tragen einer Maske auf dem Schulgelände, in der Mittags- und Notbetreuung sowie unbeschadet der Anforderungen des § 19 13. BayIfSMV während schulischer Abschlussprüfungen gehört zu den Katalogmaßnahmen des § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG. Dabei sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und auf die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 vereinbar ist, § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG. Mit der Aufnahme in den Katalog der Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG hat der Gesetzgeber die Entscheidung, dass es sich dabei grundsätzlich um eine notwendige und damit auch eine geeignete Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG handeln kann, vorweggenommen. Die angegriffene Maßnahme dient der Vermeidung der Virusübertragung auf dem Schulgelände, auf dem das Abstandsgebot zu anderen Schülern nach § 2 Satz 1 13. BayIfSMV (§ 28a Abs. 1 Nr. 1 IfSG) gerade im Rahmen des wieder zugelassenen flächendeckenden Regelschulbetriebs (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 13. BayIfSMV) zunehmend nicht mehr eingehalten werden kann.
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Der Bundesgesetzgeber sieht die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) als einen zentralen Baustein zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an. Sie stellt eine notwendige und einfache Schutzmaßnahme dar. Wissenschaftliche Studien belegen den signifikanten Nutzen zur Verringerung der Infektionszahlen (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/23944, S. 32; vgl. etwa https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Mund_Nasen_Schutz.html; siehe auch https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-adetail/q-a-on-covid-19-and-masks). Bei SARS-CoV-2 spielt nicht nur die Übertragung durch Tröpfchen, sondern auch über Aerosole eine besondere Rolle, wodurch in Innenräumen das Risiko einer Übertragung z.B. bei lautem Sprechen deutlich ansteigt. Nach Einschätzung des hierzu berufenen Robert-Koch-Instituts (RKI), dessen Expertise der Gesetzgeber im Bereich des Infektionsschutzes mit § 4 IfSG besonderes Gewicht beimisst (vgl. BVerfG, B.v. 10.4.2020 - 1 BvQ 28/20 - NJW 2020, 1427 - juris Rn. 13; VerfGH, E.v. 26.3.2020 - Vf. 6-VII-20 - juris Rn. 16), können Masken zwar nicht sicher vor einer Ansteckung schützen, aber die Freisetzung von Aerosolen reduzieren und so einen wichtigen Beitrag zur Verhinderung der Weiterverbreitung des Virus leisten (aktuelle Risikobewertung des RKI v. 16.7.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html).
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c) Der Verordnungsgeber durfte die beanstandete Verpflichtung der Schüler zum Tragen einer "einfachen Community-Maske" für Grundschüler und einer medizinischen Gesichtsmaske in den höheren Klassenstufen bei summarischer Prüfung auch als gemäß § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3 IfSG weiterhin notwendig ansehen.
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Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG), wobei jedoch auch absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind (§ 28a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG). Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen (§ 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG). Nach Unterschreitung des Schwellenwertes von 50 bzw. 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen können die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG). Bei der Prüfung der Aufhebung oder Einschränkung der Schutzmaßnahmen sind insbesondere auch die Anzahl der gegen COVID-19 geimpften Personen und die zeitabhängige Reproduktionszahl zu berücksichtigen (§ 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG).
39
Seit dem 12. Juli 2021 stuft das Robert Koch-Institut die Gefährdung der Gesundheit der nicht oder nicht vollständig geimpften Bevölkerung in Deutschland insbesondere aufgrund der Verbreitung einiger besorgniserregender SARS-CoV-2 Varianten sowie der noch nicht ausreichend hohen Impfquote insgesamt weiterhin als hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat eingeschätzt, wobei Menschen mit chronischen Erkrankungen und vulnerable Bevölkerungsgruppen besonders betroffen sind (vgl. RKI, Risikobewertung v. 16.7.2021 a.a.O.; Situationsbericht v. 22.7.2021 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situations-berichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-07-22.pdf? blob=publicationFile). Der seit Ende April 2021 zu beobachtende Rückgang der 7-Tage-Inzidenz setzt sich aktuell nicht fort. Seit Anfang Juli steigt die 7-Tage-Inzidenz auf niedrigem Niveau an. Die landesweite 7-Tage-Inzidenz liegt in Bayern aktuell bei 13,2 (Stand: 27.7.2021). Der 7-Tage-R-Wert liegt bei 1,07 (https://www.lgl.bayern.de/gesundheit/infektionsschutz/infektionskrankheiten_a_z/coronavirus/karte_coronavirus/index.htm). Der seit April zu verzeichnende starke Rückgang der Inzidenz betraf alle Altersgruppen, wobei die Inzidenz in der Altersgruppe der Schüler längerfristig betrachtet erheblich über dem Durchschnitt liegt (https://www.lgl.bayern.de/gesundheit/infektionsschutz/infektionskrankheiten_a_z/coronavirus/karte_coronavirus/#inzidenz_alter). Auch die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen sind seit Ende April wieder rückläufig. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen und die Zahl der Todesfälle sind rückläufig bzw. befinden sich derzeit auf niedrigem Niveau. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist jedoch komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen (RKI, Risikobewertung vom 16.7.2021, a.a.O.).
40
Neben der Fallfindung und der Nachverfolgung der Kontaktpersonen bleiben auch bei niedrigen Fallzahlen nach Einschätzung des RKI die individuellen infektionshygienischen Schutzmaßnahmen weiterhin von herausragender Bedeutung (Kontaktreduktion, AHA + L und bei Krankheitssymptomen zuhause bleiben). Häufungen werden momentan vor allem in Privathaushalten und in der Freizeit beobachtet (RKI, Risikobewertung vom 16.7.2021, a.a.O.). In Bayern haben bis zum 26. Juli 2021 rund 58,8% der Bevölkerung eine Erstimpfung und 47,3% den vollständigen Impfschutz erhalten, wobei letztere Quote in der Altersgruppe der 18 bis 59 Jährigen bei 46,5% und in der Altersgruppe von unter 18 Jahren bei 7,5% liegt (Impfmonitoring des RKI, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring.xlsx? blob=publicationFile). Damit ist die Impfquote noch deutlich von einer sog. Herdenimmunität entfernt (rund 85% vollständig Geimpfte in der Altersgruppe der 12 bis 59 Jährigen sowie von 90% für Personen ab dem Alter von 60 Jahren, vgl. https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/27_21.pdf? blob=publicationFile).
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Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen auch absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Die Dynamik der Verbreitung einiger Varianten von SARS-CoV-2 (aktuell B.1.1.7 (Alpha), B.1.351 (Beta), P.1 (Gamma) und B.1.617.2 (Delta)), die als besorgniserregende Varianten bezeichnet werden, wird in Deutschland systematisch analysiert. Der Anteil der Virusvarianten, die als variants of concern (VOC) bezeichnet werden, liegt weiterhin über 90%. Die dominierende VOC in Deutschland ist mittlerweile die Variante B.1.617.2 (Delta) mit zuletzt stark zunehmender Tendenz. Die Analyse der Zahlen aus den Gesamtgenomsequenzierungen zeigt einen Anteil von 74% an allen untersuchten Varianten und damit im Vergleich zur Vorwoche (37%) fast eine Verdoppelung (vgl. hierzu den 18. Bericht des RKI zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland v. 14.7.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/ Bericht_VOC_2021-07-14.pdf? blob=publicationFile; RKI, Risikobewertung v. 16.7.2021, a.a.O.). Alle Impfstoffe, die zurzeit in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung auch vor einer Erkrankung durch die Variante B.1.617.2 (Delta). Die bisher vorliegenden Daten zeigen allerdings, dass nach Erhalt von nur einer von zwei Impfstoffdosen die Schutzwirkung gegenüber der Delta-Variante (B1.617.2) im Vergleich zur Alpha-Variante (B.1.1.7) leicht verringert ist. Zudem liegen Daten vor, die auf eine erhöhte Übertragbarkeit der Varianten und potenziell schwerere Krankheitsverläufe hinweisen. Demzufolge kann die Verbreitung neuer Varianten zu einer schnellen Zunahme der Fallzahlen und der Verschlechterung der Lage beitragen, solange keine hinreichende Impfquote erreicht ist. Dies hat sich etwa bei der Ausbreitung der Delta-Mutation seit Mai 2021 in England gezeigt, wo zu diesem Zeitpunkt bereits ca. 30% der Bevölkerung den vollständigen Impfschutz erhalten hatten und wo der Anteil der Delta-Variante an den Gesamtinfektionen rund 90% beträgt. In Großbritannien ist die 7-Tage-Inzidenz nunmehr erneut auf einen Stand von mehr als 370 (Stand 27.7.2021, vgl. https://www.corona-in-zahlen.de/weltweit/vereinigtes%20k%C3%B6nigreich/; https://www.fr.de/politik/corona-in-grossbritannien-england-aufhebung-der-maskenpflicht-steigende-inzidenz-news-90840677.html) angestiegen (bei einer Quote vollständig geimpfter Personen von nunmehr über 54%), wobei auch die Zahl der Hospitalisierungen wieder zugenommen hat und wegen der Priorisierung älterer Bevölkerungsgruppen bei der Impfung vor allem Personen unter 50 Jahren betroffen sind. Das RKI empfiehlt daher auch in der derzeitigen Lage niedriger Inzidenzen, die Abstands- und Hygienemaßnahmen beizubehalten und insbesondere in geschlossenen Räumen einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, bis alle, für die ein Impfschutz zugelassen ist, ein Impfangebot erhalten konnten (RKI, Pressekonferenz am 18.6.2021, abrufbar unter https://www.youtube.com/watch?v=guPlPAMVmgk).
42
Das Vorbringen der Antragsteller, PCR-Tests könnten keine Infektiosität nachweisen, greift nicht durch. PCR-Tests sind grundsätzlich nicht ungeeignet, um die Infektionsgefahr von SARS-CoV-2 abzubilden. Solange keine zuverlässigere Testmethode vorhanden und anerkannt ist, stellt der PCR-Test ein geeignetes Instrument zur Einschätzung der Übertragungsgefahr von SARS-CoV-2 dar (BayVGH, B.v. 25.2.2021 - 20 NE 21.475 - juris Rn. 28; B.v. 8.9.2020 - 20 NE 20.2001 - juris Rn. 28; BayVerfGH, E.v. 1.2.2021 - Vf. 98-VII-20 - juris Rn. 20 f.). Der Normgeber darf im Übrigen nicht erst dann tätig werden, wenn die Tatsachengrundlage für eine beabsichtigte Regelung in der Wissenschaft übereinstimmend als gesichert bewertet wird.
43
Vor diesem Hintergrund, namentlich der drohenden weiteren Ausbreitung von leichter übertragbaren und wohl schwerere Krankheitsverläufe verursachenden Varianten, des insbesondere in der Gruppe der Eltern, aber auch unter den Schülern mit Vorerkrankungen noch nicht hinreichenden Impffortschritts sowie der weiterhin zu verzeichnenden Häufungen an Schulen, spricht aus ex-ante-Sicht vieles dafür, dass das Tragen von Masken in der Schule auch bei der derzeit niedrigen landesweiten Inzidenz eine weiterhin notwendige Schutzmaßnahme zur Kontrolle des Infektionsgeschehens im Sinne des § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG darstellt. Die Wiederaufnahme des (angepassten) Regelbetriebs an Schulen, mit der der Antragsgegner dem gesetzlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag nach Art. 1 Abs. 1 BayEUG nachkommt, geht epidemiologisch mit einer gesteigerten Gefahrensituation einher, da Mindestabstände in geschlossenen Klassenräumen vielfach nicht eingehalten werden können. Die Verpflichtung, auch während des Unterrichts grundsätzlich eine MNB zu tragen, trägt dem Rechnung. Die Maßnahme soll dazu beitragen, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus unter den Schülern und Lehrern sowie deren Bezugspersonen außerhalb des Unterrichts zumindest zu reduzieren und hierdurch die Virusausbreitung in der Bevölkerung insgesamt (bis zu einer hinreichenden Immunisierung der Bevölkerung durch Impfung) einzudämmen. Damit wiederum soll die mit einer unkontrollierten Infektionsausbreitung einhergehende Gefahr einer Erkrankung vieler Menschen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen vermieden werden.
44
d) Die angegriffene Maßnahme (Maskenpflicht) ist bei summarischer Prüfung gegenwärtig verhältnismäßig im engeren Sinne. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die oben (unter II.2.) genannten Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs verwiesen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragstellerpartei rechtfertigen keine andere Einschätzung.
45
aa) Ein von den Antragstellern geltend gemachter verfassungswidriger Eingriff in das Recht der betroffenen Schüler auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) liegt voraussichtlich nicht vor.
46
Nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Pflicht zum Tragen einer einfachen Mund-Nasen-Bedeckung für Grundschüler und einer medizinischen Maske oder auch OP-Maske für die übrigen Schüler aus § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 13. BayIfSMV in verfassungswidriger Weise in deren Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eingreifen könnte.
47
Das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), dem unter den grundrechtlich verbürgten Freiheiten ein besonderes Gewicht zukommt, schützt die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne und betrifft damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Es erfasst aber auch nichtkörperliche Einwirkungen, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung von Schmerzen entspricht (vgl. BVerfG, B.v. 1.12.2020 - 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12 - BeckRS 202, 40592 Rn 220).
48
Für die Verursachung derartiger Folgen durch die Pflicht zum Tragen einer einfachen bzw. medizinischen Maske ist nichts Hinreichendes erkennbar. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Verordnung etwaigen Gesundheitsgefahren durch die mit dem Tragen einer solchen Maske verbundenen Belastungen bereits durch die dort vorgesehenen Ausnahmen vorzubeugen sucht. So sieht § 3 Abs. 1 Nr. 3 13. BayIfSMV Ausnahmen von der Pflicht zum Tragen einer Maske u.a. für Personen vor, denen die Verwendung wegen einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar ist (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 26.1.2021 - 20 NE 21.171 - BeckRS 2021, 796 Rn. 24; B.v. 8.9.2020 - 20 NE 20.1999 - COVuR 2020, 718). § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b) 13. BayIfSMV sieht zudem zahlreiche Ausnahmen vor. Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt für Schülerinnen und Schüler u.a. nicht im Sportunterricht (Buchst. aa)), nicht während einer Stoßlüftung des Klassen- oder Aufenthaltsraums (Buchst. bb) bbb)) und nach Buchst. dd) nicht nach Einnahme des Sitz- oder Arbeitsplatzes an Grundschulen und der Grundschulstufe der Förderschulen in Landkreisen oder kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 50 nicht überschritten wird (Buchst. dd) aaa)), bzw. für alle Schularten nicht in Landkreisen oder kreisfreien Städten, in denen eine 7-Tage-Inzidenz von 25 nicht überschritten wird (Buchst. dd) bbb)). Daher dürfte die Maskenpflicht nur noch in sehr begrenzten Zeiträumen bestehen.
49
Ein von Antragstellerseite ungeachtet dessen geltend gemachter Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist auf Grundlage der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht feststellbar. Insofern kann vollumfänglich auf den Beschluss des Senats vom 22. Juni 2021 (Az.: 25 NE 21.1709 - juris Rn. 46) verwiesen werden. Die Maskenpflicht dient dazu, Andere vor einer Ansteckung mit dem neuartigen Coronavirus zu schützen und die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren. Entgegen der Auffassung der Antragsteller können auch Dritte ("Nichtstörer") Adressaten von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (BVerwG, U.v. 22.3.2012 - 3 C 16.11 - BVerwGE 142, 205 - juris Rn. 26; vgl. auch BT-Drs. 8/2468 S. 27; BayVGH, B.v. 3.12.2020 - 20 CE 20.2809 - BeckRS 2020, 34848 Rn. 13), um ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu eröffnen (vgl. BayVerfGH, E.v. 23.11.2020 - Vf. 59-VII-20 - juris Rn. 32).
50
bb) Der verbleibende Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Schülerinnen und Schüler ist nach vorläufiger Einschätzung verhältnismäßig im engeren Sinne.
51
Den mit dem Tragen einer Maske verbundenen Beeinträchtigungen steht das mit der beanstandeten Regelung verfolgte Ziel gegenüber, einer durch eine schnelle Ausbreitung ansteckenderer Mutationen möglicherweise drohenden erneuten Beschleunigung des Infektionsgeschehens, einer Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe bei Menschen, die bislang noch nicht vollständig geimpft werden konnten, und letztlich einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Mildere Maßnahmen, die eine vergleichbare infektiologische Wirkung haben, sind für den Senat nicht ersichtlich. Die Maskenpflicht leistet aus Sicht des Verordnungsgebers, dem hierbei eine Einschätzungsprärogative zukommt, einen unverzichtbaren Beitrag im Rahmen seines Gesamtkonzepts. Dadurch, verbunden mit der Zugangsbeschränkung durch Tests in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, hält es der Verordnungsgeber auch angesichts des durch besorgniserregende Virusvarianten (VOC) geprägten Infektionsgeschehens für vertretbar, nunmehr flächendeckende Unterrichtsangebote in Präsenzform anzubieten (vgl. Begründung der Verordnung zur Änderung der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 9.4.2021, BayMBl Nr. 262, S. 5). Diese Einschätzung zum Infektionsgeschehen ist nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Lüftungskonzepte, Testen und das Tragen von Masken Bausteine darstellen, die jeweils einen Beitrag zur Infektionskontrolle leisten (vgl. RKI, Risikobewertung vom 16.7.2021, a.a.O.). Luftfilteranlagen könnten das Tragen von Masken nicht ersetzen. Nach den Erkenntnissen des RKI kann selbst eine effiziente Abreicherung (Reduzierung) von Aerosolen in der Raumluft das Risiko einer Übertragung im Nahfeld (z.B. bei face-to-face Kontakt mit einem Abstand von unter 1,5 m) allein nicht effektiv verringern. Darüber hinaus sind einige wichtige Fragen noch ungelöst, wie z.B. die tatsächliche Wirksamkeit bei der praktischen Anwendung, die gesundheitliche Unbedenklichkeit der eingesetzten Substanzen bzw. Verfahren oder die ausreichende Verteilung eines desinfizierenden Agens bzw. der gefilterten oder desinfizierten Luft im gesamten Raum (vgl. RKI, FAQ "Können Luftreinigungsgeräte bzw. mobile Luftdesinfektionsgeräte andere Hygienemaßnahmen ersetzen?", abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html). Zwar scheinen die Reihentestungen an Schulen bereits zu einer Reduzierung von Ausbrüchen an Schulen geführt zu haben (vgl. Codag-Bericht Nr. 16 des Instituts für Statistik der LMU München v. 28.5.2021). Da allerdings gerade die Antigen-Schnelltests stets nur eine Momentaufnahme darstellen und deren Anwendung zweimal pro Woche - auch wegen der nicht 100prozentigen Sensitivität - keine vollständige Sicherheit bietet, erscheint die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die Maskenpflicht neben den anderen Schutzmaßnahmen derzeit weiterhin erforderlich ist, nicht offensichtlich fehlerhaft. Nach § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG können Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG kumulativ neben weiteren Maßnahmen zur Infektionsbekämpfung angewendet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich ist.
52
An der Angemessenheit der auf §§ 28a Abs. 1 Nrn. 2 und 16, § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützten Maßnahme bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Das Maß, in dem die in Rede stehende Verpflichtung von Schülern zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der sich für diese und ihre Eltern ergebenden Beeinträchtigungen in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis. Denn bei den Schutzmaßnahmen handelt es sich um ein Gesamtpaket, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile abhängt. Die sich für die Schülerinnen und Schüler ergebenden besonderen Belastungen werden zudem durch die bereits genannten Ausnahmen sowie dadurch abgemildert, dass das Lehrpersonal auch aus zwingenden pädagogisch-didaktischen oder schulorganisatorischen Gründen zeitweise von der Maskentragepflicht befreien kann (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b) bb) aaa) 13. BayIfSMV). Durch die Befristung der Verordnung bis zum 25. August 2021 (§ 29 13. BayIfSMV) wird der Verpflichtung des Antragsgegners, die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Schutzmaßnahme, insbesondere vor dem Hintergrund des Impffortschritts, der Infektionslage und der Erkenntnisse zur Ausbreitung und Morbidität der Varianten, fortlaufend zu überprüfen, derzeit hinreichend Rechnung getragen.
53
cc) Ein etwaiger Eingriff in das Grundrecht der Eltern der betroffenen Schüler aus Art. 6 Abs. 2 GG, die Pflege und Erziehung ihres Kindes nach ihren eigenen Vorstellungen frei zu gestalten, wäre aus den vorstehend dargelegten Gründen voraussichtlich ebenfalls nicht unangemessen.
54
III. Eine von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung geht nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerpartei aus. Denn die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm wiegen deutlich schwerer als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs, die die von der Regelung betroffenen Schülerinnen und Schüler hinzunehmen haben. Diesbezüglich gelten die bereits zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angestellten Erwägungen entsprechend.
55
B. Der zulässige Eilantrag hinsichtlich § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV (Testnachweis) bleibt nach den oben dargelegten Maßstäben in der Sache ebenfalls ohne Erfolg, weil die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht gegeben sind (I.) und die Folgenabwägung zu Lasten der Antragsteller ausgeht (II.).
56
I. Bei summarischer Prüfung hat die Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg.
57
1. Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass auch die Testobliegenheit nach § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG (Auflagen für die Fortführung des Schulbetriebs) eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat (BayVGH, B.v. 8.12.2020 - 20 NE 20.2461 - juris Rn. 24 ff: vgl. auch B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 13). Jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen. Als Ermächtigungsnorm kommt dagegen nicht § 32 Satz 1 i.V.m. § 29 IfSG in Betracht (vgl. dazu BayVGH, B.v. 2.3.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 13), so dass auch der Verweis der Antragsteller auf die Senatsentscheidung vom 2. März 2021 (Az.: 20 N E 21.353) zur sog. "Testpflicht in Pflegeheimen" nicht weiterführt.
58
Der Senat hält daran fest, dass auch durch die streitgegenständliche Regelung des § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert wird, weil nach dem Wortlaut die Erfüllung der Testung nicht vom Antragsgegner erzwungen werden kann; Gegenstand ist lediglich das Verbot, ohne einen hinreichenden Testnachweis oder eine in der Schule durchgeführte Selbsttestung am Präsenzunterricht, an Präsenzphasen des Wechselunterrichts, an schulischen Ferienkursen in Präsenz oder an der Mittags- und Notbetreuung teilzunehmen (vgl. VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 26; BayVGH, B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 14, 19 ff.; B.v. 12.4.2021 - 20 NE 21.926 - juris Rn. 18 ff.). Daher trifft Schülerinnen und Schüler lediglich eine Obliegenheit zur Testung. Dies geht auch aus der insofern weiterhin maßgeblichen Begründung der 12. BayIfSMV (BayMBl 2021 Nr. 262) hervor. Die Regelung des § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV wurde in § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV inhaltlich fortgeführt, ohne dass der Normgeber dies abweichend begründet hätte (vgl. Begründung zur 13. BayIfSMV, BayMBl 2021, Nr. 385). Nichts Anderes ergibt sich aus den einschlägigen Hinweisen des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus (https://www.km.bayern.de/allgemein/meldung/7230/selbsttests-fuer-bayerische-schuelerinnen-und-schueler.html). Erfüllen Schülerinnen und Schüler die Testobliegenheit daher nicht, findet für sie Distanzunterricht und Distanzlernen statt (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 14, 19 ff.; B.v. 12.4.2021 - 20 NE 21.926 - juris Rn. 18 ff.; VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 26).
59
2. Die angegriffene Regelung ist voraussichtlich materiell rechtmäßig, weil sie mit den Ermächtigungsgrundlagen im Einklang steht. Im Zeitpunkt des Erlasses der 13. BayIfSMV wie auch der Entscheidung des Senats liegen die Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 Nr. 16, Abs. 3 Satz 1 und 7 IfSG vor und wird § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV den besonderen Anforderungen nach § 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG gerecht (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 14 ff.). Bei summarischer Prüfung führt die Testobliegenheit auch zu keinen unverhältnismäßigen Grundrechtseingriffen.
60
a) Die Regelung ist zur Erreichung des Ziels, der Ausbreitung des Infektionsgeschehens zu begegnen und Neuinfektionen vorzubeugen, voraussichtlich geeignet, was der Fall ist, wenn durch das eingesetzte Mittel der angestrebte Erfolg gefördert werden kann (grundlegend BVerfG, B.v. 16.3.1971 - 1 BvR 52/66 u.a. - BVerfGE 30, 292/316 - juris Rn. 64). Die Testobliegenheit trägt zur Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) bei, weil dadurch die Teilnahme am Präsenzunterricht auf Personen beschränkt wird, die ein aktuelles negatives Testergebnis erbringen oder vorlegen können. Unabhängig von der Art und der Zuverlässigkeit der verwendeten oder von der Schule zur Verfügung gestellten Tests kann so zumindest ein Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Schulbesucher festgestellt werden. Einer Weiterverbreitung der Erkrankung innerhalb des Schulbetriebs wird damit entgegengewirkt (vgl. VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 28; OVG NW, B.v. 10.6.2021 - 13 B 948/21.NE - juris Rn. 2 m.w.N.). Es ist zu erwarten, dass vor allem Personen mit einer hohen Virenlast detektiert werden können. Zudem erhöht die regelmäßig wiederholte Testung derselben Personen die Wahrscheinlichkeit, das diagnostische Fenster eines Antigentests zu treffen, so dass eine übertragungsrelevante Infektion erkannt werden kann (vgl. RKI, Epid. Bull. 17/2021, S. 14 ff., https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.html; RKI, Flyer "Antigentests als ergänzende Maßnahmen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie", S. 2 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Flyer-Antigentests.html; OVG Berlin-Bbg, B.v. 10.6.2021 - OVG 11 S 76/21 - juris Rn. 58). Die Testung trägt nicht zuletzt deshalb zur Reduzierung des allgemeinen Infektionsgeschehens bei, weil bei Kindern und Jugendlichen oftmals atypische Krankheitsbilder auftreten und sie häufig keine oder nur eine milde Symptomatik zeigen (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Testkriterien für Schulen während der COVID-19 Pandemie, Stand 23.2.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Teststrategie/Testkriterien-Schulen.pdf? blob=publicationFile). Dies steht in Einklang mit der Einschätzung des Netzwerks Universitätsmedizin vom 22. März 2021, wonach der Präsenzunterricht an Schulen durch die Anwendung systematischer Testungen zwingend begleitet werden sollte, mit denen die Ausbreitung von SARS-CoV-2 erkannt und kontrolliert werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 23 m.w.N.). Im Übrigen hat auch der Bundesgesetzgeber die allgemeine Testobliegenheit für Schülerinnen und Schüler als geeignetes Mittel angesehen, das dem möglichst frühzeitigen Erkennen von potentiell schwer kontrollierbaren Infektionsherden dient, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass insbesondere im Falle von jüngeren Schulkindern eine durchgehende Umsetzung von Hygienekonzepten teilweise nur begrenzt möglich ist (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Vierten Bevölkerungsschutzgesetzes zu § 28b Abs. 3 IfSG, BT-Drs. 19/28444 S. 14). Insbesondere jüngere Kinder können Abstands- und Hygieneregeln nicht oder nur bedingt umsetzen. Während eine Zulassung von Impfstoffen für Kinder ab einem Alter von zwölf Jahren erfolgt ist, werden Impfungen für jüngere Kinder vermutlich erst zu einem weitaus späteren Zeitpunkt möglich sein. Zudem empfiehlt die Ständige Impfkommission (STIKO) die Impfung gegen COVID-19 derzeit lediglich für Kinder und Jugendliche im Alter von 12 bis 17 Jahren, die aufgrund von Vorerkrankungen ein erhöhtes Risiko für einen schweren Verlauf der COVID-19-Erkrankung haben (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Impfempfehlung-Zusfassung.html; https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Infoblatt_Impfung_Kinder_und_Jugendliche.pdf? blob=publicationFile). Somit stellen Schülerinnen und Schüler (derzeit noch) eine große Gruppe dar, die für SARS-CoV-2 suszeptibel ist und unter der sich ein beträchtlicher Teil des Infektionsgeschehens im Herbst/Winter 2021/22 abspielen könnte (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 26/2021 v. 1.7.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/AktuelleAusgaben/aktuelleAusgaben_table.html). Daher ist es nach überzeugender Auffassung des RKI jetzt besonders wichtig, dass wirksame Vorkehrungen in KiTas und Schulen getroffen werden, um Kinder vor einer SARS-CoV-2-Infektion zu schützen sowie eine Weiterverbreitung zu verhindern und dennoch einen KiTa- und Schulbetrieb zu ermöglichen. Dies sei auch wichtig, da ein fortbestehendes Infektionsgeschehen mit regelmäßiger Exposition geimpfter Personen im privaten Umfeld der Kinder die Gefahr der Selektion neu entstehender Mutationen begünstige, die dem Immunschutz nach Impfung ausweichen könnten ("Fluchtmutationen"). Zudem stelle die Situation ein Risiko für Personen (z.B. Eltern, Großeltern) dar, die nicht geimpft werden können oder die keinen ausreichenden Immunschutz gegen SARS-CoV-2 aufbauen könnten (z.B. angeborene Immundefekte, medikamentöse Immunsuppression).
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Die Einwendungen der Antragsteller überzeugen nicht. Auch wenn es zu vereinzelten Problemen bei der Handhabung der Tests kommen mag, führen derartige Schwierigkeiten nicht zur Ungeeignetheit der Maßnahme. Die Selbsttests nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 13. BayIfSMV finden ausschließlich in der Schule unter der Aufsicht schulischen Personals statt. Das Vermitteln neuer Kompetenzen und das Überprüfen, ob diese richtig angewendet werden, gehört zu den Kernkompetenzen und -aufgaben von Pädagogen. Es ist nicht erkennbar und nicht substantiiert vorgetragen, dass Lehrerinnen und Lehrer, unter Zuhilfenahme von Anleitungen sowie der im Internet verfügbaren fachlichen Erläuterungen (vgl. etwa https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Medizinprodukte/Anleitung_Corona_Selbsttest_Kinder.pdf? blob=publicationFile), nicht dazu in der Lage sein sollten, den Schülerinnen und Schülern die richtige Anwendung von Coronaselbsttests zu vermitteln (vgl. OVG NW, B.v. 22.4.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 72 f.). Von der Selbsttestung in der Schule zu unterscheiden ist die Möglichkeit, einen Testnachweis durch einen PCR- oder POC-Antigen-Schnelltest zu erbringen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. § 4 Nr. 1 Buchst. a 13. BayIfSMV), der dann von medizinisch geschultem Personal durchzuführen ist (vgl. § 2 Nr. 7 Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung, § 6 Coronavirus-Testverordnung). Beide Alternativen unterliegen aber unterschiedlichen Voraussetzungen.
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Auch der Umstand, dass nach einem positiven Testergebnis weitere diagnostische Maßnahmen erforderlich sind, um festzustellen, ob tatsächlich eine Erkrankung vorliegt, führt nicht zur Ungeeignetheit. Die Antragsteller verkennen dabei, dass Ziel der Tests nicht die abschließende Diagnose im Einzelfall ist, sondern dass die Weiterverbreitung der Erkrankung innerhalb des Schulbetriebs verhindert werden soll. Selbst wenn umgekehrt ein negatives Testergebnis nach aktueller Erkenntnislage die Ansteckungsfähigkeit nicht sicher ausschließt, erhöht jedenfalls die wiederholte Testung die Wahrscheinlichkeit, das diagnostische Fenster zu treffen, und trägt somit in Abhängigkeit der dadurch verhinderten Übertragungen zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei (vgl. oben und OVG NW, B.v. 22.4.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 67 ff. m.w.N.).
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b) Vor dem Hintergrund der drohenden weiteren Ausbreitung von leichter übertragbaren und wohl schwerere Krankheitsverläufe verursachenden Varianten, der weiterhin zu verzeichnenden Häufungen an Schulen sowie der noch nicht ausreichend hohen Impfquote (vgl. oben A.II.2.c)), ist die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die Testobliegenheit nach § 20 Abs. 2 13. BayIfSMV weiterhin eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinn des § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16, Abs. 3 IfSG darstellt, gegenwärtig nicht zu beanstanden. Die angegriffene Regelung dient dazu, die Kontrolle des Infektionsgeschehens zu unterstützen (§ 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG) und wird den besonderen Anforderungen nach § 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG gerecht, wonach auch nach Unterschreitung eines in den Sätzen 5 und 6 genannten Schwellenwertes die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden können, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass es sich bei den in § 20 13. BayIfSMV für Schulen geregelten Infektionsschutzmaßnahmen um ineinandergreifende Bausteine eines Gesamtkonzepts der Pandemiebekämpfung im schulischen Bereich handelt (vgl. dazu oben und RKI, Epid. Bull. 17/2021, S. 14, a.a.O.; SARS-CoV-2 Testkriterien für Schulen während der COVID-19 Pandemie, Stand 23.2.2021, a.a.O.), und dass der Normgeber - zuletzt durch die Verordnung zur Änderung der Dreizehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 30. Juni 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 467) - bei einzelnen Elementen (etwa der Maskenpflicht) bereits erhebliche Lockerungen vorgesehen hat. Nachdem das RKI angesichts der absehbaren Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten betont, dass die Rücknahme von Schutzmaßnahmen aus epidemiologischer Sicht unbedingt schrittweise und nicht zu schnell erfolgen sollte (RKI-Newsletter zu aktuellen Infektionsschutzthemen vgl. https://www.rki.de/SharedDocs/Newsletter/Infektionsschutz/2021/210629-NewsletterInfektionsschutz.html?view=renderNewsletterHtml), bestehen gegen die Annahme, die Testobliegenheit sei weiter notwendig, keine durchgreifenden Bedenken. Der Verordnungsgeber hat den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum nicht überschritten (vgl. dazu auch VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 29; OVG NW, B.v. 22.4.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 60 f. m.w.N.). Die häusliche Testung - bei jüngeren Kindern durch Anleitung der Eltern - dürfte schon deshalb kein gleich effektives, milderes Mittel darstellen, weil sie nicht wirksam zu kontrollieren ist (BayVGH, B.v. 12.4.2021 - 20 NE 21.926 - juris Rn. 22). Die nach § 4 Nr. 1 Buchst. a 13. BayIfSMV oder in der Schule unter Aufsicht vorgenommenen Tests bieten eine weitaus bessere Gewähr für die regelmäßige und ordnungsgemäße Durchführung (vgl. OVG NW, B.v. 10.6.2021 - 13 B 948/21.NE - juris Rn. 2 m.w.N.).
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c) Die angegriffene Regelung trägt nach summarischer Prüfung auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinn Rechnung. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere der damit verbundenen Eingriffe und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe führt zu dem Ergebnis, dass die Grenze der Zumutbarkeit (noch) gewahrt ist (vgl. dazu BVerfG, B.v. 18.7.2005 - 2 BvF 2/01 - BVerfGE 113, 167/260).
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aa) Soweit die Antragsteller einwenden, die Handhabung der Testung in der Schule führe zu schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte der Betroffenen und sei daher nicht mehr angemessen, etwa aufgrund drohender Stigmatisierung oder aufgrund von Problemen bei der Durchführung von Selbsttests, überzeugt dies nicht. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 13. BayIfSMV steht es den Schülern und den Eltern frei, entweder eine Selbsttestung in der Schule vorzunehmen (Alt. 2) oder einen Test nach § 4 Nr. 1 Buchst. a 13. BayIfSMV zu erbringen (Alt. 1). Hiervon sind PCR- oder POC-Antigentests erfasst, die nach der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung erbracht werden. Die Antragsteller haben nicht dargelegt, dass eine solche Testung unzumutbar wäre. Die Vorschrift belässt den betreffenden Schülerinnen und Schülern bzw. den Eltern damit die Wahl, den Test entweder durch geschultes Personal, etwa in einem Testzentrum, bei einem Arzt oder in der Apotheke, und damit außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeiten der Mitschüler vornehmen zu lassen oder aber diesen direkt in der Schule selbst durchzuführen.
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bb) Angesichts der Freiwilligkeit der Testungen (vgl. oben I.1.) kann in Bezug auf das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und auf die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) bereits die Eingriffsqualität der Maßnahme verneint werden (vgl. VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 26, 30; OVG Berlin-Bbg, B.v. 10.6.2021 - OVG 11 S 76/21 - juris Rn. 65 ff.).
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Soweit die Antragsteller Fragen des Vollzugs der Regelung problematisieren, fehlt es bereits an einer hinreichenden Substantiierung ihres Vorbringens dafür, dass faktischer Zwang ausgeübt würde, der einer Erzwingung der Testpflicht gleichkäme. Hierfür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.
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Selbst wenn dem nicht gefolgt würde und ein Eingriff in den Schutzbereich der genannten Grundrechte (mangels Freiwilligkeit) vorläge, wäre die Regelung angemessen. Ein Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, läge im unteren Bereich der Eingriffsintensität. Der bei den verwendeten Tests (vgl. https://www.km.bayern.de/allgemein/meldung/7230/selbsttests-fuer-bayerische-schuelerinnen-und-schueler.html) erforderliche Abstrich aus dem Mund-, Nasen- oder Rachenraum dürfte zwar als Beeinträchtigung der körperlichen Integrität zu werten sein. Diese wäre indes nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität (VerfGH, E.v. 21.4.2021 - Vf. 26-VII-21 - juris Rn. 27 m.w.N.). Gleiches gilt für Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit. Angesichts des verfolgten Ziels, in Erfüllung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Staates für das Leben und die körperliche Unversehrtheit, der weiteren Ausbreitung von Infektionen mit dem Corona-Virus entgegenzuwirken (vgl. VerfGH, E.v. 14.9.2020 - Vf. 70-IVa-20 - juris Rn. 24), sind die Eingriffe zumutbar.
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Nichts Anderes ergibt sich im Übrigen bei Einbeziehung der nicht näher problematisierten Eingriffe durch die Verarbeitung personenbezogener Daten (vgl. Art. 4 Nr. 2, Art. 9 Abs. 1 und 2 Buchst. g) und i) Datenschutz-Grundverordnung - DSGVO, Art. 85 BayEUG, sowie OVG NW, B.v. 22.4.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 98 ff.). Ungeachtet der Frage, inwiefern sich Beeinträchtigungen schon durch eine Testung nach § 4 Nr. 1 Buchst. a 13. BayIfSMV in Teilen vermeiden lassen, stehen die Belastungen der Betroffenen bei summarischer Prüfung auch insofern nicht außer Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen. Zwar besteht ein hohes Interesse, die Verarbeitung von Gesundheitsdaten zu untersagen (vgl. Art. 9 Abs. 1 DSGVO), die Testung und die Isolierung erkrankter Personen dient aber über den allgemeinen Gesundheitsschutz hinaus (vgl. Art. 9 Abs. 2 Buchst. i DSGVO) der Erfüllung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Staates für das Leben und die körperliche Unversehrtheit, der angesichts der grundsätzlich bestehenden Schulpflicht sowie des Rechts der Schüler, am Unterricht teilzunehmen, besonderes Gewicht zukommt. Der Gefahr einer Stigmatisierung, gerade auch bei falsch positiven Ergebnissen, kann im Einzelfall durch pädagogische Maßnahmen und durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung begegnet werden. Das Interesse, hiervon und von den damit verbundenen psychischen Belastungen verschont zu bleiben, muss hinter die Interessen von Schülern und Lehrern, nicht mit positiv getesteten sowie erkrankten Personen in Kontakt zu geraten, sowie dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung der Weiterverbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 zurücktreten.
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Der Senat geht im Übrigen weiterhin von der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Testung sowie davon aus, dass nur verkehrsfähige Antigen-Tests für die Eigenanwendung durch Laien (Selbsttests) zum Nachweis von SARS-CoV-2 zur Anwendung kommen (vgl. BayVGH, B.v. 12.4.2021 - 20 NE 21.926 - juris Rn. 39), etwa aufgrund von Sonderzulassungen durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) nach § 11 Abs. 1 Medizinproduktegesetz (MPG), die jeweils auch die Altersgruppen der jeweiligen Anwender und die Selbstanwendung abdecken. Auf der Grundlage der Angaben des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus (vgl. https://www.km.bayern.de/allgemein/meldung/7230/selbsttests-fuer-bayerische-schuelerinnen-und-schueler.html mit den Kurzanleitungen der verwendeten Tests, die wiederum auf die Gebrauchsanweisungen der Hersteller und diese wiederum auf die Sonderzulassungen des BfArM verweisen) bestehen insofern keine durchgreifenden Zweifel.
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cc) Zudem hält der Senat die Koppelung des Schulbesuchs an einen vorangegangenen Test auch in Bezug auf das (Teilhabe-)Recht der betroffenen Eltern sowie der Schülerinnen und Schüler auf Erziehung und Bildung von Kindern in der Schule (Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 und 2 GrRCh) nicht für unverhältnismäßig (vgl. OVG NW, B.v. 22.4.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 101 ff.). Es erscheint bereits fraglich, ob überhaupt ein Eingriff vorliegt; die Ausgestaltung des Schulverhältnisses wäre - aus den genannten Gründen - aber jedenfalls nicht unangemessen und nicht unzumutbar (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2021 - 20 NE 21.1036 - juris Rn. 32).
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dd) Die Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 5 13. BayIfSMV, wonach Lehrkräfte und Personal der Schulverwaltung Selbsttests auch außerhalb der Schule ohne Aufsicht durchführen dürfen, wenn sie das negative Testergebnis versichern, begründet schließlich keinen Gleichheitsverstoß (Art. 3 Abs. 1 GG). Die besondere Pflichtenstellung dieser Personengruppen gegenüber ihrem Dienstherrn oder Arbeitgeber rechtfertigt insofern eine unterschiedliche Behandlung gegenüber den Schülerinnen und Schülern. Auch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den von den Antragstellern in Bezug genommenen Arbeitnehmern an ihrem Arbeitsort oder berufsbildenden Schulen ist nicht zu erkennen. Insofern dürften die in Bezug genommenen Sachverhalte schon nicht vergleichbar sein, weshalb ihre unterschiedliche Behandlung durch den Verordnungsgeber sachlich gerechtfertigt erscheint.
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II. Eine von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung geht nach den eingangs dargestellten Maßstäben ebenfalls zulasten der Antragstellerpartei aus. Denn die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm wiegen deutlich schwerer als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs, die die von der Regelung betroffenen Schülerinnen und Schüler hinzunehmen haben. Diesbezüglich gelten die bereits zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angestellten Erwägungen entsprechend.
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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Da die von der Antragstellerpartei angegriffene Verordnung bereits mit Ablauf des 25. August 2021 außer Kraft tritt (§ 29 13. BayIfSMV), zielt der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 hier nicht angebracht erscheint.
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D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.