Drittanfechtungsklage, Beschränkter Prüfungsumfang, Fischereirecht, Wasserentnahme aus der Donau

Der Kläger wendet sich gegen eine beschränkte wasserrechtliche Erlaubnis, welche dem Beigeladenen am 5. Juli 2018 durch das Landratsamt K. (LRA) erteilte wurde. Inhalt dieser beschränkten wasserrechtlichen Erlaubnis ist, dass Wasser aus der Donau zur Bewässerung an einer bestimmten Stelle entnommen werden darf.

Der Kläger ist Berufsfischer und entnimmt im Geltungsbereich seines Fischereirechts pro Jahr Fische in einem Gesamtwert von 130.000,00,- EUR bis 150.000,00,- EUR. Das Fischereirecht des Klägers beginnt am I. bei der R., Gemarkung I1., und endet beim Ausfluss aus der Gemarkung K1. bei M., wo die Naab in die Donau fließt. Das Fischereirecht reicht damit von Donauabschnitt Flusskm 2429,2 bis Flusskm 2385,0 und ist ca. 44,2 km lang.

Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 beantragte der Beigeladene eine Wasserentnahme zur Bewässerung von Erdbeerflächen aus der Donau beim LRA. Die Wasserentnahme solle mittels Pumpfass erfolgen. Die Förderleistung würde bei ca. 3000 l/min liegen und das Volumen des Füllfasses würde bei 12.500 l liegen. Die voraussichtliche Jahreswasserentnahmemenge würde ca. 20.000 m³ bis 25.000 m³ betragen. Der Großteil der Entnahme würde in den Monaten von April bis Juni erfolgen. Die Entnahmestelle müsse die sein, für die auch bereits einem anderen Betrieb die Entnahme bewilligt worden sei. Einer in einem anderen Verfahren Beteiligten wurde mit Bescheid vom 3. April 2018 eine beschränkte Erlaubnis für die Wasserentnahme erteilt. Die maximale Entnahmemenge dieser Erlaubnis beträgt 150 m³/Monat und 600 m³/Jahr.

Mit E-Mail vom 14. Mai 2018 wurde der Lageplan der Entnahmestelle vom Beigeladenden dem LRA übersandt. Die Entnahmestelle sei auf der Fl.Nr. 1230 (Gemarkung E.) vorgesehen. Der Antrag wurde weiter durch E-Mail vom 15. Mai 2018 dahingehend ergänzt, dass maximal 50 l/pro Sekunde bei der Entnahme entzogen werden würden. Maximal würden zehn Entnahmen am Tag erfolgen, was sich aber auf maximal 2-3 Tage im Jahr beschränken würde. Durchschnittlich würde eine Wasserentnahme sechs bis acht Mal pro Tag erfolgen. Eine Entnahme würde ungefähr fünf Minuten dauern. Die maximale Entnahme pro Tag beschränke sich auf die maximale Anzahl von Entnahmen pro Tag und damit auf 125 m³/t. Der Regelfall würde allerdings darunterliegen.

Der Fischereiverein K. e. V. nahm mit Schreiben 19. Mai 2018 dahingehend Stellung, dass die beantrage Entnahmemenge von 20.000 - 25.000 m³/pro Jahr den angegebenen Bedarf um über 100% übersteigen würde. Es werde deshalb die Auffassung vertreten, dass eine Genehmigung von nicht mehr als 15.000 m³ ausreichen dürfte. Es bestünden keine Bedenken, wenn eine Begrenzung auf diese Menge und täglich auf 125 m³/t erfolgen würden.

Die Fachberatung für Fischerei in Niederbayern (Bezirk Niederbayern) nahm am 22. Mai 2018 gegenüber dem LRA dahingehend Stellung, dass sich die Entnahme auf den Abfluss und damit auf die biologische Funktionsfähigkeit der Fließgewässer auswirke. Mit einer Beeinträchtigung sei insbesondere zu rechnen, wenn sich der Niedrigwasserabfluss vermindere. Der mittlere Niedrigwasserabfluss (MNQ) stelle einen mittleren ungünstigen Minimumfaktor dar, an welchen die aquatischen Lebewesen angepasst seien. Wenn dieser Minimumfaktor unterschritten würde, dann sei eine Beeinträchtigung der fischereilichen Verhältnisse zu besorgen. Die Donau sei ein wasserreiches Gewässer und könne grundsätzlich eine begrenzte Wasserentnahme ohne ökologische Beeinträchtigung vertragen. Dennoch würde die Wasserentnahme nicht im öffentlichen-fischereilichen Interesse liegen. Das Brauchwasser solle durch Sammlung von Regenwasser gewonnen werden. Falls die Entnahme genehmigt werden würde, wurden Verfahrenshinweise (Anhörung der Fischereiberechtigten und nur kurzfristige Genehmigung) und Nebenbestimmungen vorgeschlagen (u.a. Saugschlauch, Ansauggeschwindigkeit, Wasserentnahme nur bei MNQ-Sommer). Auf die weiteren Ausführungen wird Bezug genommen.

Das Wasserwirtschaft L. (WWA) legte am 24. Mai 2018 ein sechsseitiges Gutachten zur geplanten Wasserentnahme dem LRA vor. In dem Gutachten wird u.a. ausgeführt, dass aus wasserwirtschaftlicher Sicht dem Antrag auf Entnahme von Oberflächenwasser aus der Donau grundsätzlich, unter den in Ziff. 4.3 genannten Inhalts- und Nebenbestimmungen, zugestimmt werden könne.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2018 äußerte sich der Kläger dahingehend, dass er einer Wasserentnahme aus der Donau widerspreche. Zur Begründung führt er aus, dass eine Wasserentnahme in dieser Menge täglich einer Entnahme von 200-250 m³ entspräche und damit ein schwerer Eingriff in die biologische Fauna der Donau vorliegen würde, denn die gesamte Biomasse der Donau vom Einzeller über die Fischnährtiere würde angesaugt und auf den Feldern verteilt. Auf die weiteren Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Fachberatung für Fischerei und das WWA wurden vom LRA um Stellungnahme gebeten.

Mit E-Mail vom 13. Juni 2018 wurde von der Fachberatung für Fischerei ausgeführt, dass nach fischereifachlicher Einschätzung die zu erwartende Beeinträchtigung durch die beantragte Wasserentnahme nicht erheblich sei, wenn die vorgeschlagene Menge berücksichtigt werden würde.

Das LRA forderte mit E-Mail vom 14. Juni 2018 den Beigeladenen auf, im Rahmen des wasserrechtlichen Verfahrens mitzuteilen, ob Einverständnis mit einer Reduzierung der Gesamtwasserentnahmemenge auf 15.000 m³ statt 20.000 m³ bestünde. Mit E-Mail vom 14. Juni 2018 stimmte der Beigeladene dem zu.

Das WWA äußerte sich am 18. Juni 2018 gegenüber dem LRA dahingehend, dass aus wasserwirtschaftlicher Sicht und nach Abstimmung mit dem Sachgebiet A2 - Biologie, die Maßnahme bei Beachtung aller Inhalts- und Nebenbestimmungen keinen schwerwiegenden Eingriff in die biologische Fauna der Donau darstelle. Die tägliche Entnahmemenge sei im Verhältnis zum Abfluss der Donau sehr gering.

Mit Bescheid des LRA vom 5. Juli 2018 wurde dem Beigeladenen eine beschränkte Erlaubnis zur Entnahme von Wasser aus der Donau bei Donaukm 2425,82 rechtes Ufer erteilt. Demnach habe die Entnahme auf der Fl.Nr. 1230, Gemarkung E. zu erfolgen (Ziffer 1.1). Die Erlaubnis wurde bis zum 5. Juli 2023 befristet (Ziffer 2). Die Entnahmemenge wurde auf ca. 3.100 m³/Monat und 15.000 m³/Jahr begrenzt (Ziffer 3.1.1.). Unter Punkt 3.5 des Bescheids wird in den Inhalts- und Nebenbestimmungen auf die Belange der Fischerei Bezug genommen. Dort wird u.a. geregelt, dass die Wasserentnahme nur bei Abflüssen über MNQ_Sommer erfolgen dürfe (Ziffer 3.5.1). Bei der Wasserentnahme müsse der Saugschlauch mit einem Saugkorb versehen werden. Die Löcher im Saugschlauch dürfen 5 mm im Durchmesser oder Quadrat nicht überschreiten (Ziffer 3.5.2). Die Wasserentnahmestelle sei im Einvernehmen mit dem Fischereiberechtigten festzulegen. Dabei sei darauf zu achten, dass die Entnahme aus der fließenden Welle (deutlich erkennbare Strömung) und in größerer Wassertiefe (über 0,4 m) erfolge (Ziffer 3.5.3). Die Ansauggeschwindigkeit dürfe 0,5 m/s nicht überschreiten (Ziffer 3.5.4). Auf die weiteren Ziffern und die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Am 18. Juli 2018 wurde einem anderen landwirtschaftlichen Betrieb eine beschränkte wasserrechtliche Erlaubnis zur Wasserentnahme aus der Donau an dieser Entnahmestelle erteilt (14.400 m³/Jahr; 2.400 m³/Monat).

Am 27. Juli 2018 hat der damalige Bevollmächtigte des Klägers beim Verwaltungsgericht Regensburg Klage gegen den Bescheid vom 5. Juli 2018 eingereicht.

Zur Begründung der Klage wird in mehreren Schriftsätzen u.a. vorgetragen, dass es durch den Bescheid zu einer substanziellen Schädigung des Fischereirechts des Klägers komme. Der Kläger sei Berufsfischer. Die vorgesehenen Auflagen würden dem nicht abhelfen. Die Erlaubnis greife in das Fischereirecht des Klägers schwer und unerträglich ein; die erlaubte Wasserentnahme beträfe das Fischereirecht des Klägers in seiner Substanz. Da mehrere Wasserentnahmen an der Entnahmestelle stattfänden, sei insgesamt eine Wasserentnahme von 30.000 m³/Jahr genehmigt worden. Der Kreisfischereiverein K. e. V. habe allerdings darauf hingewiesen, dass mit einer Jahresentnahme von mehr als 15.000 m³/Jahr kein Einverständnis bestünde. Auch das WWA sei von einer Beschränkung in Höhe von 20.000 m³/Jahr der Wasserentnahme ausgegangen. Der Kläger gehe deshalb davon aus, dass beide Institutionen einer Gesamtentnahme von 30.000 m³/Jahr nicht zugestimmt hätten. Der Kläger habe dezidiert vorgetragen, dass ein schwerwiegender Eingriff in die biologische Fauna der Donau vorläge, weil die gesamte Biomasse vom Einzeller bis hin zu größeren Fischen angesaugt werden würde. Er habe darauf hingewiesen, dass nach einem Gutachten vom 18. Dezember 2000 von Prof. K2. vom Fischereiinstitut in Potsdam dieser Bereich als besonders sensibel für die Reproduktion der Barben durch die freifließende Donaustrecke von der Staustufe Vohburg bis zur Einmündung des RMD-Kanals (als Kategorie „Barbenregion“) bewertet worden sei. Außerdem habe der Kläger darauf hinweisen lassen, dass sich gerade an der Entnahmestelle eine unterirdische Kiesbank auf einer Länge von 1 km befände. Die Kiesbank würde von Kieslaichern (Aitel, Nase, Barben usw.) für Brutgeschäfte genutzt. Gerade deshalb sei vom WWA die Uferstruktur geändert und das Gelände renaturiert worden und es seien Ruhigwasserzonen und leichtes Kehrwasser für die Fischbrut und deren Nachwuchs geschaffen worden. Pro Kubikmeter dürften sich im Bereich der Entnahmestelle bis zu 2000 Jungfische befinden. In dem Gutachten sei auch dargelegt, dass bei einer Wasserentnahme von 50.000 m³ Wasser die für den Fischertrag essenzielle Biomasse (Fischnährtiere) entnommen würden. Bei einer Primärproduktion von 360 g/m³ Wasser würden nach Auffassung des Klägers dann rund 18.000 kg Fischnährtiere abgesaugt und auf den Feldern verteilt. Wenn dieser Nährbestand fehlen würde, könne sich der Fischbestand nicht genügend entwickeln. Im Bereich der Entnahmestelle seien außerdem große Felsbrocken in den Fluss eingebracht worden, um dort einen Lebensraum für die - ebenfalls geschützten - Huchen zu schaffen. Diese würden durch die Wasserentnahme und den damit verbundenen Lärm mindestens in ihrem Lebensraum gestört. Auch würde die Wasserentnahme zu einer erheblichen Lärmbelästigung für sämtliche Fische führen (hörbar bis zu 2 km). Außerdem bestünde schon ein enormer Druck für den Fischbestand im Donaudurchbruch durch den Schiffsverkehr. Die erlaubte Entnahme von Wasser gerade in dem Bereich schädige mit höchster Wahrscheinlichkeit den Fischlaich mit der Folge, dass der Betrieb des Klägers in existenzielle Not geraten würde. Der Kläger nahm mit Schreiben vom 19. Oktober 2020 u.a. dahingehend Stellung, dass das betreffende Gebiet im FFH-Gebiet liege und sich der Zustand in keiner Weise verschlechtern dürfe. Sowohl das WWA als auch die Fachbehörden seien darauf nicht eingegangen, weshalb die Wertigkeit des Gewässers nicht berücksichtigt worden sei. Die Stellungnahme der Behörde sei deshalb zu verwerfen. Die Ausgangslage werde vielfach falsch dargestellt und relevante Punkte in diesem Bereich (Fische rote Liste, Artenvielfalt, Geräuschentwicklung unter Wasser mal Faktor 3, Jungfischbestand etc.) würden nicht berücksichtigt. Eine Wasserentnahme in einer „Kinderstube im Kehrwasser“ von Jungfischen sei ein erheblicher Eingriff in den Fischbestand, die Bedenken des Kreisfischereiverbandes könnten aus Unkenntnis über die örtlichen Belange nicht angeführt werden, denn dort fische kein Angler. Die Gewässerstruktur sei anderes als geschildert, die Kiesbank existiere seit mehr als 20 Jahren und die Sohle reiche bei Niedrigwasser bis zur Wasseroberfläche. Wichtigstes Instrument für einen guten Fischbestand seien diese Strukturen sowie wenig Lärm und keine Wasserentnahme. Dies habe in der vorangegangenen Woche auch das Team von Dr. S. bei einer Fischuntersuchung in diesem Bereich bestätigt. Ohne diese Strukturen sei der Fischbestand bei Null. Letztendlich solle doch ggf. ein unabhängiges Gutachten dazu beitragen, wie sich nach Einschätzung von Experten die Veränderungen auswirken würden und welche Schäden entstehen würden. In einem weiteren Schreiben vom 25. Mai 2021 führte der inzwischen Bevollmächtigte des Klägers u.a. aus, der Kläger bzw. die Berufsfischereigenossenschaft seien vor Bescheidserlass nicht ordnungsgemäß angehört worden, obwohl eine spezifische Verletzung von deren Rechten im Raum gestanden habe. Es werde daneben auf die ökologischen und die Langzeitschäden an dem Gewässer hingewiesen. In dieser umweltrechtlichen Hinsicht stehe dem Kläger schon aus im Europarecht liegenden Gründen auch die objektive Beanstandung des angefochtenen Bescheides über die erlittene reine subjektive Rechtsverletzung hinaus zu. Als rechtswidrig werde insbesondere auch die äußerst lange Laufzeit der Bescheide angesehen, welche ein flexibles Reagieren auf sich entwickelnde ökologische oder fischereifachliche oder sonstige Missstände unmöglich mache. Der Bescheid sei daher zu Lasten Dritter und der Umwelt unverhältnismäßig. Schließlich sei im Rahmen der Ermessensausübung nicht geprüft worden, ob nicht an anderen Entnahmestellen eine eingriffsextensivere Entnahme möglich wäre. Auf die weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen wird Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

der Bescheid des Landratsamts K. vom 5. Juli 2018, Az: 44-641-N 57, wird aufgehoben.

Das LRA K. beantragt für den Beklagten,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde in der Klageerwiderung u.a. ausgeführt, der Aussage, dass das WWA lediglich einer Gesamtentnahme von 20.000 m³ im Jahr zugestimmt hätte, werde widersprochen. Die Entnahmemenge von 20.000 m³ habe sich ausschließlich auf einen anderen Beigeladenen bezogen. Das WWA weise ausdrücklich darauf hin, dass die erlaubte Entnahme durch den Beigeladenen bei der Prüfung des Antrags berücksichtigt worden sei. Der Argumentation des Klägers werde entgegen gehalten, dass durch die von der Fachberatung für Fischerei aufgestellten Nebenbestimmungen die Störung auf ein Minimum beschränkt werden könne. Die Fachberatung für Fischerei nahm am 19. November 2018 zu den einzelnen Punkten des Klägers Stellung. Diese werden vom LRA auch in der Klagerwiderung ausgeführt. Zudem wir die Einschätzung der Fachberatung für Fischerei vom 19. November 2018 dargelegt. In dieser Stellungnahme wurden Bedenken gegen die Wasserentnahme zurückgestellt, wenn die Nebenbestimmungen berücksichtigt würden. Der Argumentation des Klägers wird entgegen gehalten, dass durch die von der Fachberatung für Fischerei aufgestellten Nebenbestimmungen die Störung auf ein Minimum beschränkt werde. Zudem liege die Entnahmestelle auf einer von der Bundeswehr angelegten „Panzerüberfahrt“. Dort sei die Sohle bis in tiefere Bereiche gepflastert und somit durch die glatte Oberfläche für Fische als Lebensraum wenig attraktiv. Die vom Kläger angesprochene 1 km lange Kiesbank sei durch Renaturierungsmaßnahmen des WWA entstanden. Die Maßnahme ende 250 m unterhalb der Entnahmestelle. Es sei wahrscheinlich, dass es eine Strahlwirkung dieser Verbesserungsmaßnahme nach oberstrom gebe, jedoch nicht bis zur Entnahmestelle. Dass sich dort 2.000 Jungfische befinden würden, sei eine pauschale Behauptung; derart hohe Jungfischaufkommen würden nur in ökologisch hochwertigen Jungfischlebensräumen vorkommen. Ob es sich vorliegend um einen solchen handele, könne nicht beurteilt werden. Streber und Ziegler seien nach der FFH-Richtlinie geschützt. Sie würden sich tagsüber im tiefen Bereich der Donau mit starker Strömung aufhalten. Die unterhalb liegende Kiesbank stelle einen geeigneten Lebensraum dar. Der Aufenthalt von Individuen der Art könne nicht ausgeschlossen werden. Zumindest subadulte und adulte Tiere seien durch die Verwendung des Saugkorbes vor dem Ansaugen geschützt. Nach Rücksprache mit dem WWA seien die großen Felsbrocken nur innerhalb der Renaturierungsstrecke, also 250 m unterhalb der Entnahmestelle, eingebracht worden. Diese Strukturmaßnahme verbessere dort die Lebensraumbedingungen für den Huchen. Die Fischartenzusammensetzung der Donau bei E. bestehe zum überwiegenden Teil aus karpfenartigen Fischen, Cypriniden. Aus der Literatur sei bekannt, dass das Hörvermögen dieser Fischarten durchaus ausgeprägt sei. Der Umfang der Lärmbelastung hänge von einer Reihe von technischen Parametern des Pumpbetriebes ab und könne nicht pauschal bewertet werden. Die Entnahmestelle liege im FFH-Gebiet „Donauauen zwischen I2. und W.“ sowie im Landschaftsschutzgebiet „Schutzzone im Naturpark A.“. Aus fachlicher Sicht seien die Eingriffe ins FFH-Gebiet bzw. die Betroffenheit von Anhang-II Fischarten bei Beachtung der Nebenbestimmungen im vorliegenden Fall nicht erheblich. Die zusätzliche Belastung des Fischbestandes durch Freizeitbootverkehr könne von Seiten der Fachberatung für Fischerei bestätigt werden. Dies betreffe aber eher die für Fische als auch Menschen attraktiven Kiesbänke, die in größerer Entfernung zur Wasserentnahme lägen. Bei Einhaltung der von der Fachberatung für Fischerei aufgestellten Nebenbestimmungen könne allenfalls ein sehr geringer fischereilicher Schaden abgeleitet werden. Auf die weiteren Ausführungen wird Bezug genommen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Zudem stellte der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung einen unbedingte Beweisantrag mit Hilfsantrag, der vom Gericht abgelehnt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auf die beigezogene Behördenakten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2021 Bezug genommen.