I.

Die Antragsteller sind die Söhne des Antragsgegners. Beide Kinder verfügen über kein eigenes Einkommen und kein Vermögen. Sie leben im Haushalt ihrer Mutter. Diese erhält das staatliche Kindergeld.

Im vorliegenden Verfahren verlangten sie mit Antragsschrift vom 19.04.2021 Kindesunterhalt in Höhe des jeweiligen gesetzlichen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils hälftigen staatlichen Kindergelds für die Zeit ab 01.03.2021.

Zu jener Zeit arbeitete der Antragsgegner, der über keine Berufsausbildung verfügt, für die Leiharbeitsfirma … . Eingesetzt war er bei der Firma … in … . Im März 2021 verdiente er bei 161 Stunden netto 1.291,61 €.

Der Antragsgegner beantragte Antragsabweisung mit der Begründung, er sei in Höhe des Mindestunterhalts nicht leistungsfähig. Mit seiner derzeitigen Tätigkeit erfülle er seine Erwerbsobliegenheit. Eine weitergehende Tätigkeit sei ihm aus medizinischen Gründen nicht zuzumuten. Zudem seien Aufwendungen für Fahrten zur Arbeitsstätte (Entfernung: 26 Kilometer) und erhöhte Aufwendungen für die Wahrnehmung seines Umgangsrechtes (Fahrstrecke einfach: 68 Kilometer) in voller Höhe vom Einkommen abzuziehen.

Mit Endbeschluss vom 04.08.2021 verpflichtete das Familiengericht den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung von Kindesunterhalt und führte zur Begründung unter anderem aus:

Der Antragsgegner ist gemäß § 1601 BGB zum Unterhalt verpflichtet. Die Höhe des Unterhalts richtet sich nach § 1612 a BGB. Von den Antragstellern wird lediglich der Mindestunterhalt geltend gemacht. Weil deswegen die Leistungsfähigkeit in entsprechender Höhe vermutet wird, obliege es dem Antragsgegner, seine Leistungsunfähigkeit unter besonderer Berücksichtigung der ihn treffenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit darzulegen und zu beweisen. Dem ist der Antragsgegner vorliegend nicht annähernd nachgekommen. Seine Ausführungen beschränken sich lediglich auf die Behauptung, dass die von ihm tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht ausreichend sei, um den Mindestunterhalt zahlen zu können. Der Antragsgegner lässt völlig offen, was er unternommen hat, um eine besser bezahlte Arbeitsstelle zu finden. Berücksichtigt werden muss, dass er alles in seiner Macht stehende tun muss, um im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten maximale Leistungsfähigkeit bis zur Höhe des Mindestunterhalts zu erreichen. Der Antragsgegner wäre gehalten, eine Tätigkeit aufzunehmen, im Rahmen derer er zumindest im Rahmen des gesetzlich zulässigen, gegebenenfalls durch Aufnahme einer weiteren Nebentätigkeit von bis zu 48 Stunden arbeitet, bei entsprechender Entlohnung. Auch seine Ausführungen zu etwaigen medizinischen Gründen sind unzureichend. Der Antragsgegner hätte substantiiert darlegen müssen, aufgrund welcher medizinischen Einschränkungen er nicht in der Lage ist, eine weitergehende Berufstätigkeit auszuüben. Erst im Weiteren wäre dann zu prüfen gewesen, inwieweit berufsbedingte Aufwendungen und übermäßige Umgangskosten einkommensmindernd zu berücksichtigen sind.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung vom 04.08.2021 verwiesen.

Dem Antragsgegner wurde diese Entscheidung am 11.08.2021 zugestellt. Mit am 07.09.2021 eingegangenem Schriftsatz beantragte er Verfahrenskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Beschwerde gegen die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung, mit der er seinen in erster Instanz gestellten Antrag weiter verfolgen wollte.

Nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wurde dem Antragsgegner mit Beschluss vom 13.12.2021 hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdefrist und der Beschwerdebegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Beschluss vom 04.08.2021 sei fehlerhaft, weil er in Höhe des titulierten Betrages nicht leistungsfähig sei. Um den Mindestunterhalt zahlen zu können, müsste er über ein bereinigtes Nettoeinkommen von mindestens 1.920 € verfügen. Brutto müsste er demnach pro Monat 3.000 - 3.100 € verdienen. Dies entspräche einem Stundenlohn von 17,80 €. Die Erzielung eines solchen Lohnes sei ihm jedoch unter keinen Umständen möglich. Grundsätzlich könne er als ungelernte Kraft auf dem Arbeitsmarkt nur den Mindestlohn (9,60 €) verdienen. Bei seiner bisherigen Tätigkeit für Leihfirma … habe er zuletzt 10,45 € verdient. Bei vollschichtiger Tätigkeit (173 Stunden/Monat) ergebe sich mit diesem Stundenlohn ein Nettoeinkommen von 1.363 €. Unter Beachtung der vorgetragenen Fahrtkosten zur Arbeit in Höhe von 343 € liege er unter dem Selbstbehalt. Würde nur die Pauschale in Höhe von 5% abgezogen werden, könne er Unterhalt insgesamt höchstens in Höhe von 135 € bezahlen. Er sei auch nicht in der Lage, über eine vollschichtige Tätigkeit hinaus zu arbeiten. Vom Hausarzt sei ihm bescheinigt worden, dass aus gesundheitlicher Sicht eine Erwerbstätigkeit über Vollzeit hinaus nicht empfohlen werde. Er habe bereits einen Bandscheibenvorfall und einen Armbruch erlitten. Infolge dieser Verletzungen könne er nicht mehr über einen längeren Zeitraum stehen und auch keine schweren Gegenstände mehr heben. Schließlich müssten auch die Kosten für den Umgang mit den Antragstellern berücksichtigt werden. Pro Monat lege er für das Holen und Bringen der Kinder 544 Kilometer mit dem PKW zurück. Bei einem Ansatz von 0,36 € pro Kilometer ergebe sich ein Betrag von 196 € pro Monat. Zudem werde er ab dem 01.09.2021 eine Ausbildung zum Fachlageristen beginnen und dann nur noch eine monatliche Ausbildungsvergütung von 580 € erhalten.

Die Antragsteller verteidigen vom Familiengericht getroffene Entscheidung und beantragen die Zurückweisung der Beschwerde.

Unter Berücksichtigung der gesteigerten Erwerbsobliegenheit sei der Antragsgegner in der Lage, den Mindestunterhalt zu bezahlen. Zutreffend gehe das Amtsgericht davon aus, dass der Antragsgegner gegebenenfalls durch Aufnahme einer Nebentätigkeit bis zu 48 Stunden pro Woche arbeiten müsse. Damit wäre er auch ohne abgeschlossene Berufsausbildung in der Lage, einen monatlichen Nettolohn in Höhe von 2.000 € zu erzielen. Bislang habe der Antragsgegner nicht vorgetragen, welche Bemühungen er unternommen habe, um einen höheren Arbeitslohn zu erzielen. Zu Recht sei in der Entscheidung auch angenommen worden, dass beim Mindestunterhalt die berufsbedingten Aufwendungen auf 5% zu begrenzen sind. Dass der Antragsgegner aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, werde bestritten. Aus der von ihm vorgelegten Bescheinigung ergebe sich dies nicht. Im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit sei der Antragsgegner auch nicht berechtigt, nunmehr eine Ausbildung zu absolvieren.

II.

Die nach §§ 58 ff FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist teilweise begründet und führt zur Abänderung der vom Amtsgericht getroffenen Entscheidung.

Der Senat hat von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht abgesehen, weil von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).

Der Antragsgegner schuldet den Antragstellern nach §§ 1601, 1603 Abs. 2 BGB pro Monat Kindesunterhalt für die Zeit ab 01.01.2022 in Höhe von 165 € (Antragsteller zu 1) und 135 € (Antragsteller zu 2) sowie rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 01.03.2021 bis 31.12.2021 in Höhe von 1.575 € (Antragsteller zu 1) und 1.425 € (Antragsteller zu 2).

1) Entgegen den Ausführungen der Beschwerde ist es dem Grunde nach nicht zu beanstanden, dass das Familiengericht dem Antragsgegner für die Zeit ab 01.03.2021 ein Einkommen aus einer fiktiven Tätigkeit in Vollzeit zugerechnet hat.

a) Die für den Unterhaltsanspruch in § 1603 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen wird nämlich nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbsfähigkeit auszuüben.

Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, also unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt seiner Kinder verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhalts sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Stelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringem Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa ergänzende Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (BGH FamRZ 2014, 637; Klinkhammer in Wendl / Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage, 2019, § 2 Rn. 366 ff).

b) Für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Pflichten ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet (Grüneberg / von Pückler, BGB, 81. Auflage, 2022, § 1603 Rn. 47). Um den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast zu genügen, muss er in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im Einzelnen unternommen hat.

c) Den genannten Anforderungen hat der Antragsgegner erkennbar nicht genügt. Selbstverständlich erfüllt(e) er mit lediglich 161 Arbeitsstunden pro Monat seine Erwerbsobliegenheit nicht. Dass er sich in der Vergangenheit um eine besser bezahlte (Vollzeit-) Stelle bemühte, hat er nicht vorgetragen.

d) Die vom Antragsgegner behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehen der Zurechnung einer Vergütung aus einer fiktiven Vollzeitstelle nicht entgegen.

Denn wer sich gegenüber seiner Erwerbsobliegenheit auf eine krankheitsbedingte Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit berufen will, muss grundsätzlich Art und Umfang der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angeben, und hat ferner darzulegen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf die Erwerbsfähigkeit auswirken (BGH, FamRZ 2017, 109).

Auch diesen Vorgaben genügt der Vortrag des Antragsgegners nicht. Er erklärt bereits nicht, wann er einen Bandscheibenvorfall und wann einen Armbruch erlitten hatte. Auch macht er keine Angaben zu den körperlichen Anforderungen, die mit seiner bisherigen Tätigkeit verbunden waren. Zudem lässt sich dem von ihm vorgelegten Attest seines Hausarztes vom 20.08.2021 entnehmen, dass aus hausärztlicher Sicht nichts gegen eine Erwerbstätigkeit in Vollzeit spricht, denn ausgeführt wird in dieser Bescheinigung lediglich, dass eine Tätigkeit über eine Vollzeitstelle hinaus „nicht empfehlenswert“ sei.

2) Allerdings setzt die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen stets eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (BGH FamRZ 2014, 637). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit immer nur das Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise erzielt werden kann (BVerfG FamRZ 2010, 793, 794).

a) Hiervon ausgehend muss berücksichtigt werden, dass der Antragsgegner als ungelernte Kraft tatsächlich allenfalls wenig mehr als den gesetzlichen Mindestlohn (2021: 9,60 €) hätte verdienen können. Weil er nach eigenen Angaben zuletzt aber immerhin 10,45 € pro Stunde verdiente, kann angenommen werden, dass er - die entsprechenden Bemühungen unterstellt - auch eine Vollzeitstelle gefunden hätte, bei der er diesen Lohn verdient hätte.

Bei einem Bruttoverdienst von dann (173,9 x 10,45 =) 1.817,26 € wären dem Antragsgegner nach Abzug von Lohnsteuer (47,75 €), Rentenversicherung (169,01 €), Arbeitslosenversicherung (21,81 €), Krankenversicherung (144,47 €) und Pflegeversicherung (27,71 €) pro Monat 1.406,51 € zur Verfügung gestanden.

b) Anfallende Fahrtkosten können im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB nur mit der Pauschale in Höhe von 5% des Einkommens, hier also einem Betrag von 70,33 € pro Monat, berücksichtigt werden (vgl. SüdL Stand 2021 Nr. 10.1.2). Grundsätzlich dürfen hohe Fahrtkosten nämlich nicht dazu führen, dass für minderjährige Kinder nicht einmal mehr der Mindestunterhalt gezahlt werden kann (Handbuch FamR / Fuchs, 12. Auflage, 2021, Kapitel 6 Rn. 209). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass beispielsweise die Stadt Fulda vom Wohnort des Antragsgegners aus nach Auskunft unter www.rmv.de auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen ist.

c) Zu bereinigen ist das (fiktive) Einkommen zudem um die Kosten, die dadurch anfallen, dass der Antragsgegner zweimal im Monat die Antragsteller zum Umgang abholt und zurückbringt (vgl. hierzu Klinkhammer in Wendl / Dose, a.a.O., § 2 Rn. 271; Grüneberg / von Pückler, a.a.O., vor § 1601 Rn. 15). Unbestritten legt der Antragsgegner hierfür mit dem PKW pro Monat 544 Kilometer zurück. Im Hinblick darauf, dass es vorliegend um den gesetzlichen Mindestunterhalt geht und zudem bei dem Fahrzeug des Antragsgegners (Baujahr 2004; Kilometerstand: 283.000) ein weiterer Wertverlust durch die Fahrten nicht zu befürchten ist, berücksichtigt der Senat insoweit allerdings allein die tatsächlich anfallenden Benzinkosten. Ausgehend von einem durchschnittlichen Verbrauch von höchstens 6 Litern/100 Kilometer und durchschnittlichen Kosten von 1,60 € pro Liter Benzin dürften diese etwa 50 € im Monat betragen (§ 287 ZPO).

d) Zusätzlich ist dem Antragsgegner eine Nebenbeschäftigung in der Freizeit zuzumuten, um für seine Kinder Unterhalt zahlen zu können. Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines - wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit - lediglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner (BGH FamRZ 2014, 637).

Selbst wenn der Antragsgegner regelmäßig Umgang mit den Antragstellern pflegt, könnte er pro Woche jedenfalls einige weitere Stunden arbeiten (vgl. OLG Bamberg FamRZ 2005, 1114). Unter Berücksichtigung des gesetzlichen Mindestlohns von 9,60 Euro könnte der Antragsgegner so brutto wie netto pro Monat weitere (4 Stunden x 4,5 x 9,60 Euro =) 172,80 Euro verdienen. Der Antragsgegner könnte beispielsweise ein- oder zweimal pro Woche an seinem Wohnort Presseerzeugnisse verteilen. Denkbar wäre auch eine Tätigkeit an einem Abend pro Woche in der Gastronomie oder als Aushilfskraft an einer Tankstelle. Besondere (berufsbedingte) Aufwendungen werden bei diesen Tätigkeiten nicht anfallen.

Dass der Hausarzt eine solche Tätigkeit für „nicht empfehlenswert“ erachtet, ist im Hinblick auf § 1603 Abs. 2 BGB ohne Bedeutung.

3) Für die Zeit ab 01.03.2021 hätte der Antragsgegner damit insgesamt (1.406,51 - 70,33 - 50 + 172,80 =) 1.458,98 € verdienen können. Unter Berücksichtigung seines Selbstbehaltes (1.160 €) standen für Unterhaltszahlungen damit monatlich rund 300 € zur Verfügung.

Für die Zeit vom 01.03.2021 bis zum 31.07.2021 schuldete der Antragsgegner damit beiden Antragstellern jeweils 150 € pro Monat (Mindestunterhalt: 341,50 €; Mangelquote: 43,775%).

Seit August 2021 beträgt der Mindestunterhalt für den Antragsteller zu 1 (Altersgruppe 3) 418,50 € (Mangelquote neu: 39,339%). Ab 01.08.2021 schuldete der Antragsgegner somit 165 € (Antragsteller 1) und 135 € (Antragsteller 2).

4) Dass sich der Antragsgegner seit 01.09.2021 in Ausbildung befindet, ändert an den Ausführungen unter 1 und 2 nichts.

Zwar ist es unterhaltsrechtlich anerkannt, dass einer Erstausbildung regelmäßig auch gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB der Vorrang einzuräumen ist, da diese zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen gehört (BGH FamRZ 2011, 1041 ff).

Allerdings gilt ausnahmsweise etwas anderes dann, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die Ausübung ungelernter Tätigkeiten beschränkt hat (BGH FamRZ 1994, 372). Ein solcher Ausnahmefall setzt die Ausübung ungelernter Tätigkeiten über einen längeren - mehrjährigen - Zeitraum voraus.

In BGH FamRZ 1994, 372 wurde insoweit ausgeführt:

Die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf gehört zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, den dieser grundsätzlich vorrangig befriedigen darf. Das mag anders sein, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt hat und sich erst später zur Aufnahme einer Berufsausbildung entschließt, obwohl sich der Anlass, seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine Ausbildung zu verbessern, für ihn nicht verändert hat. In derartigen Fällen wird zu prüfen sein, ob es dem Unterhaltspflichtigen nicht zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme solange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden.

Nach Angaben im Schriftsatz vom 08.11.2021 arbeitet der Antragsgegner „seit vielen Jahren“ bzw. „schon während des Zusammenlebens der Kindeseltern“ als ungelernte Kraft. Im August 2021 wurde er 45 Jahre alt. Ein besonderer Anlass dafür, die Arbeits- und Verdienstchancen gerade nunmehr - wenige Monate nach Verfahrensbeginn - durch eine Ausbildung zu verbessern, wird vom Antragsgegner nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

Unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, kann er sich seinen minderjährigen Kindern gegenüber deswegen nunmehr nicht auf sein Recht auf Erstausbildung berufen.

5) Für die Zeit ab 01.01.2022 beträgt der gesetzliche Mindestlohn 9,82 €. Die Einkünfte aus der Nebentätigkeit in der Freizeit können nunmehr mit (4 x 4,5 x 9,82 =) 176,76 € angesetzt werden. Auswirkungen auf die Unterhaltsverpflichtung hat dies im Hinblick auf die bei der obigen Berechnung vorgenommenen Rundungen nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Satz 1 und 2 Nr. 1 FamFG. Die Beschwerde des Antragsgegners hat teilweise Erfolg.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40, 51 FamGKG (2 x 13 x 341,50 €) und entspricht der Festsetzung in erster Instanz.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben (§ 70 Abs. 2 FamFG). Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Grundsätzliche Bedeutung hat die Sache nicht. Auch weicht der Senat nicht in einer Rechtsfrage von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab.