VG München, Beschluss v. 06.05.2020 – M 3 E Y 19.10152
Titel:
Anspruch auf Studienplatz bei freier Kapazität 
Normenketten:
VwGO § 123
HZV Formel II. der Anlage 5
Leitsätze:
1. Die bestandskäftige Ablehung einer innerkapazitären Bewerbung um einen Studienplatz hindert nicht die gerichtliche Geltendmachung des Studienplates, wenn doch noch freie Kapaziät besteht.   (Rn. 18) (redaktioneller Leitsatz)
2. Im Eilverfahren sind Studienplätze im Rahmen einer noch vorhandenen Kapazität nicht im Wege einer Verlosung unter allen Antragstellern, sondern nach der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung zu vergeben.  (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung, Psychologie (Bachelor, Hauptfach) an der LMU, Wintersemester 2019/20, Erhobene Einwände gegen die Kapazitätsrechnung nicht entscheidungsrelevant, Vergabe freier Studienplätze nach dem Leistungsprinzip, Beste Abiturdurchschnittsnote unter den Antragsparteien, die einen frei gebliebenen Studienplatz beanspruchen, Psychologie (Bachelor), Leistungsprinzip, Abiturdurchschnittsnote, Verlosung, frei gebliebener Studienplatz
Fundstelle:
BeckRS 2020, 17017
 
Tenor
I. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin zum Studiengang Psychologie, Bachelor, HF (180 ECTS), zum Wintersemester 2020/21 vorläufig zuzulassen, falls diese innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses gegenüber der Ludwig-Maximilians-Universität München schriftlich erklärt, den Studienplatz anzunehmen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragstellerin hat am … Juni 2019 am …-Gymnasium … die Hochschulzugangsberechtigung mit der Durchschnittsnote 1,8 erworben. Ihre Bewerbung um einen Studienplatz an der Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) im Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 180 ECTS) zum WS 2019/20 lehnte die LMU mit Bescheid vom 23. August 2019 ab, da andere Bewerber vor ihr zu reihen und zuzulassen waren.
2
Die Antragstellerin hat am 19. September 2019 beim Verwaltungsgericht München beantragt,
3
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Studium in der Fachrichtung Psychologie (Bachelor) im 1. Fachsemester zum WS 2019/20 an der Ludwig-Maximilians-Universität München zuzulassen.
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Zur Glaubhaftmachung wurden jeweils in Kopie die Hochschulzugangsberechtigung, der Ablehnungsbescheid vom 23. August 2019 sowie der Antrag an die LMU auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl vorgelegt. Weiter wurde ausgeführt, die Antragstellerin besitze die deutsche Staatsangehörigkeit und sei in der Bundesrepublik Deutschland an keiner Hochschule im beantragten Studiengang vorläufig oder endgültig eingeschrieben.
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Die Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) hat in § 1 Abs. 1 ihrer Satzung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die im Studienjahr 2019/20 als Studienanfängerinnen und Studienanfänger sowie in höhere Fachsemester aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber (Zulassungszahlsatzung 2019/20) vom 3. Juli 2019 für den Studiengang Psychologie Bachelor (Hauptfach, 180 ECTS) für das Wintersemester 2019/20 für das 1. Fachsemester eine Zulassungszahl von 130 Studienplätzen festgesetzt.
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Nach der Studierendenstatistik, Stand 11. Dezember 2019, waren im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester 129 Studierende immatrikuliert, von denen insgesamt zwei Personen beurlaubt waren, nach Auskunft der LMU eine dieser Personen bereits seit mehreren Semestern.
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Die LMU hat mit Schreiben vom 13. März 2020 die Kapazitätsberechnungsunterlagen der LMU und des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst für die Studiengänge der Lehreinheit Psychologie im Zulassungszeitraum 2019/20 übersandt.
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Das Gericht hat der Antragspartei diese Unterlagen am 20. März 2020 übermittelt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis spätestens 30. April 2020 gegeben.
9
Bereits am … März 2020 hatten die Bevollmächtigten der Antragstellerin darauf hingewiesen, dass nach telefonischer Auskunft der LMU zum Wintersemester 2019/20 zwei Plätze weniger als die in der Zulassungszahlsatzung vorgesehenen 130 Plätze vergeben worden seien. Die Bevollmächtigten regten an, diese Plätze analog der Verfahrensweise zum Wintersemester 2017/18 (Beschluss des VG München vom 22.8.2018 - M 3 E Y 10408) nach Abiturdurchschnittsnoten zu vergeben.
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Zur Kapazitätsberechnung selbst wurden, da sich an den kapazitätsrechtlichen Verhältnissen im Vergleich zum Vorjahr nichts wesentlich geändert haben solle, die bereits in den Verfahren zum Wintersemester 2018/19 vorgebrachten Einwände wiederholt.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
12
Der gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat Erfolg.
13
Nach § 123 Abs. 1 Satz. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Regelung nötig erscheint, um den Antragsteller vor bestimmten Nachteilen zu bewahren. Der Antrag ist somit begründet, wenn insbesondere der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs besteht. Das ist der Fall, wenn der zu sichernde Anspruch des Antragstellers nach den Vorschriften des materiellen Rechts besteht (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) gemacht wird. Trotzdem gilt auch in Verfahren nach § 123 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz; dieser kann die Anforderungen an die Glaubhaftmachung reduzieren, wenn sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ein Anordnungsanspruch aufdrängt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Rn. 24 zu § 123). Für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds ist grundsätzlich Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen, ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 26 zu § 123).
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Hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs hat das Gericht die widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Für diese Abwägung ist in erster Linie entscheidend, ob die Antragspartei mit einem Erfolg in einem Hauptsacheverfahren rechnen könnte. Insbesondere dann, wenn mit einer - sei es auch nur befristeten - Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hauptsache bereits vorweggenommen würde, muss der Erfolg in der Hauptsache jedoch nicht nur wahrscheinlich sein, sondern bejaht werden können.
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Die Antragspartei hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, d.h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin zum Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 180 ECTS) an der LMU nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2019/20 zugelassen zu werden. Dieses Rechtsschutzersuchen erledigt sich bei - wie hier - rechtzeitiger Antragstellung nicht mit Ablauf des Bewerbungssemesters, da einem Rechtsschutzsuchenden nicht durch die bloße Dauer eines gerichtlichen Verfahrens ein Nachteil entstehen darf.
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Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In Orientierung an der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist von den im 1. Semester insgesamt immatrikulierten 129 Studierenden ein Studienplatz nicht als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennen, da ein Studierender bereits wiederholt im 1. Fachsemester beurlaubt wurde. Mit den dann nur 128 kapazitätsdeckend vergebenen Studienplätzen sind bei einer Zulassungszahl von 130 Studienplätzen im 1. Fachsemester zwei Studienplätze unbesetzt geblieben.
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Die Antragstellerin hat auch nach dem Wortlaut ihres Antrags nicht etwa einen Studienplatz „außerhalb der festgesetzten Kapazität“ beantragt, sondern die vorläufige Zulassung zum Studium in der Fachrichtung Psychologie. Dieser Antrag hat bereits Erfolg, wenn die Antragspartei glaubhaft gemacht hat, dass nicht alle Studienplätze, die im WS 2019/20 zur Verfügung standen, vergeben wurden (vgl. hierzu auch BVerfG, B.v. 29.9.2008 - 1 BvR 1464/07 - juris Rn. 33, wonach es einer Antragspartei, die die Teilnahme am Losverfahren beantragt hat, darum geht, sich auf diesem Weg den Zugang zum gewünschten Studium zu verschaffen und nicht um die Teilnahme am Losverfahren um ihrer selbst willen).
18
Das Gericht sieht auch keinen Grund, weshalb es im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine noch vorhandene Kapazität, auf die seitens der Antragspartei zur Glaubhaftmachung ihres Anspruchs hingewiesen wurde, deshalb nicht vergeben sollte, weil es sich bei diesen Studienplätzen um „innerkapazitäre“ Studienplätze handeln würde und die innerkapazitäre Bewerbung bestandskräftig abgelehnt wurde. Wenn sich der Studienbewerber mit der Verbescheidung, dass er keinen der vorhandenen Studienplätze erhalten konnte, weil ihm mehr Bewerbungen vorgingen als Studienplätze vorhanden waren, zufriedengibt, erkennt er lediglich an, dass das innerkapazitäre Verfahren ordnungsgemäß war, insbesondere die Reihung nach der Abiturdurchschnittsnote korrekt vorgenommen wurde. Mit der Bestandskraft dieses Bescheids ist jedoch kein Verzicht verbunden, einen noch unbesetzten innerkapazitären Studienplatz nicht im Verfahren des gerichtlichen Rechtsschutzes zu beanspruchen. Die Vergabe eines solchen noch vorhandenen Studienplatzes unter denjenigen Parteien, die einen dieser freien Studienplätze im Antragsverfahren ausdrücklich beansprucht haben, ist im Hinblick auf das Gebot der Kapazitätserschöpfung offensichtlich angezeigt.
19
Unter denjenigen Parteien, die bei Gericht einen Antrag nach § 123 VwGO auf vorläufige Zulassung zum Studiengang Psychologie (HF 180 ECTS) an der LMU im Wintersemester 2019/20 gestellt haben, hat die Antragstellerin mit 1,8 die beste Abiturdurchschnittsnote. Der Antragsgegner war daher zunächst zu verpflichten, die Antragstellerin nach den Rechtsverhältnissen des WS 2019/20 zum nächstmöglichen Termin des Studienbeginns, also zum Wintersemester 2020/21, zum Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 180 ECTS) an der LMU zuzulassen.
20
Das Gericht bleibt bei seiner aktuellen Rechtsprechung, dass eine bei der Entscheidung über die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes etwa noch vorhandene Kapazität nicht im Wege einer Verlosung unter allen Antragsparteien, sondern nach der Rangfolge der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung zu vergeben ist (vgl. zuletzt: VG München, B.v. vom 22.8.2018 - M 3 E Y 17.10408 - zur vorläufigen Zulassung der Antragspartei mit der besten Abiturdurchschnittsnote, sowie VG München, B.v. 7.11.2018 - M 3 E Y 17.10407 - zur Ablehnung eines Antrags auf vorläufige Zulassung nach Vergabe der unbesetzt gebliebenen Studienplätze durch das Gericht nach der Abiturdurchschnittsnote; beide Beschlüsse sind rechtskräftig; grundlegend zur Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung zur Verteilung etwa noch unbesetzt gebliebener Studienplätze VG München, B.v. 1.12.2017 - M 3 E Z 16.10392, unter Hinweis auf die erstmalige Entscheidung im B.v. 23.1.2013 - M 3 E Z 12.10521, insoweit bestätigt durch BayVGH, B.v. 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - juris).
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Mit dieser Rechtsprechung zur Verteilung etwa noch freier Studienplätze nach der Abiturdurchschnittsnote und nicht im Wege eines Losverfahrens hat sich das erkennende Gericht nicht in Widerspruch gesetzt zu einer etwa anderslautenden Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in den - zu den o.g. „Ausgangsentscheidungen“ zum Studiengang Zahnmedizin im WS 2012/13 ergangenen - Beschwerdeentscheidungen (B.v. 30.4.2013 - 7 CE 13.10032; B.v. 8.5.2013 - / CE 13.10048 - juris; B.v. 14.5.2013 - 7 CE 13.10049 - juris Rn. 17) eine abweichende Anordnung der Vergabe der Studienplätze, als sie vom Verwaltungsgericht verfügt worden war, als rechtlich nicht geboten beurteilt, also die vom erkennenden Gericht angeordnete Vergabe nach dem Leistungsprinzip für rechtmäßig erachtet. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dabei auf die wiederholte Klarstellung durch das Bundesverwaltungsgericht Bezug genommen, dass eine Bewerberauswahl in Orientierung an den Auswahlkriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens nicht zu beanstanden sei (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 30.4.2013 a.a.O. Rn. 17 unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 23.3.2011 - 6 CN 3/10 - BVerwGE 139, 210 Rn. 33). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stützt sich bei seiner Feststellung, dass (auch) die Vergabe von Studienplätzen nach dem Leistungsprinzip nicht zu beanstanden sei, zum einen auf die fehlende Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach bayerischem Landesrecht, zum anderen auf die Ausführungen des BVerfG im B.v. 9.4.1975 - 1 BvR 344/73 - juris Rn. 39, wonach jedes Auswahlverfahren eine Ungleichbehandlung prinzipiell Gleichberechtigter unter Anwendung problematischer Kriterien darstelle. Gerade diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts können aber nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine Verteilung außerkapazitärer Studienplätze in möglichst großer Anlehnung an die Vergabe der innerkapazitären Studienplätze gegen höherrangiges Recht, insbesondere das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, verstoßen würde.
22
Zum richtigen Verständnis der Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 (a.a.O.) ist zu berücksichtigen, dass es in dieser Entscheidung um die Zulassung zum Studium im Sommersemester 1971 gegangen war, also zu einem Zeitpunkt vor Abschluss des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 20. Oktober 1972. Gegen seine Ablehnung im regulären Vergabeverfahren hatte der Bewerber gegen den Freistaat Bayern mit der Begründung geklagt, die LMU habe ihre Kapazität nicht erschöpfend genutzt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte die Zulassung zum Studium mit der Begründung abgelehnt, dass dem klagenden Bewerber „nach seiner Rangstelle“ keiner der tatsächlich festgestellten Studienplätze zugestanden hätte. Das Bundesverfassungsgericht entschied daraufhin im Urteil vom 7.4.1975 (a.a.O.), dass die Klage eines Bewerbers, der eine unzureichende Kapazitätsausnutzung nachgewiesen hat, nicht allein wegen seiner ungünstigen Rangziffer abgewiesen werden darf, da andernfalls, wenn nicht alle vorgehenden Bewerber ebenfalls einen Studienplatz eingeklagt hätten, freie Studienplätze ungenutzt blieben; die Rangziffer werde jedenfalls dann, wenn weniger Kläger als freie Studienplätze vorhanden seien, funktionslos (BVerfG - a.a.O. - Rn. 42). In derselben Entscheidung hat das BVerfG die wesentliche verfassungsrechtliche Bedeutung der Rangziffer, da sie eine möglichst gerechte Bewerberauswahl im Lichte des Gleichheitssatzes bezweckt, ausdrücklich betont (a.a.O. Rn. 39), jedoch im Interesse einer erschöpfenden Auslastung der vorhandenen Kapazität zurücktreten lassen. Die Betonung der - sich aus der Qualifikation ergebenden - Rangziffer als wesentliches Merkmal der Zulassung zum Studium in der Entscheidung des BVerfG vom 9.4.1975 - a.a.O. - bestätigt die vom erkennenden Gericht in seiner aktuellen Rechtsprechung vertretene Verteilung etwa aufgedeckter Studienplätze nach der Qualifikation der diesen Studienplatz beanspruchenden Studienbewerber.
23
Aktuell hat das Bundesverfassungsgericht im „Nc-Urteil“ (U.v. 19.12.2017 - 1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14) bestätigt, dass sich die Regeln für die Verteilung knapper Studienplätze grundsätzlich am Kriterium der Eignung zu orientieren haben (LS 2) und dass die Abiturbestenquote keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (LS 4). Dass das BVerfG die Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote als nur teilweise mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar beurteilt hat, bezieht sich ausdrücklich nicht auf die Heranziehung der Abiturdurchschnittsnote als Auswahlkriterium (BVerfG, U.v. 19.12.2017 - a.a.O. - Rn. 122).
24
Unter den bei Gericht (noch) anhängigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf Zulassung zum Studiengang Psychologie (Bachelor, HF 180 ECTS) nach den Rechtsverhältnissen des WS 2019/20 hat die Antragstellerin die beste Abiturdurchschnittsnote; darüber hinaus hat sie durch Hinweis auf das Vorhandensein dieses noch unbesetzt gebliebenen Studienplatzes ihren Anspruch auch glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner war daher zu ihrer Zulassung zum nächstmöglichen Termin eines Studienbeginns zu verpflichten.
25
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO
26
Festsetzung des Streitwerts: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.