ordentliche betriebsbedingte Kündigung einer Reiseleiterin in der  Corona-Pandemie

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Die auch unter der Marke X. auftretende Beklagte ist eine in P. ansässige Anbieterin von Schiffservice, Parkservice, Touren und Gepäcklogistik. Sie gehört zur E.-Unternehmensgruppe, welche aus mehreren Unternehmen der Reise- und Tourismusbranche besteht und beschäftigt ständig mehr als zehn Arbeitnehmer i.S. des Kündigungsschutzgesetzes.

Die am 00.00.1954 geborene Klägerin, verwitwet und unterhaltspflichtig für einen Sohn in der Ausbildung, war bei der Beklagten aufgrund des Arbeitsvertrages vom 05.03.2018 (Bl. 12 ff d.A.) seit 21.03.2018 als „Stadtführerin und Reiseleiterin“ mit einer monatlichen Vergütung von 2.500,00 € brutto beschäftigt.

Im März 2020 wandte sich die Beklagte an ihre Mitarbeiter und bat diese im Hinblick auf die wegen der Corona-Pandemie bestehenden Einschränkungen darum, ihre Zustimmung zur Reduzierung der Arbeitszeit auf Kurzarbeit zu erteilen. Die Klägerin, bei der die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld im Hinblick auf das Überschreiten des Rentenalters nicht gegeben sind, teilte der Beklagten mit E-Mail vom 17.03.2020 (Bl. 17 d.A.) mit, dass sie - wenn es notwendig sein sollte - bereit sei, auch ihren Beitrag zu leisten, um gemeinsam diese Krise überstehen zu können.

Die Stadt P. hat am 20.03.2020 eine zum 21.03.2020 in Kraft getretene Allgemeinverfügung erlassen und das Anlegen von Personenschiffen im gesamten Stadtgebiet verboten. Am 27.03.2020 wurde sodann die Bayerische Verordnung bei Infektionsschutzmaßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie veröffentlicht, die am 31.03.2020 in Kraft getreten ist und zunächst bis zum 19.04.2020 befristet war. In § 2 Betriebsuntersagungen ist in Abs. 1 die Untersagung des Betriebs sämtlicher Einrichtungen geregelt, die nicht notwendigen Verrichtungen des täglichen Lebens, sondern der Freizeitgestaltung dienen. Hierin waren auch Stadtführungen eingeschlossen. In der 5. Bayerischen Infektionsmaßnahmenverordnung vom 29.05.2020 wurde sodann in § 11 Abs. 2 geregelt, dass u. a. Stadt- und Gästeführungen zulässig sind, wenn der Verantwortliche durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass grundsätzlich der Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen den Teilnehmern eingehalten werden kann. Dabei war die Gruppengröße in geschlossenen Räumen auf eine Person je 20 qm und im Freien auf höchstens 15 Personen begrenzt. Die Verordnung trat am 30.05.2020 in Kraft und war bis 14.06.2020 befristet. Im Amtsblatt der Stadt P. wurde am 08.07.2020 die Aufhebung der Allgemeinverfügung der Stadt P. zum Verbot des Anlegens der Personenschiffe im gesamten Stadtgebiet aufgehoben.

Die Parteien versuchten zunächst eine Verständigung über eine Reduzierung der Vergütung. Eine Einigung auf € 1.500,00 brutto kam nicht zustande. Eine schließlich von der Beklagten vorgeschlagene Gehaltskürzung auf € 1.000,00 brutto lehnte die Klägerin mit vorab per E-Mail übermitteltem Schreiben vom 08.04.2020 (Bl. 18 f d.A.) ab.

In der Folge kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 08.04.2020 (Bl. 16 d.A.) das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis „aufgrund der Corona-Krise und der wirtschaftlichen Auftragslage“ zum 15.05.2020 bzw. zum nächstmöglichen Termin.

Mit ihrer Kündigungsschutzklage vom 14.04.2020, eingegangen beim Arbeitsgericht Passau am 15.04.2020, hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender sozialer Rechtfertigung geltend gemacht und außerdem darauf verwiesen, dass jedenfalls die ordentliche Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Beendigung frühestens zum 31.05.2020 erlaube.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorliegen, die ihrer Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel könne eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Werde im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spreche dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. Die gesetzgeberische Wertung in § 615 Satz 3 BGB, wonach der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nicht entfalle, wenn der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trage, strahle auch in das Kündigungsschutzrecht aus und dürfe nicht durch dieses unterlaufen werden.

Soweit der Klägerin bekannt sei, sei sie die Einzige im Betrieb der Beklagten, die von der Kurzarbeiterregelung ausgeschlossen ist. Es sei daher wenig plausibel, dass sich die daraus resultierende finanzielle Belastung der Beklagten zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis verdichte. Sie habe darüber hinaus einer angemessenen Herabsetzung ihres Einkommens um den prozentualen Anteil, den auch die anderen Mitarbeiter zu tragen hätten, zugestimmt. Die Beklagte habe ihr zunächst eine Reduzierung der Vergütung auf 1.500,00 € brutto monatlich für die Dauer der Krise angeboten, womit, sie ihr Einverständnis erklärt habe. Allerdings sollte auf Wunsch der Beklagten die Änderung in einer Zusatzvereinbarung schriftlich festgehalten werden, die der Klägerin nie zugegangen sei. Später habe die Beklagte von der Klägerin ultimativ verlangt, sich mit einer Reduzierung auf € 1.000,00 brutto einverstanden zu erklären. Dem habe sie nicht nähertreten können, weil dies eine Absenkung des Nettogehalts auf etwa 800,00 € bedeutet hätte und damit auf einen Betrag unter dem existenzsichernden Minimum von Arbeitslosengeld II („Hartz IV“).

Mit Rücksicht auf ihr Alter und der Tatsache, dass sie mangels einer anderweitigen Alterssicherung auf ihr Einkommen angewiesen ist, liege es nahe, dass die Beklagte ihr Auswahlermessen nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht oder jedenfalls nicht zutreffend ausgeübt habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 08.04.2020, zugegangen am 09.04.2020, nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt ist. Aufgrund der Entwicklung der sog. Corona-Krise seien ab Mitte März 2020 keine von der Beklagten angebotenen Leistungen im Bereich Busreisen/Parken/Stadtführungen mehr abgerufen worden. Eine von der Klägerin im Februar 2020 durchgeführte Stadtführung mit einem Erlös von € 92,00 sei durch die Verbindungen der Klägerin zu dem veranstaltenden niederländischen Reiseunternehmen zustande gekommen und sei die einzige Stadtführung im laufenden Kalenderjahr gewesen. Die Beklagte habe einschließlich der Klägerin lediglich zwei Reiseleiter/Stadtführer im Arbeitsverhältnis beschäftigt. Sämtliche anderen Reiseleiter/Stadtführer seien auf der Grundlage von Einzelaufträgen als freie Mitarbeiter tätig (gewesen). Die Beklagte habe sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin entschließen müssen, da nicht absehbar sei, ob bzw. wann diese wieder eingesetzt werden könne. Leistungen aufgrund von Kurzarbeiterregelungen könne die Klägerin gerade nicht in Anspruch nehmen. Die anderen bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer seien allesamt in Kurzarbeit gegangen.

Der zweite angestellte Reiseleiter/Stadtführer sei seit dem 01.08.2017 und damit ein gutes halbes Jahr länger als die Klägerin bei der Beklagten beschäftigt und verheiratet. Er sei seit der 11. Kalenderwoche 2020 in Kurzarbeit gewesen und habe zuletzt am 10.03. 2020 eine fünfstündige Tour betreut. Mittlerweile habe sich die Beklagte gezwungen gesehen, auch diesem letzten im Angestelltenverhältnis verbliebenen Stadtführer zu kündigen, ebenso der Mitarbeiterin im Backoffice aus der Abteilung Guides. Für die von der Beklagten angebotenen Leistungen im Bereich Flusskreuzfahrten/Reiseleitungen/Stadtführungen in P. bestehe im laufenden Kalenderjahr keine Nachfrage. Stadtführungen mit angestellten Mitarbeitern werde die Beklagte auf Dauer nicht mehr durchführen. Sie habe sich entschlossen, keine geführten Stadtrundgänge gegenüber Reiseveranstaltern der Flusskreuzfahrtbranche mehr anzubieten. Deshalb bestehe für die Klägerin keine Einsatzmöglichkeit mehr.

Das Arbeitsgericht Passau hat mit seinem Urteil vom 27.08.2020, Az.: 3 Ca 377/20, auf das hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen Bezug genommen wird, der Klage lediglich hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfrist und damit einer Beendigung zum 31.05.2020 statt 15.05.2020 stattgegeben und im Übrigen die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen sozialgerechtfertigt gewesen sei. Der Deutsche Bundestag habe am 25.03.2020 festgestellt, dass in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite bestehe. In Bayern sei am 31.03.2020 die erste Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 27.03.2020 in Kraft getreten, die u. a. Stadtführungen untersagt habe. Diese Betriebsuntersagungen seien auch in den daran anschließenden zweiten und dritten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen enthalten gewesen. Nach der vierten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 05.05.2020, in Kraft getreten am 11.05.2020 seien Stadtführungen geschlossen gewesen. Erst aufgrund der fünften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung seien diese eingeschränkt wieder zulässig gewesen und dies habe sich auch in der sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung fortgesetzt. Die Stadt P. habe zudem am 20.03.2020 eine zum 21.03.2020 in Kraft getretene Allgemeinverfügung zum Verbot des Anlegens von Personenschiffen im gesamten Stadtgebiet erlassen, die erst am 07.07.2020 für die Zukunft aufgehoben worden sei. Daraus ergebe sich, dass in der Zeit vom 21.03.2020 bis 07.07.2020 keine Flusskreuzfahrtschiffe in der Stadt P. anlegen durften und dass der Beklagte vom 31.03. bis in den Monat Mai 2020 hinein Stadtführungen untersagt und danach allenfalls mit Einschränkungen möglich waren.

Dieser, wenn auch nur vorübergehende Ausfall führe dazu, dass die der Klägerin gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 08.04.2020 durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt sei, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstünden. Das mildere Mittel der Vereinbarung von Kurzarbeit habe im Falle der Klägerin nicht zur Verfügung gestanden. Die damit zusammentreffende Ungewissheit über die Dauer des durch die oben dargestellten Corona-Maßnahmen verursachten vorübergehenden Arbeitsausfalls stellten dringende betriebliche Erfordernisse dar. Zwar könne ein nur vorübergehender Arbeitsmangel in der Regel eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Auch spreche die Tatsache, dass in einem Betrieb Kurzarbeit geleistet wird, gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 08.04.2020 am 09.04.2020 sei aber für niemanden absehbar gewesen, wie lange das landesweite Verbot von Stadtführungen und Reisebusreisen dauern würde. Diese Ungewissheit über die zeitliche Dimension des vorübergehenden Arbeitsausfalls stehe einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs im Sinne der Rechtsprechung gleich. Eine bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung angestellte Prognose, dass der Beschäftigungsbedarf für eine Stadtführerin/Reiseleiterin für längere Zeit entfallen werde, sei im Übrigen durch die nachfolgende Entwicklung bestätigt worden. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob, wann und in welchem Umfang nach Aufhebung des Anlegeverbots das Geschäft mit den Stadtführungen wieder anlaufe, komme es nicht an.

Anderweitige zumutbare und wirtschaftlich sinnvolle Maßnahmen vorrangig zur Kündigung hätten nicht bestanden. Eine Vereinbarung über die vorübergehende Absenkung der Vergütung der Klägerin auf die von ihr vorgeschlagenen € 1.500,- brutto sei nicht zustande gekommen. Ein Angebot der Beklagten auf Absenkung der Vergütung auf vorübergehend € 1.000,- habe die Klägerin nicht angenommen. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, der Klägerin vor Ausspruch der Beendigungskündigung eine vorübergehende Reduzierung der Vergütung anzubieten.

Auch eine soziale Auswahl habe nicht durchgeführt werden müssen. Die Klägerin habe keinen Arbeitnehmer namentlich benannt, dem unter Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflicht und einer Schwerbehinderung an ihre Stelle hätte gekündigt werden müssen. Der von der Beklagten erwähnten weiteren Stadtführer mit etwas längerer Dauer der Betriebszugehörigkeit sei zwar von der Tätigkeit her mit der Klägerin an sich vergleichbar. Im konkreten Fall scheide er jedoch als vergleichbarer Arbeitnehmer aus, weil er - anders als die Klägerin - zum Bezug von Kurzarbeitergeld berechtigt sei. Die Kündigung sei deshalb wirksam und habe das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB von einem Monat zum Ende des Kalendermonats und damit zum 31.05.2020 beendet.

Gegen dieses Endurteil vom 27.08.2020, der Klägerin zugestellt am 08.09.2020 hat diese mit einem am 05.10.2020 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihre Berufung am 20.11.2020 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis 07.12.2020 verlängert worden war.

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung geltend, dass ein vorübergehender Arbeitsmangel kein Kündigungsgrund sei. Stadtführungen hätten bereits ab Ende Mai 2020 wieder durchgeführt werden können und das Anlegeverbot für Schiffe habe am 08.07.2020 geendet.

Zudem habe die Klägerin Stadtführungen nicht nur im Rahmen von Kreuzfahrten durchgeführt. Ihre Arbeit sei nicht dauerhaft weggefallen. Dies werde auch dadurch belegt, dass die Beklagte noch heute Werbung für Stadtführungen mache. Auch sei als milderes Mittel eine Einigung mit der Klägerin auf Kurzarbeit bzw. Reduzierung der Vergütung möglich gewesen.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, dass der Arbeitsmangel nicht nur vorübergehend gewesen sei. Aufgrund der Stornierungen von Buchungen sei bei ihr die Einführung von Kurzarbeit erforderlich gewesen. Die Hauptkunden der Beklagten wie die T., die Z. Flusskreuzfahrten und die V. hätten bis 31.10. bzw. vorläufig 30.06.2020 sämtliche Buchungen storniert. Es sei völlig ungewiss gewesen, ob in der laufenden Saison überhaupt noch Stadtführungen und Dienste als Reiseleitung nachgefragt würden. Die Klägerin habe am 07.02.2020 die einzige holländische Stadtführung in diesem Jahr 2020 durchgeführt. Ein für den 17.03.2020 geplanter Termin der Z. sei ausgefallen. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei deswegen der Arbeitsmangel nicht nur vorübergehend gewesen und vielmehr nicht vorhersehbar.

Eine Änderungskündigung sei wegen der Ungewissheit nicht in Betracht gekommen. Inzwischen sei zudem die Kündigung aller angestellten Mitarbeiter im Bereich Stadtführungen erfolgt. Es würden hier nur noch selbständige Mitarbeiter beschäftigt. Die Klägerin sei eine von zwei Reiseleitern/Stadtführern gewesen, die als Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt waren. Im Übrigen habe die Beklagte freie Mitarbeiter eingesetzt. Im Juni 2020 seien 30 Arbeitnehmer in Kurzarbeit gewesen. Davon 12 Arbeitnehmer mit 90%, 6 Arbeitnehmer mit 80%, weitere 6 Arbeitnehmer mit 50% und 6 Arbeitnehmer mit unter 50%. Mit Ausnahme des Parkservice sei der Geschäftsbetrieb eingestellt worden.

Für den weiteren Sach- und Rechtsvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 18.11.2020, 21.12.2020, 22.03.2021, 29.03.2021 und 06.04.2021 samt Anlagen Bezug genommen.