I.

Mit ihrer zum Landgericht Ingolstadt erhobenen Klage macht die im Bezirk des angerufenen Gerichts wohnhafte Antragstellerin gegen die beiden Antragsgegner als Gesamtschuldner Ansprüche auf Erstattung des für den Erwerb eines Pferds aufgewendeten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferds sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für notwendige Aufwendungen geltend.

Zur Begründung trägt sie vor: Der vom Antragsgegner zu 1) als turnierfähiges S-Springpferd verkaufte Wallach sei aufgrund einer bereits im Übergabezeitpunkt vorhandenen, nicht heilbaren Erkrankung des Knochenbaus nebst angrenzender Sehnen und Bänder für den vorgesehenen Zweck nicht einsetzbar. Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Antragsgegner zu 2), ein Tierarzt, habe schuldhaft einen unzutreffenden, für die Kaufentscheidung kausalen Befund erstellt. Vom Antragsgegner zu 1) könne sie aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag Rückabwicklung und vom Antragsgegner zu 2) Schadensersatz in gleichem Umfang verlangen.

Der Antragsgegner zu 1) ist im Bezirk des Landgerichts Memmingen wohnhaft, der Antragsgegner zu 2) im Bezirk des Landgerichts Hechingen.

In der Klageschrift hat die Antragstellerin ausgeführt, das Landgericht Ingolstadt unter den im Verhältnis zum Antragsgegner zu 1) in Betracht kommenden Gerichten ausgewählt zu haben. Sie erwarte, dass sich der Antragsgegner zu 2) rügelos vor diesem Gericht einlassen werde. Andernfalls werde sie nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO unter dem Aspekt der zu erwartenden Beweiserleichterungen am Ort der erhobenen Klage die gerichtliche Bestimmung dieses Gerichts hinsichtlich des Antragsgegners zu 2) beantragen.

Nachdem der Antragsgegner zu 2) vor dem Streitgericht die Unzuständigkeit gerügt hatte, hat die Antragstellerin zum Bayerischen Obersten Landesgericht zunächst den Antrag gestellt, hinsichtlich dieses Beklagten das Landgericht Ingolstadt als für den Rechtsstreit zuständiges Gericht zu bestimmen. Auf gerichtlichen Hinweis hat sie ihren Antrag dahin geändert, das für den anhängigen Rechtsstreit zuständige Gericht zu bestimmen. Sie hat angeregt, das Landgericht Ingolstadt aus Gründen der Prozessökonomie auszuwählen. Dort liege der Schwerpunkt des Rechtsstreits, denn dort befinde sich das Pferd, über dessen Zustand gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben sei. Auch die Personen, die zum Beweis für das Verhalten des Pferdes als Zeugen benannt seien, seien dort wohnhaft. Außerdem habe die Antragstellerin ihr Wahlrecht bereits zu diesem Gericht ausgeübt, wobei beide Antragsgegner nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung als Gesamtschuldner haften würden.

Die Antragsgegner haben geltend gemacht, dass auf den nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestellten Antrag nur ein für den Rechtsstreit gegen beide Beklagte gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt werden könne, dabei allerdings ein Gericht auszuwählen sei, bei dem der allgemeine Gerichtsstand eines Antragsgegners liege. Eine Bestimmung des Landgerichts Ingolstadt scheide aus.

II.

Auf den zuletzt zulässig gestellten Antrag bestimmt der Senat das Landgericht Hechingen als (örtlich) gemeinsam zuständiges Gericht.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 9 EGZPO zur Entscheidung über den Antrag berufen, weil die Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 13 ZPO) in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken (München und Stuttgart) haben und das zuerst mit der Sache befasste Gericht in Bayern liegt.

2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen vor.

a) Der Antrag ist zuletzt dahingehend korrigiert worden, das für den Rechtsstreit gegen beide Antragsgegner gemeinsam zuständige Gericht zu bestimmen.

b) Eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kommt über den Wortlaut der Norm hinaus auch dann noch in Betracht, wenn die Antragsgegner bereits vor einem Gericht verklagt wurden und einzelne von ihnen die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend gemacht haben (st. Rspr.; z. B. BGH, Beschluss vom 27. November 2011, X ARZ 321/18, juris Rn. 10; Beschluss vom 23. Februar 2011, X ARZ 388/10, NJW-RR 2011, 929 Rn. 6 f.; Toussaint in BeckOK, ZPO, 31. Edition Stand 1. Dezember 2018, § 36 Rn. 19).

c) Die Antragsgegner, die ihren allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten haben, werden nach dem im Bestimmungsverfahren maßgeblichen (Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28), insoweit auch schlüssigen Vorbringen der Antragstellerin als Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO) in Anspruch genommen, denn danach stehen die gegen beide Antragsgegner erhobenen Ansprüche auf Befreiung von den Folgen der Kaufentscheidung in einem inneren Zusammenhang, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt. Dass die Antragsgegnerinnen aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen in Anspruch genommen werden, ist dabei unerheblich (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018, X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 12 f.).

d) Ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand besteht für den Rechtsstreit nicht.

Als solcher käme auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Antragstellerin nur derjenige des nach materiellem Recht zu bestimmenden Erfüllungsorts gemäß § 29 Abs. 1 ZPO in Betracht.

Für die gegen den Antragsgegner zu 1) erhobene Klage ist danach beim Landgericht Ingolstadt ein besonderer Gerichtsstand eröffnet, denn die im Rahmen der Rückabwicklung eines beiderseits erfüllten Kaufvertrags zu erbringenden Leistungen sind, auch soweit daneben Verwendungsersatz geltend gemacht wird, nach allgemeiner Meinung einheitlich an dem Ort zu erfüllen, an dem sich die Kaufsache zur Zeit des Rücktritts nach dem Vertrag befindet (BGH, Urt. v. 9. März 1983, VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104/109 f.; OLG Hamm, Urt. v. 20. Oktober 2015, 28 U 91/15, NJW-RR 2016, 177 Rn. 33 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. März 2015, 22 U 151/14, juris Rn. 22 f.; Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 Stichwort „Rückabwicklung“ m. w. N.).

Der gegen den Antragsgegner zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Leistung von Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung einer auf Vertrag beruhenden primären Leistungspflicht ist an dem Ort zu erfüllen, an dem auch die Vertragspflicht zu erfüllen gewesen wäre (BGH, Urt. v. 7. November 2012, VIII ZR 108/12, BGHZ 195, 243 Rn. 14; Schultzky in Zöller, ZPO, § 29 Rn. 25 Stichwort „Schadensersatz“ m. w. N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Ankaufsuntersuchung und in diesem Zusammenhang auch die Auswertung von Befundunterlagen in Ingolstadt zu erfüllen gewesen wären, ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien jedoch nicht.

e) Einer Bestimmungsentscheidung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin unter Ausübung ihres Wahlrechts gemäß § 35 ZPO Klage nicht am allgemeinen Gerichtsstand eines Streitgenossen, sondern zu dem Gericht erhoben hat, bei dem im Verhältnis (nur) zum Antragsgegner zu 1) der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts gegeben ist.

aa) Die getroffene Wahl ist zwar endgültig und unwiderruflich; das Wahlrecht erlischt mit seiner Ausübung (allg. M.; Schultzky in Zöller, ZPO, § 35 Rn. 2; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl. 2018, § 35 Rn. 2; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2014, § 35 Rn. 6). Einer - ggfls. abweichenden - Bestimmung durch gerichtliche Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO stünde die getroffene Wahl jedoch nur dann entgegen, wenn ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand bestanden hätte, dieser aber durch die bindende Zuständigkeitswahl eines anderen Gerichts verloren gegangen wäre (BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 10. August 2015, 32 SA 10/15, NJW-RR 2016, 639 Rn. 6; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 1969, 19 AR 2/69, OLGZ 1969, 442/443; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 23). Ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand für die Klage bestand jedoch - wie ausgeführt - nicht.

bb) Mit der in der Klageerhebung liegenden (vgl. Heinrich in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 36 Rn. 3) Wahl des Gerichtsstands gegenüber dem Antragsgegner zu 1) hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch nicht „verbraucht“ (Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 26; Roth in Stein/Jonas, ZPO, § 36 Rn. 22). Die gegenteilige Meinung des Kammergerichts, die einen Verbrauch des Bestimmungsrechts bereits dann annimmt, wenn das gemäß § 35 ZPO gewählte Gericht für einen der Streitgenossen zuständig war (Beschluss vom 1. Juni 2006, 28 AR 28/06, NJW 2006, 2336; ebenso: Vossler, NJW 2006, 117/119), ist überholt (BGH, Beschluss vom 27. November 2018, X ARZ 321/18, juris Rn. 17).

Etwas anderes folgt hier nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin mit der gegen beide Streitgenossen erhobenen Klage und der ihr zugrunde liegenden Gerichtsstandswahl zum Ausdruck gebracht hat, dass die Streitgenossen -abweichend vom Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO - nicht im allgemeinen, sondern in dem für zweckmäßig erachteten besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsorts in Anspruch genommen werden sollen. Bereits in der Klageschrift hat die Antragstellerin nämlich ausdrücklich erklärt, dass sie im Fall einer Zuständigkeitsrüge eine Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO beantragen und das Vorliegen eines Sonderfalls geltend machen werde, in dem ausnahmsweise das Gericht am besonderen Gerichtsstand ausgewählt werden dürfe. Auf diese Weise hat sie deutlich gemacht, dass sie mit der Klageerhebung eine gemeinsame Inanspruchnahme der Streitgenossen trotz des engen Wortlauts des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auf der Basis der zu dieser Norm entwickelten Grundsätze verfolgt. Dann aber kann - auch in Bezug auf die Bindungswirkung der getroffenen Wahl (§ 35 ZPO) - nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen die Klage zu einem Gericht am allgemeinen Gerichtsstand eines der Streitgenossen erhoben wurde.

3. Die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten erfolgt nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei das bestimmende Gericht ein Auswahlermessen hat (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018, X ARZ 252/18, juris Rn. 29; Beschluss vom 20. Mai 2008, X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 20).

a) Auszuwählen ist im Regelfall ein Gericht am allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 13 ZPO) eines der beklagten Streitgenossen (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018, X ARZ 252/18, juris Rn. 29; Beschluss vom 21. August 2008, X ARZ 105/08, NJW 2008, 3789 Rn. 11; Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 29; Toussaint in BeckOK, ZPO, § 36 Rn. 24).

b) Nur im Ausnahmefall kann von diesem Grundsatz abgewichen werden.

aa) Anerkannt ist, dass für den Rechtsstreit ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, aber für einen der Streitgenossen ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008, X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 20 - zu § 32b ZPO; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Dezember 2002, 1 AR 58/02, juris - zu § 29a ZPO). Andernfalls könnte derjenige Gerichtsstand, den der Gesetzgeber als ausschließlichen vorgesehen hat und der für eine Klage gegen einen der Streitgenossen eröffnet ist, im Bestimmungsverfahren überhaupt nicht berücksichtigt werden, ohne dass dies durch schützenswerte Interessen der Streitgenossen geboten wäre (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008, X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 20).

Ein ausschließlicher Gerichtsstand steht hier jedoch nicht inmitten.

bb) Zwar kann aus sachlich vorrangigen Gründen ausnahmsweise auch ein Gericht am (lediglich) besonderen Gerichtsstand bestimmt werden, selbst wenn bei diesem Gericht keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (Schultzky in Zöller, ZPO, § 36 Rn. 29; Toussaint in BeckOK, ZPO, § 36 Rn. 25). Dies kann der Fall sein, wenn gewichtige Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte dafür sprechen, statt eines allgemeinen Gerichtsstands den besonderen zu wählen.

Solche gewichtigen Gründe sind in der Rechtsprechung bejaht worden für den Gerichtsstand des Erfüllungsorts dann, wenn dieser durch den Standort des zum Gegenstand einer Klage gemachten Bauwerks begründet wird und die Bestimmung des Gerichts an diesem Ort zur Erleichterung einer zu erwartenden Beweisaufnahme führt (BayObLG, Beschluss vom 18. Dezember 2003, 1Z AR 134/03, juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 14. November 2013, 32 SA 76/13, juris). Ein Ausnahmefall kann auch dann vorliegen, wenn nach der Auffassung der Klagepartei, die der nach § 35 ZPO ausgeübten Wahl zugrunde gelegen hat, ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand beim angerufenen Gericht besteht und diese Annahme vom Senat geteilt, vom angerufenen Gericht aber angezweifelt wird; in diesen Fällen stellt sich die im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ergehende Bestimmung des Gerichts am besonderen Gerichtsstand als lediglich deklaratorischer Ausspruch dar.

c) Hier liegen jedoch keine hinreichend gewichtigen Gesichtspunkte vor, die ein Abweichen von der Regel rechtfertigen würden.

Ein Gericht, bei dem keiner der verklagten oder zu verklagenden Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, kann nicht schon deswegen im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als zuständiges Gericht bestimmt werden, weil für einen der Beklagten dort der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts eröffnet ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Januar 2018, 32 SA 68/17, juris; Beschluss vom 10. Oktober 2017, 32 SA 50/17, juris; Beschluss vom 7. Oktober 2016, 32 SA 62/16, juris). Die von der Antragstellerin geltend gemachten möglichen Erleichterungen bei einer zu erwartenden Beweisaufnahme betreffen keine spezifischen Aspekte dieses Rechtsstreits, sondern gelten allgemein, wenn über die behauptete Mangelhaftigkeit einer sich nicht am Gerichtsort befindlichen Sache Beweis zu erheben ist. Sie fallen nicht in derselben Weise ins Gewicht wie bei einem unbeweglichen Bauwerk. Dies gilt erst recht insoweit, als die Antragstellerin auf den Wohnsitz von Zeugen verweist. Darüber hinaus dürfte es nach dem Vorbringen der Klage - jedenfalls im Prozessrechtsverhältnis zum Antragsgegner zu 2) - maßgeblich auf die Aussagekraft der bereits im Zeitpunkt des Verkaufs vorhandenen Befunde (Röntgenaufnahme u. a.) ankommen.

Auch unter Berücksichtigung der Entfernungen erscheint die Wahl des Gerichts am besonderen Gerichtsstand nicht ausnahmsweise als zweckmäßig. Begünstigt ist durch diesen Gerichtsstand allein die Antragstellerin; eine zentrale, für alle Parteien günstige Lage beim angerufenen Gericht besteht hingegen nicht (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: OLG Hamm, Beschluss vom 29. Mai 2017, 32 SA 30/17, BeckRS 2017, 118185 Rn. 11).

Schließlich hat sich der Antragsgegner zu 2), auf den hier maßgeblich abzustellen ist, weil er an dem gewählten besonderen Gerichtsstand nicht gerichtspflichtig wäre, mit der Wahl dieses Gerichts nicht einverstanden erklärt (zu diesem Gesichtspunkt: BayObLG, Beschluss vom 18. Dezember 2003, 1Z AR 134/03, juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Oktober 2017, 32 SA 50/17, juris Rn. 9).

Dass die Klage bereits zum Landgericht Ingolstadt erhoben wurde, ist mit Blick auf das Verfahrensstadium für die Auswahlentscheidung irrelevant. Ohnehin kann diesem Umstand keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, da es ein Antragsteller ansonsten in der Hand hätte, die Zuständigkeitsbestimmung zu präjudizieren Insgesamt erachtet der Senat die geltend gemachten Gesichtspunkte nicht für ausreichend, um ausnahmsweise eine Gerichtspflicht des Antragsgegners zu 2) am besonderen Gerichtsstand der gegen den Antragsgegner zu 1) gerichteten Klage zu begründen.

d) Der Senat bestimmt als gemeinsam zuständig das Landgericht Hechingen. Hier hat der Antragsgegner zu 2) seinen allgemeinen Gerichtsstand. Dieses Gericht erscheint zudem unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Entfernung - auch von den Kanzleisitzen der Parteivertreter - gegenüber dem Landgericht Memmingen als vorzugswürdig. Dass dem Antragsgegner zu 1) eine Rechtsverteidigung vor diesem Gericht nicht zuzumuten wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.