Anrechnung von Dienstzeiten bei einem nicht tarifgebundenen Konzert- und Theaterorchester nach § 15 TVK

Die Parteien streiten über die Anrechnung von Dienstzeiten der Klägerin und einen Steuerprogressionsschadensersatzanspruch.

Durch Arbeitsvertrag vom 10.07.2013 begründete die Klägerin zum 01.10.2013 ein bis zum 30.09.2014 befristetes Arbeitsverhältnis als Musikerin mit dem Z am Y des beklagten Landes (vgl. Anlage K1 = Bl. 30 f. d. A.). Ihr wurde die Tätigkeit einer X der 1. Violine übertragen. Nach § 4 des Arbeitsvertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 31.10.2009 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. Der Tarifvertrag, der bei Dienstantritt der Klägerin galt, lautete auszugsweise wie folgt:

㤠1 Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für die Musiker in Kulturorchestern innerhalb der F., deren Arbeitgeber ein Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins ist.

(2) Kulturorchester sind Orchester, die regelmäßig Operndienst versehen oder Konzerte ernst zu wertender Musik spielen.

…

§ 15 Dienstzeit

(1) Die Dienstzeit umfasst die bei Kulturorchestern (§ 1 Abs. 2) als Musiker zurückgelegten und die nach den Absätzen 2 und 3 anzurechnenden Zeiten.“

Am 20.12.2013 legte die Klägerin ein Zertifikat über ihre Anstellung im W vom 30.09.2007 bis 21.12.2007 sowie vom 01.09.2008 bis 03.06.2009 als 1. Violine in Vollzeit (vgl. Anl. K14 = Bl. 287 d. A.) vor.

Dieser Tarifvertrag wurde zum 01.10.2019 durch den Tarifvertrag für Konzert- und Theaterorchester ersetzt, der auszugsweise lautete:

㤠1 Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt für die Musiker in Konzert- und Theaterorchestern innerhalb der F., deren Arbeitgeber ein Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins ist.

(…)

§ 15 Dienstzeit

(1) Die Dienstzeit umfasst die bei Konzert- und Theaterorchestern als Musiker zurückgelegten und die nach den Absätzen 2 und 3 anzurechnenden Zeiten.

(2) Zeiten einer Tätigkeit als Musiker in anderen als Konzert- und Theaterorchestern sowie Zeiten einer sonstigen musikalischkünstlerischen oder einer musikpädagogischen Tätigkeit können auf die Dienstzeit angerechnet werden.

(3) Die in den Absätzen 1 und 2 aufgeführten Zeiten werden nicht angerechnet, wenn der Musiker das Arbeitsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder wenn es aus einem von ihm verschuldeten Grund beendet worden ist. Dies gilt nicht, wenn sich an das Arbeitsverhältnis unmittelbar ein anderes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber oder ein Arbeitsverhältnis mit dem rechtlichen Träger eines anderen Konzert- oder Theaterorchesters anschließt oder wenn der Musiker das Arbeitsverhältnis wegen eines mit Sicherheit erwarteten Personalabbaus oder wegen Unfähigkeit zur Fortsetzung der Arbeit infolge einer Körperbeschädigung oder einer in Ausübung oder infolge seiner Arbeit erlittenen Gesundheitsschädigung aufgelöst hat oder wenn die Nichtanrechnung eine unbillige Härte wäre. Dies gilt ferner nicht, wenn der Musiker innerhalb einer Frist von einem Jahr, gerechnet vom Beginn seiner Elternzeit, das Arbeitsverhältnis nach § 19 Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit zum Ende der Elternzeit kündigt.

(4) Der Musiker hat die anrechnungsfähigen Zeiten innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Aufforderung durch den Arbeitgeber nachzuweisen. Zeiten, für die der Nachweis nicht fristgemäß erbracht wird, werden nicht angerechnet. Kann der Nachweis aus einem vom Musiker nicht zu vertretenden Grund innerhalb der Ausschlussfrist nicht erbracht werden, ist die Frist auf einen vor Ablauf der Ausschlussfrist zu stellenden Antrag angemessen zu verlängern.

(…)

§ 18 Grundvergütung

(1) Die Grundvergütung wird nach der diesem Tarifvertrag anliegenden Vergütungsordnung unter Berücksichtigung der Dienstzeit des Musikers (§ 15) gezahlt. Die Grundvergütung steigt von zwei zu zwei Jahren bis zur vorletzten Stufe der jeweiligen Vergütungsgruppe. Die Steigerung von der vorletzten Stufe in die Endgrundvergütung erfolgt nach Ablauf von drei Jahren.

(2) Abweichend von Absatz 1 kann der Arbeitgeber einem Musiker ohne anrechnungsfähige Dienstzeit oder mit einer Dienstzeit von weniger als zwei Jahren bei der Einstellung anstelle der Grundvergütung der ersten die Grundvergütung der zweiten oder dritten Dienstaltersstufe und mit einer Dienstzeit von weniger als vier Jahren anstelle der Grundvergütung der zweiten Dienstaltersstufe die Grundvergütung der dritten Dienstaltersstufe zahlen. In diesen Fällen steigt die Grundvergütung aus der Dienstaltersstufe 2 nach vier Jahren in die Dienstaltersstufe 3, aus der Dienstaltersstufe 3 nach sechs Jahren in die Dienstaltersstufe 4. Dabei ist eine anrechnungsfähige Dienstzeit zu berücksichtigen.

(3) Die nächste Dienstaltersstufe wird vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem sie erreicht wird.

(…)

§ 61 Ausschlussfristen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Musiker oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Leistungen unwirksam zu machen.“

Durch Urteil vom 15.04.2015 stellte das Arbeitsgericht München (35 Ca 11866/14) fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10.07.2013 mit Ablauf des 30.09.2014 geendet hat. Die hiergegen eingelegte Berufung und Revision des Beklagten blieben erfolglos (vgl. LAG München, Urteil vom 22.10.2015 - 4 Sa 370/15 - und BAG, Urteil vom 25.10.2017 - 7 AZR 712/15 -). Daraufhin nahm die Klägerin ihre Tätigkeit zum 01.11.2017 wieder auf.

Im Verfahren vor dem Arbeitsgericht München zum Aktenzeichen 16 Ca 13173/18 über die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für Oktober 2014 bis Oktober 2017 schlossen die Parteien am 08.10.2019 einen gerichtlichen Vergleich. Danach zahlte die Beklagte zur Abgeltung der streitgegenständlichen Vergütungsforderungen 130.000,00 € brutto sowie als Zinsen weitere 12.000,00 €. Die Zahlungen wurden mit dem Gehaltslauf Dezember 2019 fällig (vgl. Vergleichstext in Anlage K3 = Bl. 33 f. d. A.) und auch gezahlt. Die Klägerin machte zudem außergerichtlich Ersatz eines Steuerprogressionsschadens geltend, den sie mit Schreiben vom 31.08.2020 auf 27.147,00 € bezifferte. Am 08.03.2021 ging der Einkommensteuerbescheid für 2019 der Steuerberaterin der Klägerin zu (Anl. K12 = Bl. 241 d. A.).

Mit Schreiben vom 18.11.2020 wies die Klägerin auf den Neuabschluss des TVK zum 01.10.2019 hin und verlangte die Anrechnung der Beschäftigungszeiten beim W in V (vgl. Anl. K13 = Bl. 256 d. A.), was die Beklagte ablehnte.

Die Klägerin verfolgt mit der hiesigen Klage die Ansprüche auf Ersatz eines Steuerprogressionsschadens und auf Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten weiter. Da der Beklagte mit den Vergütungszahlungen an die Klägerin für die Zeit von Oktober 2014 bis Oktober 2017 in Verzug geraten sei, habe er den durch die verspätete Zahlung entstandenen Steuerschaden gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Der Steuerschaden berechne sich auf 10.883,00 € zzgl. des Solidaritätszuschlags von 5,5%. Darüber hinaus schulde der Beklagte Erstattung der Kosten für die Steuerberaterin. Der Anspruch auf Anrechnung der Dienstzeiten bei dem W ergebe sich aus § 15 Abs. 1 TKV n. F. Danach seien auch Dienstzeiten, die die Musiker nicht bei Orchestern erbrächten, die ihren Sitz innerhalb der F. hätten und deren Arbeitgeberin ein Unternehmensmitglied des Deutschen Bühnenvereins sei, als Dienstzeiten anzuerkennen. Im Gegensatz zur früheren Fassung enthalte § 1 TVK n. F. keine Definition des Kulturorchesters, sondern regele allein den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. Sinn und Zweck der Anrechnung von Dienstzeiten sei die größere Erfahrung eines Musikers, die entsprechend honoriert werde. Eine andere Auslegung des TVK n. F. über die Anrechnung von Dienstzeiten würde zudem gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV verstoßen.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Klägerin die Höhe des behaupteten Steuerprogressionsschadens in keiner Weise schlüssig dargelegt habe. Eine Anrechnung der Vordienstzeiten scheide aus. Nach Auslegung des § 15 Abs. 1 TVK n.F. umfassten die dort genannten Konzert- und Theaterorchester allein solche innerhalb der F., deren Arbeitgeber ein Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins sei.

Das Arbeitsgericht München hat durch Urteil vom 04.08.2021 - 35 Ca 15754/20 - festgestellt, dass die von der Klägerin im W im Zeitraum vom 01.09.2007 bis 21.09.2007 sowie im Zeitraum vom 01.09.2008 bis zum 03.06.2009 zurückgelegten Dienstzeiten zu ihrer Dienstzeit gemäß § 15 Abs. 1 TVK i. d. F. vom 01.10.2019 gehörten, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Klageantrag zu 3. sei unzulässig. Im Übrigen sei die Klage nur teilweise begründet. Die Dienstzeiten, die die Klägerin im W erbracht habe, seien als Dienstzeiten im Sinne des § 15 TVK n. F. anzurechnen. Dies folge aus einer europarechtskonformen Auslegung der Tarifvorschrift. Die Anrechnung von Dienstzeiten in ausländischen Konzert- und Theaterorchestern gemäß § 15 Abs. 2 TVK n. F. als Kann-Bestimmung schränke die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 Abs. 1 AEUV ungerechtfertigt ein. Jedoch habe die Klägerin nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. §§ 286, 287 Satz 1 BGB keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der steuerlichen Nachteile, die ihr dadurch entstanden sein könnten, dass der Beklagte den Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.10.2014 bis 31.10.2017 verspätet, nämlich erst im Dezember 2019, gezahlt habe. Die Klägerin habe die Höhe des Steuerschadens nicht schlüssig dargelegt. Hierzu hätte sie nachvollziehbar darlegen müssen, dass sie mehr Steuern habe entrichten, als sie Steuern hätte zahlen müssen, wenn der Beklagte den Annahmeverzugslohn fristgerecht bei Fälligkeit jeweils in den Jahren 2014 - 2017 und nicht erst insgesamt im Jahr 2019 gezahlt hätte. Es sei nämlich auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin aufgrund der ausgebliebenen Lohnzahlungen in diesen Jahren eine geringere Steuerbelastung gehabt hätte. Die steuerlichen Nachteile seien das spiegelbildliche Gegenstück für die Anrechnung von steuerlichen Vorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs. Im Einzelnen hat das Arbeitsgericht ausgeführt: Es sei nicht plausibel, dass die Klägerin ihre tatsächlichen Einkünfte im Jahr 2014 nicht in ihre Berechnung einbezogen habe. Zudem habe die Klägerin ihrer Berechnung nicht die in 2014 - 2019 zu zahlenden Annahmeverzugsansprüche zugrunde gelegt, sondern die im Vergleich vom 08.10.2019 - 16 Ca 13173/18 - vereinbarten 130.000,00 € brutto anteilig auf die Jahre 2015 bis 2017 verteilt. Auch habe die Klägerin die steuerlichen Parameter, die für die Berechnung der Steuerlast erforderlich seien, widersprüchlich dargestellt. Während sie erläutert habe, dass sie von ihrem Einkommen in den Jahren 2015 - 2017 einen Betrag von 1.800,00 € in Abzug bringe, ziehe sie in 2015 entgegen diesem Vortrag und ohne weitere Erläuterung 4.093,00 € ab.

Gegen dieses, den Parteien jeweils am 11.08.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.09.2021 Berufung beim Landesarbeitsgericht München eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.11.2021 am 10.11.2021 begründet.

Die Klägerin hat ihre Berufung am Montag, den 13.09.2021 eingelegt und innerhalb der bis zum 11.11.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10.11.2021 begründet.

Die Klägerin begründet ihre Berufung wie folgt: Es sei aufgrund der Einmalzahlung im Dezember 2019 ein Steuerprogressionsschaden in Höhe von 3.889,00 € zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5% entstanden. Für dessen Berechnung sei zunächst monatlich die jeweilige Grundvergütung zzgl. Fußnotenzulage, Instrumentensowie Rohr-, Blatt- und Saitengeld gemäß den jeweils geltenden tariflichen Regelungen im Zeitraum vom 01.10.2014 - 31.10.2017 zu ermitteln (vgl. Schriftsatz vom 10.11.2021, Seite 5 - 11 = Bl. 418 - 424 d. A. und Seite 14 = Bl. 427 d. A.). Sodann sei ein Zwischenverdienst in Höhe von 14.441,02 € anzurechnen, der um die hierfür zu erbringenden Aufwendungen wie Fahrtkosten, Vorstellungskosten oder Materialkosten in Höhe von 1.331,32 € zu mindern sei. Um den Steuerschaden entsprechend den Anforderungen des erstinstanzlichen Urteils berechnen zu können, sei die Steuerbelastung der Jahre 2014 - 2019 bei regulärer Auszahlung des Lohnanspruchs (Szenario 1 = Fiktion) mit der Steuerbelastung der Jahre 2014 - 2019 bei Einmalzahlung im Jahr 2019 (Szenario 2 = Realität) verglichen und in der Tabelle auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 10.11.2021 aufgelistet worden. Die fiktive Steuerbelastung sei auf Basis der Einkünfte N berechnet worden, für die der Lohnanspruch der jeweiligen Jahre zzgl. des Bruttolohns aus anderen Anstellungen laut Einkommensteuerbescheid abzgl. des Pauschalbetrags von 1.800,00 € als Werbungskosten (ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Werbungskosten der jeweiligen Jahre) ermittelt worden sei. Es seien Sonderausgaben, Steuerermäßigungen etc. laut der finalen Steuerbescheide berücksichtigt worden. Bei den Vorsorgeaufwendungen seien die fiktiven Sozialversicherungsbeiträge, die sich bei Auszahlung des Lohnanspruchs in den jeweiligen Jahren ergeben hätten, errechnet und auch entsprechend als Steuerausgaben berücksichtigt worden. Für die Berechnung hat die Klägerin Beweis durch Vorlage der Kopien der Einkommensteuerbescheide 2014 - 2015 gem Anl. K31 (= Bl. 472 ff. d. A.) und der Berechnungslisten 2014, 2015, 2016, 2017 und 2019 (nicht 2018) gemäß Anl. K32 (= Bl. 529 ff. d. A.) sowie durch Zeugeneinvernahme der Steuerberaterin angeboten. Die Berufung der Beklagten sei unbegründet, da die Vordienstzeiten der Klägerin beim W anzurechnen seien. Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 TVK n. F. umfasse die Dienstzeit die als Musiker bei Konzert- und Theaterorchestern zurückgelegten Zeiten, ohne dass es sich um Orchester handeln müsse, die dem betrieblichen Geltungsbereich des TVK unterfielen. Ein Verweis auf den in § 1 geregelten Geltungsbereich des TVK sei entfallen. Darüber hinaus enthalte § 1 TVK n. F. keine Definition des Orchesters mehr. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 18.05.2006 - 6 AZR 422/05 -) zur früheren Fassung des TVK sei nicht anwendbar. Es sei Sinn und Zweck des § 15 Abs. 2 TVK n. F., die größere Erfahrung eines Musikers, die dieser auch an anderer Stelle erworben habe, entsprechend zu honorieren. Es sei dem TVK n. F. ersichtlich nicht auf die Verbandszugehörigkeit angekommen.

Die Klägerin beantragt,

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 04.08.2021 - Az. 35 Ca 15754/20, zugestellt am 12.08.2021, wird abgeändert und teilweise wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin 3.889,00 € zzgl. Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5% zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

2. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin 371,20 € netto zu zahlen.

II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin habe den angeblichen Steuerschaden jedenfalls der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Die auf Seite 15 und 16 der Berufungsbegründung abgebildeten Tabellen genügten keinem ordnungsgemäßen Sachvortrag. Die Klägerin lege damit nicht nachvollziehbar dar, wie sie auf ihre Berechnung der Steuern und des angeblichen Steuerschadens komme. Der monatliche Vergütungsanspruch für Oktober 2014 bis Oktober 2017 sei zudem fehlerhaft angesetzt worden. Die Grundvergütung sei in der Berechnung der Klägerin zu Unrecht seit dem 01.10.2015 auf Vergütungsstufe 4 erhöht worden. Da die Klägerin unstreitig mit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 01.10.2013 gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 TVK sogleich mit Stufe 3 eingestellt worden sei, erhalte sie die nächsthöhere Vergütungsstufe 4 erst nach 6 Jahren. Die Beklagte schulde als Annahmeverzugsvergütung weder Instrumenten- noch Saitengeld, weil sich die Klägerin dieses mangels Arbeitsleistungen erspart habe, § 615 Satz 2 BGB. Die Kosten für die Einschaltung des Steuerberaters seien zur Schadensabwendung weder vernünftig noch zweckmäßig.

Die Anrechnung der Vordienstzeiten begründe sich nicht aus § 15 Abs. 1 TVK n. F. Diese Regelung ergebe, dass die Dienstzeiten bei dem in V ansässigen Orchester keine Dienstzeit im Sinne des § 15 Abs. 1 TVK n. F. sei. Die Tarifvertragsparteien hätten den Begriff „Kulturorchester“ durch „Konzert- und Theaterorchester“ ersetzt, ohne sonst eine inhaltliche Änderung vornehmen zu wollen. Systematisch baue § 15 Abs. 1 TVK n. F. und die Begrifflichkeit „Konzert- und Theaterorchester“ auf § 1 TVK n. F. auf. Damit könnten die Dienstzeiten des Musikers bei Konzert- und Theaterorchestern nach den Bestimmungen des Tarifvertrags nur dann angerechnet werden, wenn und soweit solche Dienstzeiten bei einem Konzert- und Theaterorchester geleistet worden seien, dass auch Unternehmermitglied des Deutschen Bühnenvereins e.V. sei. Der Geltungsbereich müsse erst einmal eröffnet sein, damit der TVK und seine Normen anwendbar seien. Auch setze § 15 Abs. 1 TVK n. F. und die dort genannte „Dienstzeit“ der Musiker bei „Konzert- und Theaterorchestern“ wegen der nochmaligen Verwendung dieser Begriffe die für die Eröffnung des Geltungsbereichs des Tarifvertrags vorgesehenen Regelungsinhalte voraus. Die Rechtsprechung des BAG vom 18.05.2006 - 6 AZR 422/05 - sei auf den Streitfall unverändert übertragbar. Ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV liege nicht vor, so dass § 15 Abs. 1 TVK n. F. im Streitfall uneingeschränkt anwendbar sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 10.11.2021 (Bl. 414 - 534 d. A.) und 10.01.2022 (Bl. 572 - 579 d. A.), die Schriftsätze der Beklagten vom 10.11.2021 (Bl. 544 - 551 d. A.), 10.01.2022 (Bl. 559 - 571 d. A.) und 10.02.2022 (Bl. 595 - 599 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 (Bl. 600 - 603 d. A.) Bezug genommen.