Fernbleiben vom Dienst während der Corona-Pandemie wegen 3 G Regel, Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

Gegen den Beklagten wird auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt (Art. 11 Bayerisches Disziplinargesetz – BayDG).

I. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf, solche wurden vom Beklagten auch nicht gerügt.

Die Klageschrift wurde ordnungsgemäß erhoben. Sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen und gibt in ausreichender Weise den persönlichen und beruflichen Werdegang des Beamten, den Gang des Disziplinarverfahrens sowie die für die Klageschrift bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel in geordneter Darstellung wieder. Die Anhörungsrechte des Beamten wurden gewahrt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Einleitungsverfügung, der Mitteilung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlung einschließlich der abschließenden Anhörung, welche ihm jeweils in Form einer ordentlichen Zustellung ordnungsgemäß bekannt gegeben wurden (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 BayDG).

II. Das Gericht legt dem Beklagten – wie in der Disziplinarklage zugrunde gelegt – unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst durchgehend vom 06.12.2021 bis zum 30.03.2022 zur Last. Dieser Vorwurf lässt sich aus den Unterlagen in der Disziplinarakte und der Personalakte nachvollziehen und wird vom Beklagten auch so zugestanden. Damit liegt unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst für die Dauer von über drei Monaten vor.

III. Mit seinem Verhalten hat der Beklagte seine Pflicht, sich mit vollem persönlichen Einsatz dem Beruf zu widmen (§ 34 Satz 1 BeamtStG), und seine Pflicht zu achtungs- und vertrauensvollem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG) ebenso verletzt, wie die Verpflichtung dem Dienst nicht ohne Genehmigung des Dienstvorgesetzten fernzubleiben (Art. 95 Abs. 1 Satz 1 BayBG).

Eine etwaige – auch zeitweise – Dienstunfähigkeit, die ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst ausschließen könnte, ist nicht ersichtlich. Nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist ein Beamter nur dann, wenn er dienstunfähig ist und die Dienstunfähigkeit wegen Krankheit auf Verlangen nachgewiesen hat (Art. 95 Abs. 1 Satz 2 BayBG; vgl. BVerwG, U.v. 24.7.2020 – 3a A 1739.19.O – juris Rn. 16). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Der Beklagte hat diesbezüglich keinerlei ärztliche Bestätigungen vorgelegt.

IV. Der Verstoß gegen die Dienstleistungspflicht begründet eine innerdienstliche Dienstpflichtverletzung, weil das pflichtwidrige Verhalten in das Amt des Beklagten und in seine dienstlichen Pflichten eingebunden war (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 11).

Dem Beklagten ist Vorsatz anzulasten. Er ist dem Dienst vorsätzlich und in Kenntnis seiner uneingeschränkten Dienstfähigkeit fern geblieben. Er wurde vom Dienstvorgesetzten auch auf die dienstrechtlichen Konsequenzen hingewiesen, wenn er seinen Dienst nicht wieder anträte. Dies hat er gleichwohl nicht getan. Als er am 22.03.2022 erfahren hatte, dass das Hygienekonzept immer noch gelten würde, ist er weiter dem Dienst ferngeblieben. Erst als ihm am 30.03.2022 telefonisch bestätigt worden ist, dass die Testpflicht entfallen werde, habe er am Folgetag seinen Dienst wieder angetreten. Der Beklagte ist daher, weil er sich nicht dem Hygienekonzept seines Dienstherren (3-G Regel) am Arbeitsplatz für Beamte unterwerfen wollte, bis zum Auslauf dieser Regelung vorsätzlich dem Dienst ferngeblieben.

Eventuelle, hinter seinem Nichterscheinen vermutete Vorbehalte gegenüber dem Hygienekonzept (3-G Regel) stellen jedoch keinen hinreichend konkreten oder gar substantiierten Rechtfertigungsgrund für ein Nichterscheinen zum Dienst dar, zumal auch entsprechende ärztliche Atteste über eventuelle gesundheitliche Einschränkungen, welche dann auch durch den Dienstherrn überprüfbar wären, nicht vorgelegt wurden.

Eine sonstige, aus rechtlich anzuerkennenden (vgl. BVerwG, B.v. 31.8.2001 – 1 DB 23.01 – juris Rn. 7) oder verfassungsrechtlichen Gründen vorliegende Befreiung von der Dienstleistungspflicht infolge der im Dienstgebäude bestehenden Verpflichtung zur Einhaltung der 3-G Regel liegt ebenfalls nicht vor. Die 3-G Regel, die ihre Rechtsgrundlage während der dem Beklagten vorgeworfenen Zeiträume des unberechtigten Fernbleibens vom Dienst in der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (15. BayIfSMV) fand, hat eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage und war auch im Übrigen verfassungsmäßig (vgl. BayVGH, B.v. 28.9.2021 – 25 NE 21.2372 – juris Rn. 23 zur 14. BayIfSMV; B.v. 22.6.2021 – 25 NE 21.1709 – juris Rn. 28 ff.; B.v. 26.4.2021 – 20 CE 21.114 – juris Rn. 17).

Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der 15. BayIfSMV die bundesrechtlich eröffneten Spielräume überschritten oder unter Verletzung von Grundrechten der Bayerischen Verfassung ausgefüllt hat. Es ist nicht zu erkennen, dass er seine verfassungsrechtliche Pflicht zur strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Fortschreibung und Verschärfung der Infektionsschutzmaßnahmen mit ihren – teilweise schwerwiegenden – Grundrechtseingriffen verletzt hat (vgl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 – Vf. 60-VII-21 –, juris).

Unabhängig hiervon wäre der Beklagte auch an eine rechtswidrige Weisung gebunden gewesen (BVerwG, U.v. 13.12.2000 – 1 D 34.98 – juris Rn. 41) und hätte der Bindung nur durch Inanspruchnahme von (Eil-)Rechtsschutz, nicht aber durch „Selbsthilfemaßnahmen“ entgehen können. Eine ausnahmsweise Befreiung von der Gehorsamspflicht wegen offensichtlicher und schwerwiegender Rechtswidrigkeit der Anordnung im Zeitpunkt des Erlasses (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2000 – 1 D 34.98 – juris Rn. 42) ist hier nicht gegeben.

Das Gebot zum Dienst zu erscheinen ist die Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung nicht im Stande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund nicht zum vorgeschriebenen Dienst erscheint, nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerlässlich ist. Verweigert ein Beamter den Dienst über einen längeren Zeitraum, so ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, regelmäßig schon aus der Dauer der Dienstverweigerung sowie aus dem Umstand, dass das Erfordernis der Dienstleistung und damit die Bedeutung ihrer Unterlassung für jedermann leicht erkennbar ist. Setzt sich der Beamte gleichwohl über diese Erkenntnis hinweg, offenbart er ein so hohes Maß an Verantwortungslosigkeit, Pflichtvergessenheit und Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit einer geordneten Verwaltung, dass in aller Regel seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die Folge sein muss. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. bereits Urteil vom 22. April 1991, 1 D 62/90, juris Rn 105) ist bereits ein siebenwöchiges, vorsätzlich unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst ein Grund für eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Grundlage dieser Rechtsprechung (vgl. auch Urteil vom 7. November 1990 – BVerwG 1 D 33.90 – juris) ist, dass schon eine insgesamt oder in Einzelzeitabschnitten nach Monaten zählende Dauer schuldhaften Fernbleibens vom Dienst als so unerträglich zu werten ist, und daher den Fortbestand des Beamtenverhältnisses grundsätzlich ausschließt. Da der Beklagte im vorliegenden Fall über drei Monate schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, liegen die Voraussetzungen für die Verhängung der Höchstmaßnahme vor.

V. Im vorliegenden Fall ist von einer vollständigen Zerstörung des Vertrauens in die Zuverlässigkeit des Beklagten auszugehen. Insbesondere haben die sich zu Ungunsten des Beamten auswirkenden Umstände ein derartiges Gewicht, dass der Beklagte für den öffentlichen Dienst nicht mehr tragbar wäre.

Das Fehlverhalten der Beklagten wiegt schwer i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG. Es hat zur Folge, dass sie das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Deshalb ist nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme zu erkennen.

Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild des Beamten und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu treffen. Das Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren Anwendung finden. Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 12; U.v. 18.6.2015 – 2 C 9.14 – juris Rn. 25; BayVGH, U.v. 5.10.2016 – 16a D 14.2285 – juris Rn. 55). Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BayVGH, U.v. 29.6.2016 – 16b D 13.993 – juris Rn. 36).

Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG). Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder aufgrund seines Fehlverhaltens sei eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung eingetreten (BayVGH, U.v. 11.5.2016 – 16a D 13.1540 – juris Rn. 67).

Das vorsätzliche unerlaubte Fernbleiben vom Dienst für die Dauer von rund 3 Monaten rechtfertigt die Entfernung der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis. Es betrifft den Kernbereich der Pflichten aus dem Beamtenverhältnis und stellt ein schweres Dienstvergehen dar. Ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von mehreren Monaten ist regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart das Fernbleiben über einen derart langen Zeitraum ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit. Daher ist in diesen Fällen die Entfernung aus dem Dienst grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme (BVerwG, U.v. 12.11.2020 – 2 C 6.19 – juris Rn. 22).

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte seine Dienstleistung in der Situation der Covid 19-Pandemie verweigerte. Als Beamter des Freistaates Bayern stand er in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis und obliegt es ihm gerade auch in dieser krisenhaften Pandemielage, seinen Pflichten nachzukommen und zur Gewährleistung des staatlichen Auftrags beizutragen. Das Beamtenverhältnis ist durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen bewusst so ausgestaltet, dass die Arbeitskraft von Beamten stets und insbesondere auch in Krisenzeiten abgerufen werden kann, um die Funktionsfähigkeit des Staates durchgehend sicherzustellen.

Gerade im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden nationalen Ereignis wie der Corona Pandemie ist es unverzichtbar, dass staatliche Organisationen im Rahmen ihrer Möglichkeiten funktionieren und den bestehenden Gefahren begegnen. Das ist Kernaufgabe der staatlichen Organisation und Gefahrenabwehr; eng verbunden damit ist auch das Vertrauen der Öffentlichkeit und der Bürger in die Funktionsfähigkeit des Staates. Aufgrund ohnehin bestehender beschränkende Rahmenbedingungen und der damit verbundenen teilweisen länger dauernden Entscheidungsprozesse ist es auch in der Öffentlichkeit nicht vermittelbar, dass sich möglichst schnell umzusetzende gefahrenabwehrende oder Nachteile verhindernde neue Vorgehensweisen dadurch verzögern, dass Beschäftigte des öffentlichen Dienstes persönlich, rechtlich oder fachlich „anderer Meinung“ sind, und sich dadurch die Durchsetzung beschlossener (Schutz-) Maßnahmen verzögert, oder die Dienstleistung überhaupt nicht abrufbar ist (vgl. auch VG Regensburg, U. v. 18.10.2021- RO 10A DB 20.2790; VG München, U. v. 07.12.2021- M 19L DK 21.1011).

Nachhaltige Milderungsgründe, auf Grund derer das Vertrauen des Dienstherrn in den Beamten trotz dessen Dienstvergehen noch nicht als unheilbar zerstört erscheinen lassen könnte, sind nicht zu erkennen.

Insbesondere ist die Dienstpflichtverletzung des Beklagten nicht als einmaliges Fehlverhalten eines ansonsten pflichtbewussten Beamten in einer besonderen persönlichen Krisensituation im Sinne einer überwundenen abgeschlossenen negativen Lebensphase zu werten.

Als persönliche Milderungsgründe zu Gunsten des Beamten hat die Kammer sein bisheriges unbeanstandetes Verhalten berücksichtigt.

Im Ergebnis rechtfertigen diese Umstände jedoch nicht die Annahme, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Beamten sei noch nicht endgültig zerstört, weil die entlastenden Umstände auch in Anbetracht des Zeitraumes, über den sich die Verletzung seiner beamtenrechtlichen Dienstleistungspflichten erstreckt hat, die Schwere der belastenden Gesichtspunkte nicht aufwiegen.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Umstände ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens in Auseinandersetzung mit den vorstehenden Milderungsgründen und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als die dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Pflichtverletzungen des Beklagten angemessene, aber auch notwendige Maßnahme zu erachten.

Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG. Die Beklagte, gegen die im Verfahren der Disziplinarklage auf eine Disziplinarmaßnahme erkannt wurde, trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben, Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BayDG.