Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen.

Unter dem 10. August 2016 beantragte die Klägerin die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf Grundstücken jeweils der Gemarkung H* … (sogenannte „WEA Nord“ auf dem Grundstück Fl.Nr. …, „WEA Süd“ auf dem Grundstück Fl.Nr. …*).

Die vorgesehenen Anlagenstandorte liegen in einem Bereich, der im Flächennutzungsplan als Fläche für die Landwirtschaft dargestellt ist. Die nächstgelegene Wohnbebauung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 BayBO befindet sich innerhalb des Bereichs eines Bebauungsplans, in dem als Art der baulichen Nutzung ein allgemeines Wohngebiet festgesetzt ist. Die beantragten Windkraftanlagen halten nach den Berechnungen der Klägerin und der Beurteilung des Beklagten bemessen von der Mitte des Mastfußes jeweils einen Abstand vom 10-fachen ihrer Höhe zum nächstgelegenen, auf dem Grundstück Fl.Nr. … der Gemarkung H* … errichteten Wohngebäude innerhalb dieses Bebauungsplangebiets ein. Dieser Mindestabstand wird dagegen nicht eingehalten, soweit er als Abstand zu der Baugrenze verstanden wird, die für dieses Grundstück festgesetzt wurde und die durch das dort errichtete Wohngebäude nicht ausgeschöpft wird.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2017 lehnte das Landratsamt Tirschenreuth den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 10. August 2016 ab (Nr. 1 des Bescheides). Weiter wurde die Klägerin zur Tragung der Verfahrenskosten verpflichtet (Nr. 2) und eine Bescheidsgebühr in Höhe von 9.188,75 Euro festgesetzt (Nr. 3). Zum derzeitigen Verfahrensstand sei noch keine Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgt, da von der Klägerin vordringlich die Frage der Privilegierung der Anlagen vorangestellt worden sei. Damit sei auch die Frage der Verfahrensart noch nicht abschließend geprüft. Bei den beantragten Windenergieanlagen handele es sich um sonstige Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB, die das Landschaftsbild beeinträchtigen würden und damit bauplanungsrechtlich unzulässig seien. Diese Anlagen seien nicht gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert, weil der Mindestabstand vom 10-fachen ihrer Höhe zu Wohngebäuden nicht eingehalten werde. Bezugspunkt für die Berechnung des Mindestabstands sei vorliegend die für das Grundstück Fl.Nr. … der Gemarkung H* … festgelegte Baugrenze. Nach Art. 6 des bayerischen Kostengesetzes - BayKG - i.V.m. den einschlägigen Tarifen des Kostenverzeichnisses - KVz - errechne sich eine Gebührensumme von 36.755 Euro. Bei Ablehnung eines Antrags könne die für die beantragte Amtshandlung festzusetzende Gebühr gemäß Art. 8 Abs. 1 KG bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Im vorliegenden Fall sei die Gebühr für die Ablehnung des gestellten Antrags auf ein Viertel ermäßigt worden. Die Gebühr sei unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands angemessen.

Am 19. Juli 2017 erhob die Klägerin eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Neuverbescheidung ihres Antrags vom 10. August 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Hilfsweise begehrte die Klägerin die Aufhebung der Kostenfestsetzung in Nr. 3 des Bescheides vom 20. Juni 2017, soweit darin eine Gebühr von mehr als 3.675,50 Euro festgesetzt wurde. Bei den streitgegenständlichen Windenergieanlagen handele es sich um gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Vorhaben. Aus dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 BayBO ergebe sich, dass Bezugspunkt der Abstandsregelung allein das jeweilige Wohngebäude sei. Die Alternative der noch möglichen Errichtung eines Wohngebäudes in Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO stelle einen Auffangtatbestand dar, der nicht eingreife, wenn ein Wohngebäude auf einem Grundstück bereits errichtet worden sei. Eine andere Interpretation würde der Länderöffnungsklausel in § 249 Abs. 3 BauGB widersprechen, in der ausdrücklich von „im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen“ die Rede sei. Dies bedeute, dass eine zulässige bauliche Nutzung nur eine solche sein könne, die aufgrund einer wirksamen Baugenehmigung ausgeübt werde oder sonstigen Bestandsschutz genieße. Im Übrigen könne es vom Gesetzgeber nicht gewollt sein, dass bei einem errichteten Gebäude zusätzlich noch die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Alternativ- oder Erweiterungsgebäudes geprüft werden solle. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Immissionsschutzrecht bei der Frage von schädlichen Umwelteinwirkungen auf vorhandene Wohngebäude abzustellen sei und nicht auf künftige. Eine andere Lösung würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für Windkraftanlagenbetreiber führen. Würde ein Grundstückseigentümer die Baugrenze überschreiten, würde ein Abstellen auf diese zu einem kleineren Abstand zum Wohngebäude führen, was nicht sein könne. Der Vertrauensschutz der Eigentümer von Grundstücken innerhalb des 10 H-Abstands sei nicht negativ tangiert, da diese Grundstücke bebaubar seien. Dem demnach privilegierten Vorhaben der Klägerin könne § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht entgegengehalten werden. Der Beklagte habe zudem Art. 8 Abs. 1 KG rechtswidrig angewandt. Das Äquivalenzprinzip sei evident verkannt worden, da die behördliche Tätigkeit im Rahmen der beantragten Genehmigung auf Wunsch der Klägerin auf die Frage der Feststellung der Zulässigkeit des Antrags nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, Art. 82 BayBO beschränkt gewesen sei. Es hätte eine Gebührenreduzierung auf zehn Prozent erfolgen müssen.

Der Beklagte verteidigte die erfolgte Ablehnung der beantragten Genehmigung und die dazu getroffene Kostenfestsetzung. Zur Begründung hinsichtlich der Antragsablehnung wurden die Ausführungen im Bescheid vom 20. Juni 2017 wiederholt und vertieft. Betreffend die Kostenfestsetzung wurde vorgetragen, zwar sei im Genehmigungsantrag erwähnt worden, dass die Klägerin vordringlich die Frage der Privilegierung habe klären wollen, jedoch seien nicht nur Unterlagen hierzu eingereicht worden. Es habe eine Überprüfung der Antragsunterlagen durch den Beklagten stattgefunden und eine Mitteilung, welche weiteren Unterlagen für die Beurteilung erforderlich seien. Weiterhin sei die Untere Naturschutzbehörde im Verfahren beteiligt gewesen. Die Gebührenreduzierung auf ein Viertel berücksichtige den Verwaltungsaufwand für ein aufwändiges Verfahren. Angesichts der umfangreichen baurechtlichen Prüfung, der Prüfung der 10 H-Regelung, der naturschutzrechtlichen Prüfung mit zahlreichen Gesprächsterminen und auch Ortsbesichtigungen sei die festgesetzte Gebühr angemessen und erforderlich.

Mit Urteil vom 8. März 2018 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Die beantragte Genehmigung sei zu Recht aus bauplanungsrechtlichen Gründen versagt worden. Die Klägerin könne sich nicht auf die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB berufen, da diese wegen Art. 82 BayBO im vorliegenden Fall keine Anwendung finde. Die geplanten Windenergieanlagen würden den Abstand nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht einhalten. Dabei sei auf die durch Bebauungsplan festgesetzten, nächstgelegenen überbaubaren Grundstücksflächen abzustellen, somit auf die für das Grundstück Fl.Nr. … festgesetzten Baugrenzen. Mit der Formulierung des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO werde deutlich, dass nicht ausschließlich vorhandene Wohnbebauung maßgeblich sein könne, sondern dass gerade die noch nicht existente zulässige künftige Wohnbebauung im Blick des Gesetzgebers gewesen sei und in den Anwendungsbereich aufgenommen werden sollte. Dies sei auch von der Ermächtigungsgrundlage des § 249 Abs. 3 BauGB gedeckt, die von einem Abstand zu „zulässigen baulichen Nutzungen“ spreche. Nach der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 17/2137 S. 8) sollten vom Schutzbereich der Abstandsregelung Gebiete erfasst werden, die regelmäßig im Kontext einer geordneten städtebaulichen Entwicklung stünden. Damit komme auch zum Ausdruck, dass die zulässige bauliche Entwicklung innerhalb dieser Gebiete von der Regelung umfasst sein solle, also auch im zulässigen baurechtlichen Rahmen künftige Neubauten oder Anbauten. Im Ergebnis zu Recht habe das Landratsamt angenommen, dass das nicht privilegierte Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtige. Dieses sei als gewerbliches Vorhaben zu qualifizieren, das den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) und die natürliche Eigenheit der Landschaft und den Erholungswert beeinträchtige (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Die Klage erweise sich auch im Hilfsantrag betreffend die Gebührenfestsetzung als unbegründet. Das Landratsamt habe von dem Ermessen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KG Gebrauch gemacht und die Gebühr unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands auf ein Viertel ermäßigt. Diese nur beschränkt auf Ermessensfehler überprüfbare Entscheidung begegne keinen Bedenken. Anhaltspunkte für eine zwingende Ermäßigung auf ein Zehntel seien nicht ersichtlich.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten, vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung beantragt die Klägerin,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 8. März 2018 und den Bescheid des Landratsamtes vom 20. Juni 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag vom 10. August 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

hilfsweise, die Nr. 3 des Bescheides vom 20. Juni 2017 insoweit aufzuheben, als hierin eine Gebühr von mehr als 3.675,50 Euro festgesetzt wurde.

Das Verwaltungsgericht habe infolge einer fehlerhaften Anwendung des Art. 82 BayBO zu Unrecht eine Entprivilegierung der streitgegenständlichen Windkraftanlagen angenommen. Bezugspunkt für die 10 H-Regelung in Art. 82 Abs. 1 BayBO sei in dem Fall, dass das konkret zu beurteilende Grundstück bereits bebaut sei, stets das vorhandene Wohngebäude. Ausgangspunkt sei stets Art. 82 Abs. 1 BayBO, welcher ausdrücklich bestimme, dass der Mindestabstand zu Wohngebäuden in den jeweiligen Gebieten einzuhalten sei. Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO konkretisiere dann lediglich, wie der Abstand zu den Wohngebäuden zu ermitteln sei. Der Begriff der „zulässigen baulichen Nutzungen“ im Sinne von § 249 Abs. 3 BauGB werde durch Art. 82 BayBO dahingehend konkretisiert, dass primär auf bereits vorhandene Wohngebäude abzustellen sei. Ausschließlich für unbebaute Flächen werde in der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 17/2137, S. 8) empfohlen, als Bezugspunkt für die Ermittlung des Mindestabstands die Grenzen der überbaubaren Grundstücksflächen zu wählen. Dadurch, dass der Gesetzgeber nicht schlicht die Wendung „zulässige bauliche Nutzungen“ in den Wortlaut des Art. 82 BayBO aufgenommen habe, habe er klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nicht stets nur auf geplante zulässige bauliche Nutzungen ankommen solle. Ein pauschales Abstellen auf die Baugrenzen würde zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass bei einem über die überbaubaren Grundstücksflächen hinaus errichteten Wohngebäude der Mindestabstand nicht eingehalten würde. Soweit der Beklagte davon ausgehe, dass ein Wohngebäude außerhalb eines Baufensters nicht zulässigerweise errichtet werden könne, übersehe sie offensichtlich die Regelung des § 31 BauGB, wonach ohne weiteres Ausnahmen und Befreiungen von den Vorgaben des Bebauungsplans zulässig seien. Würde ein Wohngebäude nach Meinung des Beklagten in unzulässiger Weise außerhalb der Baugrenze errichtet, werde trotz des rechtswidrigen Verhaltens ein weitergehender Schutz zugestanden, als er nach den vom Bauherrn selbstgeschaffenen Fakten möglicherweise zustehen würde. Ein solch groteskes Ergebnis könne keinesfalls im Sinne des Gesetzgebers sein. Es könne kein Wahlrecht dahingehend geben, bei Unterschreitung der Baugrenzen auf eben diese abzustellen, und bei Überschreitung dann auf die tatsächlich vorhandene Bebauung. Ein derartiges Wahlrecht sei weder dem Wortlaut, noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Nur, wenn bei vorhandener Wohnbebauung auf das vorhandene Wohnhaus und bei unbebauten Flächen auf die Baugrenzen abgestellt werde, lasse sich Rechtssicherheit herstellen. Da die streitgegenständlichen Windkraftanlagen vorliegend unstreitig den in Art. 82 Abs. 1 BayBO vorgesehenen Mindestabstand zu dem in Rede stehenden Wohngebäude einhalten würden, sei das Vorhaben weiterhin nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert. Hilfsweise sei die Gebührenfestsetzung in Nr. 3 des Bescheides vom 20. Juni 2017 wegen einer Verletzung des Äquivalenzprinzips in Art. 8 Abs. 1 KG aufzuheben, soweit sie 3.675,50 EUR übersteige. Infolge der Bitte der Klägerin, zunächst nur die Einhaltung des Mindestabstands unter Anwendung des Art. 82 BayBO zu prüfen, sei rein tatsächlich seitens des Beklagten kein weiterer Verwaltungsaufwand betrieben worden. Es sei keine umfassende Prüfung auf Vollständigkeit und keine Öffentlichkeits- oder Behördenbeteiligung durchgeführt worden. Der tatsächliche Verwaltungsaufwand habe sich darauf beschränkt, Rechtsfragen zu Art. 82 BayBO zu prüfen. Eine eingehende Prüfung der weiteren eingereichten Genehmigungsunterlagen habe nicht stattgefunden. Damit stehe die Gebührenreduzierung auf nur ein Viertel der Gebührensumme in Höhe von 36.755 Euro in grobem Missverhältnis zwischen dem tatsächlich betriebenen Verwaltungsaufwand und dem Nutzen für die Klägerin. Für diese stehe derzeit nur fest, dass nach Auffassung des Beklagten Art. 82 BayBO der Genehmigungserteilung entgegenstehe. Sämtliche sonstigen genehmigungsrechtlichen Fragen seien weiterhin offen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Frage der Berechnung des Abstands nach Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO werde auf eine Stellungnahme der damaligen Obersten Baubehörde vom 16. Januar 2017 Bezug genommen, wonach es auf die Grenzen der überbaubaren Grundstücksflächen ankomme. Der Bezug des 10 H-Abstands zu den überbaubaren Grundstücksflächen ergebe sich bereits aus der Bezugnahme auf Wohngebäude in Gebieten mit Bebauungsplänen in Art. 82 Abs. 1 BayBO und aus der Formulierung in Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO, wonach bei der Berechnung des Abstands auf das nächstgelegene Wohngebäude abgestellt werde, das im jeweiligen Gebiet im Sinne des Art. 82 Abs. 1 zulässigerweise errichtet worden sei bzw. errichtet werden könne. Sei eine Baugrenze festgesetzt, so könnten Gebäude und Gebäudeteile zulässigerweise im Sinne von Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO bis dorthin errichtet werden. Ein über die überbaubaren Grundstücksflächen hinaus errichtetes Wohngebäude sei nicht zulässigerweise errichtet im Sinne von Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB vorläge. Sei dies nicht der Fall, müsse der Abstand für die 10 H-Regelung nach dem gemäß dem Bebauungsplan zulässigen Abstand berechnet werden. Das von der Klägerin beschriebene Wahlrecht, wonach bei Unterschreitung der Baugrenzen auf eben diese und bei Überschreitung auf die tatsächlich vorhandene Bebauung abgestellt würde, gebe es so nicht. In Bezug auf den Hilfsantrag werde auf die Urteilsgründe und die Klageerwiderung des Landratsamtes im erstinstanzlichen Verfahren Bezug genommen, In dem der Verwaltungsaufwand näher erläutert worden sei.

Mit Schreiben vom 28. März 2019 bat der Verwaltungsgerichtshof den Beklagten um Erläuterung, inwieweit vorliegend die Tarif-Stelle Nr. 8.II.0/1.1.1.1 des Kostenverzeichnisses einschlägig ist. Der Beklagte hat sich hierzu mit Schriftsatz vom 9. April 2019 geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.