Die zulässige Klage hat auch in der Sache teilweise Erfolg.

A. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Gericht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 UKIaG sachlich und gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 UKIaG, §§ 12, 13, 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.

B. Die Klage ist teilweise begründet. Soweit die Klägerin die Bestimmung des § 3 Abs. 4 AGB angreift und sich mit ihrer Klage gegen die späte Versendung einer Bestellbestätigung wendet, stehen ihr Unterlassungsansprüche nach § 1 UKIaG (nachfolgend I.) und § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit. b) UKIaG (nachfolgend II.) zu. Soweit die Klägerin mit ihrer Klage daneben die Bestimmungen der § 3 Abs. 3 S. 2 und § 4 Abs. 1 AGB angreift und sich gegen die Versendung einer Zahlungsaufforderung vor einer Bestellbestätigung wendet, war die Klage als unbegründet abzuweisen (nachfolgend III.).

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von § 3 Abs. 4 AGB aus § 1 UKIaG, da die Klausel den Verbraucher unangemessen benachteiligt (§§ 307 Abs. 1 BGB).

1. Die Klägerin ist als qualifizierte Einrichtung nach § 4 UKIaG gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKIaG aktivlegitimiert.

2. Die beanstandete Klausel enthält aufgrund des in ihr statuierten Zugangsverzichts eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

a. Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB ist eröffnet. Die beanstandete Klausel ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung gem. § 305 Abs. 1 BGB. Diese weicht auch von Bestimmungen des dispositiven Gesetzesrechts ab (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB), da sie entgegen § 130 Abs. 1 BGB einen tatsächlichen Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten für entbehrlich erklärt.

b. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist vorliegend das spezielle Klauselverbot des § 308 Nr. 6 BGB nicht einschlägig. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere unwirksam eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor. Denn die beanstandete Klausel enthält bei genauer Betrachtung keine Fiktion eines Zugangs, sondern erklärt jedenfalls implizit einen Zugang der Annahmeerklärung für den Fall der Versendung der Ware für gänzlich entbehrlich. Es handelt sich somit um die Konstellation eines formularmäßigen Zugangsverzichts. Dieser Fall ist aber von § 308 Nr. 6 BGB nicht erfasst (MüKoBGB/Wurmnest, BGB, 8. Aufl. 2019, § 308 Nr. 6 Rn. 5 m.w.N.).

c. Die beanstandete Klausel benachteiligt den Vertragspartner aber unangemessen, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

aa. Unangemessen ist eine Benachteiligung dann, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von Vornherein dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 2010, 57). Ob im Einzelfall eine Benachteiligung als unangemessen einzustufen ist, muss anhand einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände ermittelt werden. Von Bedeutung sind dabei insbesondere die Art des konkreten Vertragstyps, die typischen Interessen beider Parteien, die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien (BGH NJW 2010, 2793). Auszugehen ist dabei von Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrags. Die zu überprüfende Klausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Gegenstands des Vertrags auszulegen und zu bewerten (BGHZ 106, 263).

bb. Eine solche unangemessene Benachteiligung liegt auch im Streitfall vor. Zwar sehen die Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts grundsätzlich die Möglichkeit eines Zugangsverzichts vor (§ 151 BGB, zur Rechtsnatur etwa MüKoBGB/Busche, BGB, 9. Aufl. 2021, § 151 Rn. 3 m.w.N.). Ein formularmäßiger Zugangsverzicht stellt aber einen Nachteil für den Vertragspartner hat, weil er aufgrund dessen keine genaue Kenntnis vom genauen Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags hat. Diese Kenntnis ist für den Verbraucher aber gerade in Fällen des Erwerbs über das Internet wichtig, weil er - auch vor dem Hintergrund eines gesetzlichen Widerrufsrechts (§ 312g Abs. 1 BGB) - bis zur Kenntnis unter Umständen alternative Angebote prüft und in diesem Zusammenhang entsprechende Dispositionen vornimmt. Demgegenüber ist ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten für die Vereinbarung eines Zugangsverzichts für den Fall der Versendung der Ware nicht erkennbar, zumal in den weiteren in der Klausel genannten Alternativen des Versandes der Bestellbestätigung oder der Übermittlung einer Versandbestätigung ein Zugang zumindest implizit für nicht entbehrlich erachtet wird. Der Verwender wird durch den Zugangsverzicht im Falle der Alternative „Versendung der Ware“ auch in beweisrechtlicher Hinsicht privilegiert, da er in einem etwaigen späteren Prozess für den wirksamen Vertragsschluss nicht den Zugang der Annahmeerklärung, sondern lediglich den tatsächlichen Versand der Ware darlegen und beweisen muss. Für die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung spricht schließlich die Wertung des § 308 Nr. 6 BGB, wonach die formularmäßige Vereinbarung einer Fiktion des Zugangs bei Erklärungen von besonderer Bedeutung - zu denen die Annahmeerklärung wegen ihrer potentiell rechtliche Pflichten begründenden Wirkung ohne Weiteres gehört - in der Regel unwirksam ist. Die Interessenlage zwischen Zugangsfiktion einerseits und Zugangsverzicht andererseits ist vergleichbar, weil beide Institute sich in ihren Wirkungen nicht wesentlich unterscheiden.

II. Durch die Nichtversendung einer elektronischen Eingangsbestätigung hat die Beklagte gegen die verbraucherschützende Pflicht aus § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB verstoßen (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit b) UKIaG, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022, § 2 UKIaG Rn. 4).

1. Der Anwendungsbereich der besonderen Vorschriften über Verbraucherverträge ist gem. § 312 Abs. 1 BGB eröffnet. Hiergegen erinnert auch die Beklagte nichts.

2. Nach § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB hat ein Unternehmer, der sich zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient, dem Kunden den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen. Gegen diese Pflicht hat die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständliche Bestellung verstoßen.

a. Da streitgegenständlich vorliegend eine über den Online-Shop der Beklagten geschlossene Bestellung ist, liegt die Voraussetzung des Gebrauchs von Telemedien i.S.d. § 312 i Abs. 1 BGB vor.

b. Die Bestellung ist der Beklagten auch zugegangen. Dies folgt schon daraus, dass diese den Verbraucher mit E-Mail vom 30.09.2020 (Anlage SL 6) zur Zahlung des offenen Betrags aufforderte.

c. Die Beklagte hat dem beschwerdeführenden Verbraucher entgegen § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB dessen Bestellung nicht unverzüglich auf elektronischem Wege bestätigt. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB, vgl. zur entsprechenden Anwendung im Rahmen von § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB etwa MüKoBGB/Wendehorst, BGB, 8. Aufl. 2019, § 312 i Rn. 97). Diese Voraussetzung ist allenfalls dann erfüllt, wenn die elektronische Eingangsbestätigung wenige Stunden nach der Bestellung, bei Bestellungen in den späten Abendstunden am nächsten Tag zu den üblichen Geschäftszeiten des Unternehmers, beim Verbraucher eingeht. Diesen Anforderungen genügt die erst fünf Tage nach der fraglichen Bestellung versandte elektronische Bestellbestätigung offenkundig nicht.

3. Die Beklagte ist für den Verstoß auch verantwortlich. Denn vorliegend war die Beklagte gehalten, dafür Sorge zu tragen, dass trotz objektiv erwartbar hohen Bestellvolumens im Zusammenhang mit Bestellungen des infrage stehenden Produkts die gesetzlich geforderten Bestellbestätigungen verschickt werden können. Für die Beklagte war ein hohes Bestellvolumen im Zusammenhang mit dem Verkaufsstart der in Rede stehenden Spielekonsole auch vorhersehbar, da das Gerät - wie aus dem ersten mit Anlage B 1 überreichten Artikel ersichtlich - nur online und nicht im stationären Einzelhandel verkauft wurde. Es war der Beklagten daher zumutbar, Vorkehrungen zu treffen, wie etwa die Zubuchung zusätzlicher Servereinheiten, um einen Zusammenbruch ihres Servers zu verhindern.

III. Keinen Erfolg hat die Klage aber soweit die Klägerin weitere Bestimmungen der von der Beklagten verwendeten AGB angreift und sich gegen die Versendung einer Zahlungsaufforderung zeitlich vor Versendung einer Bestellbestätigung wendet.

1. Weder die Regelung des § 4 Abs. 1 AGB noch diejenige des § 3 Abs. 3 S. 2 AGB verstößt gegen die AGB-rechtlichen Wertungen der §§ 307 ff. BGB.

a. Die Klausel in § 4 Abs. 1 AGB benachteiligt den Vertragspartner der Beklagten nicht unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche unangemessene Benachteiligung dann anzunehmen ist, wenn die Klausel eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners des Verwenders vorsieht. Denn auch bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305 c Abs. 2 BGB, vgl. auch BGHZ 124, 351, 358) lässt sich der Bestimmung keine Vorleistungspflicht des Kunden entnehmen.

Die streitgegenständliche Klausel sieht im dritten Satz vor, dass der Besteller für den Fall, dass die von ihm bestellte Ware nicht verfügbar ist und zwischen den potentiellen Vertragspartnern kein Vertrag zustande kommt, bereits geleistete Zahlungen zurückerstattet bekommt.

Bereits der Wortlaut lässt sich zur Begründung einer vertraglich statuierten Vorleistungspflicht nicht ins Feld führen. Denn die Vorschrift formuliert, wenn überhaupt, eine Pflicht der Beklagten, bereits vom Vertragspartner erhaltene Zahlungen zurückzuerstatten Die Klausel nimmt aber weder ex- noch implizit auf einen möglichen Rechtsgrund der Zahlung Bezug. Auch in systematischer Hinsicht sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die für die Annahme einer entsprechenden Vorleistungspflicht sprechen.

Andere Gründe, welche die beanstandete Klausel als unzulässig erscheinen lassen würden, trägt die Klägerin nicht vor und sind auch sonst nicht ersichtlich.

b. Entgegen der von der Klägerin vorgebrachten Auffassung enthält folglich auch die Regelung des § 3 Abs. 3 S. 2 AGB keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners der Beklagten, die die Klägerin ohnehin nur in einem Zusammenspiel mit der Regelung des § 4 Abs. 1 AGB für gegeben hält.

Die Regelung verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn die Bestimmung regelt klar und verständlich die verschiedenen Alternativen der Annahme des Vertragsangebots durch die Beklagte. So sieht die Klausel vor, dass die Beklagte die Annahme des Angebots des Bestellers entweder durch Versenden einer Versandbestätigung oder (konkludent) durch Versand der Ware innerhalb von fünf Werktagen ab Eingang der Bestellung des Kunden erklären wird. Ferner regelt die Klausel, dass eine Bestellung als nicht angenommen gilt, wenn innerhalb der oben genannten Frist keine Annahmeerklärung abgegeben wird. Die Modalitäten des Vertragsschlusses und der Zeitpunkt, in dem die Bestellung als nicht angenommen gilt, sind daher unmissverständlich bestimmt. Anders als die Regelung des § 3 Abs. 4 AGB trifft § 3 Abs. 3 S. 2 AGB auch keine Bestimmung über einen Zugangsverzicht beim Kunden, sondern regelt § 3 Abs. 3 S. 2 AGB lediglich die Modalitäten der Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte.

2. Der Klägerin steht auch der mit Klageantrag Ziff. 1 lit. c) geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Mit diesem begehrt die Klägerin eine Unterlassung dahingehend, dass die Beklagte Verbraucher nach einer erfolgten Bestellung über www…..de zur Zahlung auffordert, ohne diesen vorher eine elektronische Zugangsbestätigung zukommen zu lassen. Dieser Fall unterscheidet sich aber weder qualitativ noch quantitativ von dem mit Klageantrag Ziff. 1 lit b) begehrten und von der Kammer für begründet erachteten Unterlassungsanspruch. Somit fehlt der Klägerin für diesen Anspruch das Rechtsschutzbedürfnis. Dem Wortlaut der von der Klägerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 312 i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB lässt sich zudem keine entsprechende Verpflichtung entnehmen, keine Zahlungsaufforderung vor einer elektronischen Bestellbestätigung zu versenden. Aus der Vorschrift folgt bei genauer Betrachtung noch nicht einmal eine Obliegenheit, beide Erklärungen in getrennten Nachrichten zu versenden. Nach überwiegender Ansicht ist es vielmehr möglich, die elektronische Bestellbestätigung durch die konkrete Annahmeerklärung des Unternehmers zu ersetzen (vgl. BGH NJW 2013, 598; MüKoBGB/Wendehorst, BGB, 8. Aufl. 2019, § 312 i Rn. 93). Die streitgegenständliche versandte Zahlungsaufforderung konnte der Verbraucher auf Grundlage des objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) - wie auch die Klägerin vorträgt (Klageschrift S. 6, Bl. 6 d.A.) - nur als Annahme seiner Bestellung verstehen, worin gleichzeitig die Wissenserklärung der Eingangsbestätigung zu sehen ist. Im Ergebnis liegt somit auch kein Fall einer Zahlungsaufforderung zeitlich vor Versendung einer Eingangsbestätigung vor.

IV. Der Klägerin steht der mit Klageantrag Ziff. 2 geltend gemachte Anspruch auf anteiligen Sach- und Personalaufwand wegen der ausgesprochenen Abmahnung aus § 13 Abs. 3 UWG zu, weil die mit Anlage SL 11 vorgelegte Abmahnung berechtigt und jedenfalls teilweise begründet war. Die Verbandspauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise begründet war (BGH GRUR 2008, 1010 - Payback; BGH GRUR 2010, 744 Rn. 51 - Sondemewsletter).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und S. 2, 711 S. 1 und 2 ZPO.