Titel:
Betriebsuntersagung eines "Dieselskandal"-Fahrzeugs bei fehlender Mitwirkung an Rückrufaktion
Normenketten:
FZV § 3 Abs. 1 S. 2, § 5 Abs. 1, Abs. 2, § 6 Abs. 3 S. 1, § 14 Abs. 1
EG-FGV § 25 Abs. 1, Abs. 2
VO (EG) Nr. 715/2007 Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2
VwGO § 93 S. 1
Leitsätze:
1. Nimmt ein Fahrzeughalter trotz Aufforderung an einer Rückrufaktion zur Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht teil, kann ihm die Zulassungsbehörde den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen untersagen. (Rn. 47 und 48)
2. Nach Verkündung der verfahrensabschließenden Entscheidungen kann das Gericht eine Verbindung von Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung nicht mehr wirksam beschließen. (Rn. 24)
Schlagworte:
nicht vorschriftsmäßiges Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtung, Mängelbeseitigung Betriebsuntersagung EG-Typgenehmigung, Verbindung von Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung, Dieselskandal, Software-Update, Abschalteinrichtung, Dieselmotor EA 189
Vorinstanz:
VG München, Urteil vom 28.11.2018 – M 23 K 18.2332 u.a.
Fundstellen:
DÖV 2020, 79
BayVBl 2020, 158
VRS , 95
LSK 2019, 27093
BeckRS 2019, 27093
ZfS 2019, 714
DAR 2020, 53
Tenor
I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung zur Mängelbeseitigung und die Untersagung des Betriebs seines Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen.
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Der Kläger ist Eigentümer und Halter eines Kraftfahrzeugs Audi A 5 2,0 TDI, das er mit Vertrag vom 16. Mai 2013 als Gebrauchtfahrzeug über ein Autohaus bei einem Stand von 149.937 km erworben hat. Das Fahrzeug wurde am 30. Oktober 2009 erstmals zugelassen und ist mit einem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet (Emissionsklasse Euro 5).
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Im September 2015 wurde bekannt, dass die vom Fahrzeughersteller verwendete Software zur Steuerung der Motoren der Baureihe EA189 so programmiert ist, dass sie erkennt, ob das Fahrzeug im realen Straßenbetrieb verwendet oder einem Abgastest auf dem Prüfstand unterzogen wird. Im letzteren Fall schaltet die Software vom standardmäßigen Betriebsmodus auf einen Modus mit niedrigerem Stickoxidausstoß um. Das Kraftfahrt-Bundesamt stufte diese Programmierung als unzulässige Abschalteinrichtung ein und verpflichtete die Fahrzeughersteller mit bestandskräfti-gen Bescheiden, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergrei-fen. Von der daraufhin ab 2016 eingeleiteten Rückrufaktion zur Softwareanpassung, die das Kraftfahrt-Bundesamt freigegeben hatte, war auch das Fahrzeug des Klägers betroffen.
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Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 teilte das Kraftfahrt-Bundesamt der Zulassungsbehörde der Beklagten mit, der Kläger habe an der vom Fahrzeughersteller durchgeführten und vom Kraftfahrt-Bundesamt überwachten Rückrufaktion nicht teil-genommen. Das Fahrzeug entspreche nicht den geltenden Typgenehmigungsvorschriften.
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Die Beklagte forderte den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 27. Februar 2018 auf, bis spätestens 20. März 2018 einen Nachweis über die Mängelbeseitigung vorzule-gen. Werde die Mängelbeseitigung nicht bis zum Ablauf der Frist nachgewiesen, sei das Fahrzeug unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung und der Kennzeichen außer Betrieb zu setzen.
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Der Kläger ließ hierzu nach Fristverlängerung eine schriftliche Stellungnahme seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. April 2018 einreichen. Er habe den Händler bzw. Fahrzeughersteller zivilrechtlich auf Gewährleistung bzw. Schadensersatz in Anspruch genommen. Mit dem Software-Update werde die Mängelfreiheit des Fahrzeugs nicht hergestellt. Vielmehr führe das Aufspielen der Software zu erheblichen Schäden am Fahrzeug und höherem Kraftstoffverbrauch. Eine folgenlose Nachbesserung sei nicht möglich. Außerdem würde das Aufspielen der Software zu einer Beweisvereitelung führen, solange über die Zivilsache nicht rechtskräftig entschieden sei. Die verlangte Mängelbeseitigung sei daher nicht zumutbar und eine Betriebsuntersagung unverhältnismäßig.
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Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 11. April 2018 nochmals an und wies darauf hin, sie sei derzeit „von akuten und berechtigten Fahrverboten bedroht“ und verpflichtet, im Interesse der Gesundheit ihrer Bürgerinnen und Bürger alle Maßnahmen hinsichtlich der Rückrufaktionen einzuleiten und durchzusetzen. Der Kläger könne etwaige Schäden privatrechtlich beim Fahrzeughersteller geltend ma-chen.
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Mit Bescheid vom 16. April 2018 verpflichtete die Beklagte den Kläger zur Vorlage eines Nachweises über die Mängelbeseitigung bis spätestens 30. April 2018 und drohte die Untersagung des Fahrzeugbetriebs an. Mit Bescheid vom 8. Mai 2018 untersagte die Beklagte den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr, bis der Nachweis über die Mängelbeseitigung erbracht sei, und forderte den Kläger unter Androhung eines Zwangsgelds zur Vorlage der Kennzeichenschilder zur Entstempelung und der Zulassungsbescheinigung Teil I auf. Der Kläger sei der Anordnung des Nachweises über die Mängelbeseitigung nicht nachgekommen. Nach pflichtgemä-ßem Ermessen müsse der Betrieb des Fahrzeugs untersagt werden.
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Zur Begründung der gegen die Bescheide vom 16. April 2018 und vom 8. Mai 2018 beim Verwaltungsgericht München erhobenen Klagen ließ der Kläger ausführen, seine Klage auf Schadensersatz gegen den Fahrzeughersteller sei beim Landgericht Stuttgart anhängig. Nachteilige Wirkungen des Software-Updates hätten sich in zahl-reichen Fällen gezeigt, würden aber vom Fahrzeughersteller in Abrede gestellt. Dieser übernehme auch keine Garantie für die Folgen des Software-Updates. Das Update führe im Übrigen nicht zu einer Absenkung der Stickoxid-Werte unter den ge-setzlichen Grenzwert. Die Mängelbeseitigung sei dem Kläger nicht zumutbar.
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Die Beklagte führte zur Erwiderung aus, die Klage gegen die Aufforderung zur Mängelbeseitigung habe sich mit der nachfolgenden Betriebsuntersagung erledigt und sei daher unzulässig. Beide Bescheide seien im Übrigen rechtmäßig. Im klägerischen Fahrzeug sei unstreitig eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Das Fahrzeug entspreche im Hinblick auf die Stickoxid-Emissionen nicht der EG-Typgenehmigung. Der Kläger sei der Aufforderung zum Aufspielen des Software-Updates nicht nach-gekommen. Die Betriebsuntersagung sei zur Verringerung gesundheitsschädlicher Stickoxid-Emissionen geeignet, erforderlich und angemessen. Die Nachrüstung des Fahrzeugs wäre ohne Weiteres möglich und für den Kläger kostenfrei. Das zivilrecht-liche Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Fahrzeughersteller stünde den Maßnahmen, die der Luftreinhaltung und dem Gesundheitsschutz und damit dem öffentli-chen Interesse dienten, nicht entgegen.
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In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2018, in der das Verwaltungsgericht die Streitsachen zur gemeinsamen Verhandlung verbunden hat, änderte die Beklagtenvertreterin den Bescheid vom 8. Mai 2018 hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers zur Vorlage der Kennzeichenschilder und der Zulassungsbescheinigung dahingehend, dass diese erst innerhalb einer Woche nach Bestandskraft des Bescheids gelte, und ergänzte die Ermessenserwägungen um die schriftlichen Ausführungen im Klageverfahren.
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Mit am Tag der mündlichen Verhandlung verkündeten Urteilen hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. In den schriftlichen Entscheidungsgründen hat es die Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung und die Betriebsuntersagung seien nicht zu beanstanden. Das kläge-rische Fahrzeug sei nicht mehr vorschriftsmäßig, nachdem es ohne Teilnahme an der Rückrufaktion nicht mehr einem genehmigten Typ entspreche. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe die ursprüngliche Typgenehmigung gegenüber dem Hersteller da-hingehend modifiziert, dass nur noch solche Fahrzeuge mit der EG-Typgenehmigung übereinstimmten, die an dem angeordneten Rückruf teilgenommen hätten und nach-gerüstet seien. Darauf, ob die Fahrzeuge nach der Umrüstung tatsächlich die gesetz-lichen Grenzwerte einhielten, komme es nicht an. Die Beklagte habe ihr Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie das öffentliche Interesse an der Luftreinhaltung zum Schutz der Allgemeinheit und der Umwelt vorrangig berücksichtige und sich deshalb zu einem Tätigwerden gegen den Halter entschlos-sen habe. Beide Maßnahmen würden dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genü-gen. Da die Vorschriftswidrigkeit des Fahrzeugs allein daraus folge, dass das Fahrzeug nicht mehr von der modifizierten Typgenehmigung erfasst werde, könne dahin-stehen, ob die Teilnahme an der Rückrufaktion geeignet sei, den Stickoxid-Ausstoß auf den gesetzlichen Grenzwert zu senken. Im Übrigen habe die Beklagte ohne ei-gene Prüfung davon ausgehen dürfen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt mit Freigabe der jeweiligen Software-Updates die wirksame Beseitigung der für unzulässig erach-teten Abschalteinrichtung aus fachlicher Sicht bestätigt habe. Selbst wenn nicht aus-geschlossen werden könne, dass die Durchführung des Software-Updates zu (neu-en) Mängeln am Fahrzeug führe und der Kläger hierdurch weitere wirtschaftliche Nachteile erfahre, sei die Maßnahme angesichts des überwiegenden öffentlichen Interesses an einer Reduzierung der Gesamtbilanz des Stickoxidausstoßes nicht unverhältnismäßig. Insoweit sei nicht auf das einzelne Fahrzeug als Emissionsquelle abzustellen, sondern auf die angestrebte Minderung der Gesamtemission. Der Kläger müsse sich hinsichtlich etwaiger Folgeschäden auf zivilrechtliche Ansprüche gegen den Hersteller oder Händler verweisen lassen.
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Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung lässt der Kläger im Wesentlichen ausführen, es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die zur Rechtswidrigkeit der Betriebsuntersagung führen würden. Eine Betriebsuntersagung sei als schärfste Maßnahme des Zulassungsrechts nur dann verhältnismäßig, wenn ein gravierender Verstoß mit einem erhöhten Gefährdungspotential vorliege. Bei ei-ner unzulässigen Abschalteinrichtung handele es sich jedoch nicht um einen Mangel, der die Verkehrssicherheit beeinträchtige. Zudem sei die Wirkung überhöhter Stick-oxid-Emissionen eines einzelnen Fahrzeugs sowohl auf die Umwelt als auch auf einzelne Personen denkbar gering. Damit liege kein schwerwiegender Mangel des Fahrzeugs vor. Es sei nicht gesichert, dass und ggf. welche Auswirkungen das jewei-lige Fahrzeug auf die menschliche Gesundheit habe. Für eine abweichende Ermessensausübung spreche des Weiteren, dass der Kläger sich in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Hersteller bzw. Händler befinde. Durch das Aufspielen des Updates drohe ihm eine Schlechterstellung im Zivilprozess, weil das Fahrzeug hierdurch verändert werde und die Nachrüstung als konkludenter Verzicht auf zivil-rechtliche Ansprüche gewertet werden könne. Außerdem drohe dem Kläger eine Beweisvereitelung, wenn er das Update aufspielen lasse. Schließlich bestehe die Möglichkeit, dass bei Teilnahme an der Rückrufaktion erneut eine unzulässige Software installiert werde. Der Kläger könne die Folgen des Updates für sein Fahrzeug nicht absehen. In zahlreichen Fällen sei es nach durchgeführten Updates zu Folgeschäden gekommen, die aber erst zeitversetzt aufträten und für die der Hersteller keine Garantie übernehme.
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die Urteile des Verwaltungsgerichts München vom 28. November 2018 und die Bescheide der Beklagten vom 16. April 2018 und vom 8. Mai 2018 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klage gegen die Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei unzulässig, da sie sich mit der nachfolgenden Betriebsuntersagung erledigt habe. Beide Maßnahmen seien im Übrigen rechtmäßig. Die Betriebsuntersagung setze tatbestandlich allein voraus, dass das Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig sei. Eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit oder ein schwerwiegender Mangel sei nicht erforderlich. Die Betriebsuntersagung sei auch verhältnismäßig. Ein weniger belastendes und gleich geeignetes Mittel zur Reduzierung der Stickoxid-Emissionen habe der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Außerdem habe sie den Kläger zuvor mehrfach zur Mängelbeseitigung aufgefordert und von der Anordnung des Sofortvollzugs abgesehen. Zivilrechtliche Fragen hätten auf die Rechtmäßigkeit der Außerbetriebssetzung keinen Einfluss. Seit der Anhörung zu den Maßnahmen hätte der Kläger ohne Weiteres ein Beweissicherungsverfahren durchführen können. Hinsichtlich etwaiger Folgeschäden durch das Update müsse sich die Beklagte auf die technische Sachkenntnis des Kraftfahrt-Bundesamts und dessen Einschätzung verlassen.
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Die Landesanwaltschaft Bayern hat sich als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren beteiligt. Sie ist der Auffassung, die Ausübung des Entschließungsermessens durch die Beklagte sei nicht zu beanstanden. Zwischen der Betriebssicherheit des Fahrzeugs und der fehlenden Übereinstimmung mit der EG-Typgenehmigung bestehe kein Zusammenhang. Das auf Emissionsgrenzwerten basierende Regelungsregime ziele auf eine Minderung schädlicher Umwelteinwirkungen des motori-sierten Verkehrs ab, ohne dass es auf eine Gesundheitsgefahr durch das einzelne Fahrzeug ankomme. Das Vorbringen des Klägers zu etwaigen Schadensersatzforderungen betreffe nur das zivilrechtliche Verhältnis zwischen ihm und seinem Vertragspartner. Etwaigen zivilprozessualen Beweispflichten könne der Kläger durch ein Beweissicherungsverfahren nachkommen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung gegen die Ausgangsurteile hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide, mit denen die Beklagte den Kläger als Fahrzeughalter zunächst zum Nachweis der Mängelbeseitigung durch Teilnahme an der Rückrufaktion verpflichtet und ihm nach Fristablauf den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr untersagt hat, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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I. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, obwohl zu den beiden ange-fochtenen Ausgangsentscheidungen nur ein schriftlich abgefasstes und begründetes Urteil vorliegt (§ 130 Abs. 1 VwGO).
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Das Verwaltungsgericht hat die Entscheidungen über die Klagen in den beiden Ausgangsverfahren am Tag der mündlichen Verhandlung gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 VwGO verkündet. In den Entscheidungsgründen des gemäß § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO nachträglich abgefassten und den Beteiligten zugestellten Urteils hat es aus-geführt, die Kammer verbinde die Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung (§ 93 Satz 1 VwGO).
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Nach Verkündung der verfahrensabschließenden Entscheidungen konnte das Ausgangsgericht eine solche Verbindung jedoch nicht mehr wirksam beschließen. Das Gericht kann seine Entscheidung nur bis zur Verkündung des Urteils, mit der dieses wirksam wird, abändern. Danach ist eine Änderung nicht mehr möglich (BVerwG, U.v. 12.7.1985 - 6 C 95.82 - BVerwGE 72, 28/37). Damit scheidet auch eine nach-trägliche Verbindung von Verfahren, in denen das Gericht seine abschließende Entscheidung bereits verkündet hat, aus. Da das Verwaltungsgericht die Verfahren in der mündlichen Verhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift zwar zur gemein-samen Verhandlung, vor der Entscheidungsverkündung aber nicht mehr zur gemein-samen Entscheidung verbunden hat, ist der nachträglich ergangene Verbindungsbeschluss zur gemeinsamen Entscheidung unwirksam und gilt als nicht ergangen. Der Senat hat deshalb die Verfahren gemäß § 93 Satz 1 VwGO (nochmals) zur gemein-samen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
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II. Die Berufung ist zulässig.
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Der Zulässigkeit der Klage gegen den Bescheid vom 16. April 2018, mit dem die Beklagte den Kläger zum Nachweis der Mängelbeseitigung bis spätestens 30. April 2018 aufgefordert hat, steht insbesondere nicht entgegen, dass der Bescheid sich durch Zeitablauf oder - wie die Beklagte meint - durch die nachfolgend erlassene Betriebsuntersagung mit Bescheid vom 8. Mai 2018 erledigt hätte und der Kläger durch die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht mehr eigenständig beschwert wäre.
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Eine Erledigung eines Verwaltungsakts (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) und des Rechtsstreits in der Hauptsache (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO) tritt bei Wegfall der mit der Anfechtungsklage bekämpften beschwerenden Regelung ein. Kann der Rechtsmittelführer sein Ziel nicht mehr erreichen, weil er es bereits außerhalb des Prozesses erreicht hat oder weil es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht mehr erreichbar ist, ist die Hauptsache erledigt (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 100 m.w.N.). Eine solche Erledigung ist vorlie-gend aber weder durch Ablauf der im Bescheid vom 16. April 2018 gesetzten Frist für den Nachweis der Mängelbeseitigung noch durch die anschließend verfügte Betriebsuntersagung eingetreten. Letztere beruht auf der Nichtteilnahme des Klägers an der Rückrufaktion des Fahrzeugherstellers zur Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Beklagte hat dem Kläger den Betrieb des Fahrzeugs im öffent-lichen Verkehr ausdrücklich „so lange untersagt, bis der erforderliche Nachweis über die Beseitigung der festgestellten Mängel erbracht ist“ (Nr. 1 des Bescheids vom 8.5.2018), und bestimmt, die Betriebsuntersagung sei gegenstandslos, wenn der Kläger den Nachweis spätestens innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit des Bescheids erbringe (Nr. 4 Satz 2 des Bescheids vom 8.5.2018). Würde das Gericht die von der Beklagten ausgesprochene Verpflichtung zum Nachweis der Mängelbeseitigung aufheben, wäre hierdurch der Betriebsuntersagung die rechtliche Grundlage entzogen. Außerdem könnte der Kläger, der nach wie vor Halter des Fahrzeugs ist und an der Rückrufaktion des Fahrzeugherstellers nicht teilgenommen hat, auch jetzt noch den Nachweis der Mängelbeseitigung erbringen mit der Folge, dass die Betriebsuntersagung gegenstandslos wäre. Da der mit der Verpflichtung zum Nachweis der Mängelbeseitigung verfolgte Zweck fortbesteht und nach wie vor erfüllt wer-den kann, hat sich der hierzu erlassene Verwaltungsakt nicht erledigt, solange die Betriebsuntersagung, die auf der Mängelbeseitigungsaufforderung beruht, nicht be-standskräftig ist.
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III. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
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Der Kläger kann die Aufhebung der angefochtenen Bescheide nicht verlangen, da diese rechtmäßig sind und ihn nicht in seinen Rechten verletzen.
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1. Rechtsgrundlage für die von der Beklagten zunächst ausgesprochene Verpflichtung zum Nachweis der Mängelbeseitigung und für die nach Fristablauf verfügte Betriebsuntersagung ist § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) vom 3. Februar 2011 (BGBl I S. 139), zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2019 (BGBl I S. 1416). Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschrän-ken oder untersagen, wenn es sich als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektro-kleinstfahrzeuge-Verordnung erweist. Eine Gefährdung der Verkehrssicherheit mag bei vorschriftswidrigen Fahrzeugen häufig vorliegen, ist jedoch für die Aufforderung zur Mängelbeseitigung und für die Betriebsuntersagung nicht Voraussetzung. Da die Betriebsuntersagung als Dauerverwaltungsakt das Fahrzeug bis zum Nachweis der Mängelbeseitigung von der Teilnahme am Straßenverkehr ausschließt (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 FZV), ist insoweit der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblich (vgl. Dauer in Hentschel/Kö-nig/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Auflage 2019, § 5 FZV Rn. 6a m.w.N.).
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2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Verpflichtung des Klägers zum Nachweis der Mängelbeseitigung und für die anschließende Betriebsuntersagung sind erfüllt. Das klägerische Fahrzeug war bei Erlass der angefochtenen Bescheide nicht (mehr) vorschriftsmäßig im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV. Daran hat sich bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nichts geändert.
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a) Im Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung am 30. Oktober 2009 entsprach das Fahrzeug der EG-Typgenehmigung, die das Kraftfahrt-Bundesamt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes über die Errichtung eines Kraftfahrt-Bundesamts (KBAG) vom 4. August 1951 (BGBl I S. 489), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Mai 2017 (BGBl I S. 1214), und § 2 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) vom 3. Februar 2011 (BGBl I S. 126), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. März 2017 (BGBl I S. 522), ursprünglich erteilt hatte. Mit der EG-Typgenehmigung wird von einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in Anwendung der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl Nr. L 263 S. 1) be-scheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems, eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Regelungen und technischen Anforderungen entspricht (Art. 3 Nr. 5, Art. 4 Abs. 2, Art. 8 ff. RL 2007/46/EG, § 4 EG-FGV, § 2 Nr. 4a FZV). Der Fahrzeughersteller legt jedem Fahrzeug, das in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellt wurde, eine Übereinstimmungsbescheinigung bei (Art. 18 Abs. 1 RL 2007/46/EG, § 6 Abs. 1 EG-FGV, § 2 Nr. 7 FZV). Bei erstmaliger Zulassung eines Fahrzeugs (Erstzulassung) ist der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typgenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen (§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV). Dieser Nachweis muss somit bei der Erstzulassung des klägerischen Fahrzeugs vorgelegen haben.
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b) Nach Bekanntwerden der Verwendung einer Software zur Motorsteuerung durch den Fahrzeughersteller, die bei Abgastests auf dem Prüfstand vom standardmäßigen Betriebsmodus auf einen Modus mit niedrigerem Stickoxidausstoß umschaltet, hat das Kraftfahrt-Bundesamt diese Programmierung als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft. Bei der Abschalteinrichtung handelt es sich um ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingeleg-ten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter er-mittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu akti-vieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird (Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge [ABl Nr. L 171 S. 1]). Grundsätzlich ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007). Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wenn die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist und wenn die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a bis c VO (EG) Nr. 715/2007).
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Gestützt auf § 25 Abs. 2 EG-FGV hat das Kraftfahrt-Bundesamt die Fahrzeughersteller verpflichtet, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge zu ergreifen (Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamts vom 16.10.2015, https://www.kba.de/DE/Presse/Archiv/Abgasthematik/vw_inhalt.html?nn=646098; vgl. auch BGH, B.v. 8.1.2019 - VIII ZR 225/17 - NJW 2019, 1133 Rn. 6). Als geeignet und damit zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge ausrei-chend für den Dieselmotor des Typs EA189 2,0 TDI sieht das Kraftfahrt-Bundesamt die im Rahmen einer Rückrufaktion vorzunehmende Anpassung der Software an (Rückrufcode 23Q7). Im Fall des Klägers hat das Kraftfahrt-Bundesamt die Zulassungsbehörde der Beklagten mit Schreiben vom 14. Februar 2018 über die grund-sätzliche Vorgehensweise gegenüber dem Fahrzeughersteller und über die Nichtteilnahme des Klägers an der Rückrufaktion informiert.
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Mit den gegenüber den Herstellern erlassenen Bescheiden hat das Kraftfahrt-Bundesamt die ursprünglich erteilten EG-Typgenehmigungen modifiziert (vgl. HessVGH, B.v. 20.3.2019 - 2 B 261.19 - NVwZ 2019, 1297 Rn. 10). Die EG-Typgenehmigung wird dem Hersteller erteilt (§ 3 Abs. 5 Satz 1 EG-FGV). Gleiches gilt für deren Modifikation und für die Anordnung von Maßnahmen zur Wiederherstellung der Übereinstimmung der Fahrzeuge mit dem ursprünglich genehmigten Typ. Die Anordnung betrifft daher das Rechtsverhältnis zwischen dem Kraftfahrt-Bundesamt und dem Hersteller (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 RL 2007/46/EG). Sie kann von den Zulassungsstellen für Maßnahmen gegenüber den Fahrzeughaltern zugrunde gelegt werden. Die von den Bescheiden des Kraftfahrt-Bundesamts betroffenen Fahrzeuge und damit auch das klägerische Fahrzeug entsprechen ohne Teilnahme an der Rückrufaktion nicht mehr der modifizierten EG-Typgenehmigung und sind daher als nicht vorschriftsmäßig im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV anzusehen (ebenso u.a. Hess-VGH, B.v. 20.3.2019 - 2 B 261.19 - NVwZ 2019, 1297 Rn. 5; OVG Berlin-Bbg, B.v. 25.3.2019 - OVG 1 S 125.18 - NVwZ 2019, 1143 Rn. 10).
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c) Im Fall des Klägers ergibt sich auch nichts Anderes aus dem von ihm vorgelegten Untersuchungsergebnis, wonach seinem Fahrzeug bei der Vorführung zur Hauptuntersuchung gemäß § 29 der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) vom 26. April 2012 (BGBl I S. 679), zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. März 2019 (BGBl I S. 332), am 27. August 2018 trotz der Nichtteilnahme an der Rückrufaktion die Prüfplakette zugeteilt wurde. Zwar setzt die Zuteilung der Prüfplakette, mit der bescheinigt wird, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Untersuchung vor-schriftsmäßig nach Nummer 1.2 der Anlage VIII zur StVZO ist (§ 29 Abs. 3 Satz 2 StVZO), grundsätzlich voraus, dass sämtliche Vorschriften der Anlage VIII zur StVZO eingehalten sind (§ 29 Abs. 3 Satz 1 StVZO). Hierzu zählt im Rahmen der Prüfung der Umweltbelastung auch das Abgasverhalten (vgl. Nr. 1.2.1.1 der Anlage VIII i.V.m. Nr. 6.8.2 der Anlage VIIIa zur StVZO). Wenn jedoch der Prüfer bei der Hauptuntersuchung die Nichtteilnahme an der Rückrufaktion entweder nicht erkannt oder die Prüfplakette gleichwohl zugeteilt hat, bedeutet dies nicht, dass die Zulassungsbehörden dadurch gehindert wären, eine feststehende Nichtteilnahme an der Rückrufaktion und eine sich daraus ergebende Vorschriftswidrigkeit im Rahmen von § 5 Abs. 1 FZV zu berücksichtigen.
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d) Dem Kläger kommt auch nicht zugute, dass nicht er, sondern der Fahrzeughersteller die unzulässige Abschalteinrichtung zu verantworten hat. Zum einen kann der Kläger gegen den Hersteller Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gel-tend machen. Zum anderen ist er für den fortdauernden Zustand der Vorschriftswidrigkeit seines Fahrzeugs zumindest seit der vom Hersteller lange Zeit vor den ergan-genen Bescheiden eingeräumten Möglichkeit, durch Teilnahme an der Rückrufaktion Abhilfe zu schaffen, mitverantwortlich.
38
e) Die von der Beklagten ausgesprochene Verpflichtung zur Mängelbeseitigung ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil die Zulassungsbehörde in ihrem Bescheid vom 16. April 2018 - abweichend von der vorausgegangenen Anhörung durch Schreiben vom 27. Februar 2018 - als Nachweis die Bestätigung einer technischen Prüfstelle für den Kraftfahrzeugverkehr oder einer Polizeidienststelle verlangt hat. Wie die Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung am 21. Oktober 2019 klargestellt hat, sollte hierdurch die zunächst dem Kläger mitgeteilte und wohl auch näherliegende Nachweismöglichkeit durch Bestätigung einer Vertragswerkstatt oder des Herstellers über die Teilnahme an der Rückrufaktion nicht ausgeschlossen wer-den. Hierfür spricht auch die in der Betriebsuntersagung mit Bescheid vom 8. Mai 2018 unter Nr. 4 getroffene Regelung, wonach als Nachweis bei einer Rückrufaktion eine Bestätigung des Fahrzeugherstellers oder einer Vertragswerkstatt zähle, aus der hervorgehe, dass die Arbeiten zur Rückrufaktion gemäß den Vorgaben des Herstellers durchgeführt wurden. Damit ist festgelegt, dass der Kläger den erforderlichen Nachweis auch auf diese Weise erbringen kann.
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3. Die ergangenen Verwaltungsakte erweisen sich auch nicht deshalb als rechtswid-rig, weil die Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte (§ 114 Satz 1 VwGO). Vielmehr hat die Beklagte erkannt, dass § 5 Abs. 1 FZV ihr einen Ermessensspielraum eröffnet, und hat ihr Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt.
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a) § 5 Abs. 1 FZV räumt den Zulassungsbehörden bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen ein. Allerdings sind Fallgestaltungen, in denen die Zulassungsbehörde trotz Vorschriftswidrigkeit des Fahrzeugs von einem Einschreiten absieht, allenfalls in beson-ders gelagerten Konstellationen denkbar. Ein solches Absehen von Maßnahmen käme etwa dann in Betracht, wenn der Fahrzeughalter im Anhörungsverfahren glaubhaft und nachvollziehbar darlegt, das Fahrzeug in allernächster Zeit dauerhaft stilllegen zu wollen. Das war und ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Kläger bis zuletzt erklärt, er wolle das Fahrzeug ohne Durchführung des Soft-ware-Updates weiterhin nutzen. In einem solchen Fall ist das Einschreiten der Zulassungsbehörde zur Verhinderung der Teilnahme eines vorschriftswidrigen Fahrzeugs am Straßenverkehr intendiert.
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Die Ausübung des Auswahlermessens durch die Beklagte ist ebenfalls nicht zu be-anstanden. § 5 Abs. 1 FZV sieht insoweit alternativ die Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer angemessenen Frist oder die Beschränkung oder Untersagung des Fahrzeugbetriebs auf öffentlichen Straßen vor. Die Beklagte hat diese Maßnahmen gestuft ergriffen und dem Kläger zunächst die Möglichkeit des Nachweises der Mängelbeseitigung innerhalb einer mehrfach verlängerten Frist eingeräumt. Erst nach Ablauf der zuletzt gesetzten Frist und ausdrücklich erklärter Weigerung des Klägers, an der Rückrufaktion teilzunehmen, hat sie ihm den Fahrzeugbetrieb im öffentlichen Verkehr untersagt, bis der erforderliche Nachweis der Mängelbeseitigung erbracht ist. Dies entspricht dem Zweck der Ermächtigung in § 5 Abs. 1 FZV, zugelassene, aber nicht vorschriftsmäßige Fahrzeuge bis zum Nachweis der Mängelbeseitigung nicht mehr am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen zu lassen. Mittelbar dient die Maßnahme der Reduzierung des Stickoxid-Ausstoßes der be-troffenen Fahrzeuge im Normalbetrieb.
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aa) Sowohl die zunächst verfügte Verpflichtung zum Nachweis der Mängelbeseitigung als auch die nach Fristablauf ausgesprochene Betriebsuntersagung sind zur Erfüllung dieses Zwecks offensichtlich geeignet.
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Das Kraftfahrt-Bundesamt geht davon aus, dass die betroffenen Fahrzeuge nach Teilnahme an der Rückrufaktion der modifizierten EG-Typgenehmigung entsprechen und damit wieder vorschriftsmäßig sind. Dem können sich die Zulassungsbehörden anschließen, ohne die technischen Einzelheiten des Software-Updates einer eigenen Überprüfung unterziehen zu müssen. Zu einer solchen Überprüfung sind die Zulassungsbehörden weder verpflichtet noch in der Lage. Vielmehr obliegt die Typgenehmigung und die Typprüfung von Fahrzeugen und Fahrzeugteilen allein dem Kraft-fahrt-Bundesamt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a KBAG, § 2 Abs. 1, § 25 EG-FGV). Für die Eignung der getroffenen Maßnahmen zur Erreichung des Zwecks der gesetzli-chen Ermächtigungsgrundlage kommt es auch nicht darauf an, ob die Fahrzeuge nach Durchführung des Software-Updates die in Anhang I zur VO (EG) Nr. 715/2007 festgelegten Emissionsgrenzwerte einhalten und ob die Abschalteinrichtung damit als zulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 anzusehen ist. Auch diese Prüfung ist allein Sache des Kraftfahrt-Bundesamts und nicht der Zulassungsbehörden. Im Übrigen ist die vom Kläger geäußerte Befürchtung, mit dem Software-Update werde erneut eine unzulässige Abschalteinrichtung eingerichtet, eine Spekulation, die die Eignung der von der Beklagten angeordneten Maßnahmen zur Erreichung des Zwecks nicht widerlegt.
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bb) Beide getroffenen Maßnahmen sind zur Erreichung des Zwecks auch erforderlich.
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Zur Zweckerfüllung gleichermaßen geeignete, den Kläger aber weniger belastende Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Die Beklagte ist maßvoll und gestuft vorgegangen und hat den Kläger zunächst zur beabsichtigten Vorgehensweise angehört. Nach Eingang seiner Äußerung hat sie ihm die vorgesehenen Maßnahmen mit Schreiben vom 11. April 2018 nochmals erläutert und ihn erst dann mit Bescheid vom 16. April 2018 zur Vorlage eines Nachweises über die Mängelbeseitigung bis spätestens 30. April 2018 oder zur Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs verpflichtet. Erst nach-dem der Kläger auch diese Frist verstreichen ließ, erging der Bescheid vom 8. Mai 2018 mit der Untersagung des Fahrzeugbetriebs bis zum Nachweis der Mängelbeseitigung und der Aufforderung zur Vorlage der Kennzeichenschilder und der Zulassungsbescheinigung Teil I.
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cc) Schließlich sind beide Maßnahmen, insbesondere auch die Betriebsuntersagung, als verhältnismäßig im engeren Sinne anzusehen.
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Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, er befürchte mögliche Folgeschäden für sein Fahrzeug, wenn er das Software-Update durchführen lasse. Dieser Einwand betrifft ebenso wie etwaige Nachteile in den zivilrechtlichen Verfahren im Falle des durchgeführten Software-Updates ausschließlich das Rechtsverhältnis zwi-schen dem Kläger und dem Fahrzeughersteller und berührt nicht die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs angeordneten Maßnahmen (so auch OVG NW, B.v. 17.8.2018 - 8 B 865.18 - NVwZ 2018, 1662 Rn. 37 f.; OVG Berlin-Bbg, B.v. 25.3.2019 - OVG 1 S 125.18 - NVwZ 2019, 1143 Rn. 11). Der Kläger wird durch die von der Beklagten verlangte Mängelbeseitigung nicht mit Kosten belastet. Die Kosten für das Software-Update trägt der Fahrzeughersteller. Der vom Kläger befürchteten Erschwerung der Beweisführung hätte er durch Antrag auf Begutachtung durch einen Sachverständigen im Wege des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO begegnen können.
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Die von der Beklagten getroffene Güterabwägung ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Auswirkungen der Mängelbeseitigung für die Luftreinhaltung und den Gesundheitsschutz bezogen auf das einzelne Fahrzeug vergleichsweise gering sind. Insoweit ist für emissionsbegrenzende Maßnahmen bei gleichartigen Fahrzeugmängeln nicht auf das jeweilige Fahrzeug abzustellen, sondern auf die Gesamtzahl der von den Rückrufaktionen betroffenen Fahrzeuge (ebenso OVG NW, B.v. 17.8.2018 - 8 B 865.18 - NVwZ 2018, 1662 Rn. 23 ff.; HessVGH, B.v. 20.3.2019 - 2 B 261.19 - NVwZ 2019, 1297 Rn. 18; OVG Berlin-Bbg, B.v. 25.3.2019 - OVG 1 S 125.18 - NVwZ 2019, 1143 Rn. 8;). Den Angaben des Kraftfahrt-Bundesamts in der Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 zufolge handelt es sich allein im Bundesgebiet um 2,4 Millionen Fahrzeuge, in denen der Dieselmotor der Baureihe EA189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbaut war. Nur mit Maßnahmen gegenüber allen betroffenen Fahrzeugen lässt sich die angestrebte umfassende Korrektur der von den Fahrzeugherstellern verwendeten unzulässigen Softwareprogrammierung und damit eine Verbesserung des Abgasverhaltens der Motoren im Normalbetrieb, insbesondere die Reduzierung des Stickoxid-Ausstoßes, in messbarem Umfang erreichen.
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4. Ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken begegnet die von der Beklagten in Nr. 2 des Bescheids vom 8. Mai 2018 ausgesprochene und von der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht modifizierte Verpflichtung des Klägers, innerhalb einer Woche nach Bestandskraft des Bescheids die Kennzeichenschilder zur Entstempelung und die Zulassungsbescheinigung Teil I vorzulegen. Sie beruht auf § 5 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 FZV und ergibt sich zwingend aus der Betriebsuntersagung. Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 FZV außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen (§ 5 Abs. 2 FZV). Soll ein zugelassenes Fahrzeug, dem ein Kennzeichen zugeteilt ist, außer Betrieb gesetzt werden, hat der Halter oder der Verfügungsberechtigte dies bei der Zulassungsbehörde unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil I zu beantragen und die Kennzeichen zur Entstempelung vorzulegen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FZV). Die Zulassungsbehörde ver-merkt die Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs unter Angabe des Datums auf der Zulassungsbescheinigung Teil I und händigt die vorgelegten Unterlagen sowie die entstempelten Kennzeichenschilder wieder aus (§ 14 Abs. 1 Satz 3 FZV).
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5. Schließlich ist auch die Zwangsgeldandrohung in Nrn. 3 und 4 des Bescheids vom 8. Mai 2018 in Höhe von 250,- Euro für den Fall der nicht fristgerechten Vorlage der Kennzeichenschilder und der Zulassungsbescheinigung Teil I nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage hierfür sind Art. 19 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, Art. 31 und Art. 36 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 des Bayerischen Ver-waltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. November 1970 (BayRS II S. 232), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. März 2019 (GVBl S. 98).
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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
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V. Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.