I.

Der im Bezirk des Landgerichts Aschaffenburg wohnhafte Antragsteller ist Eigentümer eines im Bezirk des Landgerichts Mosbach belegenen Grundstücks. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2019 hat er bei dem Landgericht Mosbach die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die beiden Antragsgegnerinnen beantragt. Die Antragsgegnerin zu 1) hat ihren Sitz im Bezirk des Landgerichts Aschaffenburg, die Antragsgegnerin zu 2) im Bezirk des Landgerichts Bielefeld.

Der Antragsteller hatte sich nach seinem Vorbringen entschlossen, auf seinem Grundstück ein sehr hochwertiges Gewerbeobjekt errichten zu lassen. Die Antragsgegnerin zu 1) habe er mit der Lieferung und Montage der Verglasung beauftragt. Die Antragsgegnerin zu 2) habe für diesen Auftrag das DetailLeistungsverzeichnis erstellt und die zur Ausführung gelangten Elemente geplant und hergestellt. Im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme möge der Sachverständige insbesondere zu der Frage Stellung nehmen, auf welche Ursache die festgestellten Mängel und Schäden zurückzuführen seien, insbesondere ob es sich um Planungsoder Ausführungsmängel handele.

Der Antragsteller nennt in seinem Antrag vom 10. Oktober 2019 unter Ziffer III. 1. - wie in seinem ursprünglichen Antrag unter Ziffer I. - folgende Mängel:

1. Im 1. OG über dem Eingangsbereich sind Sprünge in der Verglasung.

2. Im 1. OG Seitenteil über dem Eingang ist die Scheibe undicht, insbesondere am Randverbund.

3. Im 1. OG Seitenteil über dem Eingang wird die Scheibe blind.

4. Im Erdgeschoss (vor dem Gebäude stehend rechts hinten) ist ein Klemmsprung in der Verglasung vorhanden.

Nach dem Vorbringen des Antragstellers haben sich bereits unmittelbar nach der Fertigstellung Risse an der Verglasung im 1. OG über dem Eingangsbereich gezeigt. Die Antragsgegnerin zu 1) habe zwar eine neue Verglasung montiert, dort seien aber kurze Zeit später erneut Risse aufgetreten. Die Antragsgegnerin zu 1) hätte die Verglasung in der Größe gar nicht anbieten und einbauen dürfen. Die Antragsgegnerin zu 2) hätte die Ausführung anders planen und ausschreiben müssen. Die drei letztgenannten Mängel beträfen nur das ausführende Unternehmen, also die Antragsgegnerin zu 1).

Die Antragsgegnerin zu 1) hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Mosbach gerügt. Aus der Gerichtsstandsvereinbarung im Bauvertrag ergebe sich die Zuständigkeit des Landgerichts Aschaffenburg.

Auf den Hinweis des Landgerichts Mosbach gemäß Verfügung vom 6. September 2019, es dürfte aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung bezüglich der Antragsgegnerin zu 1) unzuständig sein, während sich hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus § 29 ZPO ergeben könnte, wobei der Antragsteller dazu noch weiter vortragen müsste, hat der Antragsteller ausgeführt, der Gerichtsstand am Ort des Bauvorhabens sei der - so wörtlich - „allgemeine Gerichtsstand“ beider Antragsgegnerinnen. Hilfsweise hat der Antragsteller einen Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestellt, höchsthilfsweise hat er die Verweisung an das Landgericht Aschaffenburg beantragt. Es sei keine Vereinbarung zum Leistungsort der Planungsleistungen erfolgt. Soweit daher - so wörtlich - „einheitlich Gerichtsstand Sitz des Antragstellers“ sei, werde Verweisung an das Landgericht Aschaffenburg beantragt.

Mit Beschluss vom 18. September 2019 hat sich das Landgericht Mosbach bezüglich des Antrags gegen die Antragsgegnerin zu 1) für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das Landgericht Aschaffenburg verwiesen. Den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zu 2) hat es als unzulässig zurückgewiesen. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin zu 1) hätten in dem Bauvertrag eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen. Der allgemeine Gerichtsstand der Antragsgegnerin zu 2) befinde sich im Bezirk des Landgerichts Bielefeld. Dass der Erfüllungsort für die von der Antragsgegnerin zu 2) zu erbringenden Leistungen am Ort des Bauvorhabens liege, habe der Antragsteller nicht schlüssig vorgetragen. Es sei auch fernliegend, dass Planungsleistungen im Vorfeld am Ort der künftigen Baustelle zu erbringen seien. Eine Vorlage an das Oberlandesgericht Karlsruhe komme nicht in Betracht, denn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lägen nicht vor, weil die Antragsgegnerinnen nicht im allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch genommen werden sollten.

Mit an das Landgericht Aschaffenburg gerichtetem Schriftsatz vom 10. Oktober 2019 hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf das an das Landgericht Aschaffenburg verwiesene selbständige Beweisverfahren gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) erneut die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zu 2) und eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO beantragt.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts bezüglich der Antragsgegnerin zu 2) gerügt und meint, für eine Gerichtsstandsbestimmung sei kein Raum, da der Antrag zu unbestimmt sei. Der Antragsteller habe bisher nicht dargelegt, weshalb die Antragsgegnerinnen als Streitgenossinnen zu behandeln seien.

Mit Beschluss vom 18. April 2020 hat das Landgericht Aschaffenburg das Verfahren dem Bayerischen Obersten Landesgericht mit der Bitte um Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstands für die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) vorgelegt und insbesondere ausgeführt, die Antragsgegnerin zu 1) werde nach der bindenden Verweisung des Landgerichts Mosbach an ihrem allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch genommen. Der allgemeine Gerichtsstand der Antragsgegnerin zu 2) liege dagegen im Bezirk des Landgerichts Bielefeld. Ein gemeinsamer Gerichtsstand beider Antragsgegnerinnen habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Auf den Hinweis gemäß Verfügung vom 29. April 2020, es bestünden insoweit Zweifel daran, dass die Antragsgegner alternativ oder kumulativ als Schadensverursacher in Betracht kämen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20. Oktober 1998, 1Z AR 75/98, juris Rn. 7), als der Antragsteller auf Seite 7 seines Antrags vom 10. Oktober 2019 (Bl. 309 d. A.) ausführe, die unter Ziffer I. Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Beweisantrags genannten Mängel beträfen nur die Antragsgegnerin zu 1), hat er den Antrag mit Schriftsatz vom 12. Mai 2020 auf den unter Ziffer I. Nr. 1 (gemeint: Ziffer III. 1.1.) genannten Mangel beschränkt. Die Antragsgegnerin zu 1) hat auf ihre früheren Ausführungen Bezug genommen und ist der Ansicht, der Schriftsatz des Antragstellers vom 12. Mai 2020 sei unverständlich. Die Antragsgegnerin zu 2) hat die Beschränkung des Antrags befürwortet und bestritten, Planungsleistungen erbracht zu haben.

II.

Auf den - nach der Beschränkung zulässigen - Antrag des Antragstellers bestimmt der Senat das Landgericht Aschaffenburg als das für die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich des unter Ziffer III 1.1. des Antrags genannten Mangels für beide Antragsgegnerinnen einheitlich (örtlich) zuständige Gericht.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist für das Bestimmungsverfahren zuständig (§ 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO). Denn die Antragsgegnerinnen haben ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 17 ZPO) in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (Bamberg und Hamm) und das mit der Sache zuerst befasste Gericht, das Landgericht Aschaffenburg, liegt in Bayern. Der Annahme der Erstbefassung des Landgerichts Aschaffenburg steht nicht entgegen, dass zuvor bereits das Landgericht Mosbach tätig geworden war. Jenes Verfahren ist infolge Teil-Verweisung in Richtung auf die eine Streitgenossin und verfahrensbeendender Prozessentscheidung in Richtung auf die andere Streitgenossin lediglich im Prozessrechtsverhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) beim Landgericht Aschaffenburg anhängig geworden. Das Bestimmungsgesuch hat seinen Grund in der vor diesem Gericht vorgenommenen Parteierweiterung auf die Antragsgegnerin zu 2) und der Erweiterung dieses Beweisverfahrens um den entsprechenden Verfahrensgegenstand. Mit dem Gegenstand der Erweiterung ist erstmals das Landgericht Aschaffenburg in dem bei ihm anhängigen Verfahren befasst worden.

2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen vor.

a) Eine Bestimmung des zuständigen Gerichts kann in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch für ein selbständiges Beweisverfahren vorgenommen werden (BayObLG, Beschluss vom 18. Juli 2019, 1 AR 54/19, juris Rn. 10 m. w. N.; Beschluss vom 24. September 1991, AR 1 Z 45/91, BayObLGZ 1991, 343 [344 juris Rn. 10]).

b) Der Gerichtsstandsbestimmung steht nicht entgegen, dass das selbständige Beweisverfahren bereits anhängig ist (BayObLG, Beschluss vom 15. Mai 2019, 1 AR 36/19, juris Rn. 13; Beschluss vom 21. August 2002, 1Z AR 82/02, juris Rn. 7), denn über den Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinaus kann eine Bestimmung auch noch nach Rechtshängigkeit erfolgen (Toussaint in BeckOK, ZPO, 36. Edition Stand 1. März 2020, § 36 Rn. 19).

c) Die Antragsgegnerinnen, die ihre allgemeinen Gerichtsstände bei verschiedenen Gerichten haben, sind nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vortrag des Antragstellers hinsichtlich des unter Ziffer III. 1.1. genannten Mangels Streitgenossinnen (§§ 59, 60 ZPO).

Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens genügt dabei, dass sie als Schadensverursacherinnen alternativ oder kumulativ in Betracht kommen. Zwar kann das Ergebnis der Begutachtung dazu führen, dass nur noch eine der beiden Antragsgegnerinnen verklagt wird. Solange aber hier nach dem maßgeblichen Vortrag des Antragstellers beide Antragsgegnerinnen als Schadensverursacherinnen in Betracht kommen, kann das selbständige Beweisverfahren gegen sie entsprechend § 60 ZPO als Streitgenossinnen geführt werden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 21. August 2002, 1Z AR 82/02, juris Rn. 9; Beschluss vom 1. März 2002, 1Z AR 13/02, juris Rn. 3). Für eine Streitgenossenschaft genügt es, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018, X ARZ 303/18, MDR 2018, 951 Rn. 12). Das ist hier der Fall. Mit dem Beweisantrag soll geklärt werden, inwieweit der behauptete Mangel (Sprünge in der Verglasung im 1. OG über dem Eingangsbereich) auf einer fehlerhaften Ausführung durch die Antragsgegnerin zu 1) oder auf einer fehlerhaften Planung durch die Antragsgegnerin zu 2) beruht.

d) Ein die Gerichtsstandsbestimmung ausschließender gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand ist nicht ersichtlich.

Zwar steht § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO einer Gerichtsstandsbestimmung entgegen, wenn sich aus der Verweisung eine gemeinsame örtliche Zuständigkeit ergibt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Oktober 2011, 9 AR 24/11, juris Rn. 11), hier wurde der Rechtsstreit jedoch nur hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) verwiesen.

e) Die Bestimmung eines gemeinschaftlich zuständigen Gerichts ist ferner nicht mehr möglich, wenn Klagen gegen Parteien mit unterschiedlichem Gerichtsstand bereits auf Antrag des Klägers hin an unterschiedliche Gerichte bindend verwiesen worden sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006, X ARZ 367/05, NJW 2006, 699 Rn. 8). Die bindende Verweisung nur hinsichtlich eines Streitgenossen führt dagegen nicht dazu, dass eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO generell ausscheidet (BayObLG, Beschluss vom 26. Oktober 2005, 1Z AR 188/05, juris Rn. 12; Toussaint in BeckOK ZPO, § 36 Rn. 20; a. A. Heinrich in Musielak, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 36 Rn. 23). Soweit dagegen die Ansicht vertreten wurde, die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstandes für die Klage gegen Streitgenossen komme nicht mehr in Betracht, wenn nur gegen einige der Streitgenossen ein bindender Verweisungsbeschluss ergangen sei (BayObLG, Beschluss vom 3. Oktober 2005, 1Z AR 133/04, BB 2005, 2265/2266; in diesem Sinn auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2002, 19 Sa 32/02, MDR 2002, 1209), betraf dies eine Fallkonstellation, in der die Klagepartei - anders als hier - zunächst beantragt hatte, das Verfahren hinsichtlich einzelner Streitgenossen abzutrennen und zu verweisen, und erst nach Erlass des Verweisungsbeschlusses einen Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestellt hatte und zudem der Verfahrensstand einer Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts entgegenstand. Hier hat der Antragsteller jedoch vor der Verweisung einen Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestellt, den das Landgericht Mosbach allerdings verfahrensfehlerhaft behandelt hat.

f) Auch der Verfahrensstand steht einer Bestimmung nicht entgegen (vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom 15. Mai 2019, 1 AR 36/19, juris Rn. 14).

3. Der Senat bestimmt das Landgericht Aschaffenburg als zuständiges Gericht.

a) Bei der Bestimmung ist zu beachten, dass ein bindender Verweisungsbeschluss regelmäßig eine Grenze für die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO darstellt (BayObLG, Beschluss vom 26. Oktober 2005, 1Z AR 188/05, juris Rn. 12). Ein durch bindende Verweisung beim zuständigen Gericht anhängiges Verfahren soll vor späteren Zuständigkeitsänderungen geschützt sein (vgl. Vollkommer MDR 1987, 804 [/805]). Daher müssen die bei einer Gerichtsstandsbestimmung allgemein anerkannten Gründe der Zweckmäßigkeit und Verfahrenswirtschaftlichkeit dann zurücktreten, wenn bereits ein bindender Verweisungsbeschluss gemäß § 281 ZPO ergangen ist. Ist die Bestimmung des Gerichts, an das hinsichtlich einer Partei bindend verwiesen worden ist, für die hinzukommende Partei nicht zumutbar, kann auch ein gemeinsam zuständiges Gericht nicht (mehr) bestimmt werden.

b) Der Verweisungsbeschluss des Landgerichts Mosbach ist für den Antragsteller und die Antragsgegnerin zu 1) unanfechtbar und für sie sowie das Landgericht Aschaffenburg bindend (§ 281 Abs. 2 Satz 2, 4 ZPO). Dass es der Antragsgegnerin zu 2) angesichts der örtlichen Entfernung nicht zuzumuten wäre, sich vor diesem Gericht zu verteidigen, ist weder von ihr vorgebracht noch sonst ersichtlich.

III.

Die Antragsbeschränkung veranlasst keine Kostenentscheidung (vgl. BayObLG Beschl. v. 12. Juni 2019, 1 AR 12/18, NJW-RR 2019, 957 Rn. 5).