I.

Der Kläger wendet sich gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis.

Mit Urteil vom 10. August 2010 sprach das Amtsgericht Fürstenfeldbruck den Kläger des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig und verhängte eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Kläger habe früher Kokain, LSD und Cannabis konsumiert und sei nach seinen Angaben nunmehr drogenfrei.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 forderte die Beklagte den Kläger zur Beibringung eines ärztlichen Fahreignungsgutachtens auf. Das vom Kläger beigebrachte Gutachten der pima-mpu GmbH vom 31. März 2011 (Versandtag) kam zu dem Ergebnis, das Konsumverhalten des Klägers sei als regel- und gewohnheitsmäßige Einnahme von Cannabis, Kokain, Amphetamin und LSD zu bezeichnen. Abhängigkeit habe nicht bestanden. Aufgrund eines positiven Befunds bei einer Urinkontrolle am 16. Februar 2011 sei von regel- bzw. gewohnheitsmäßigem Cannabiskonsum bis Mitte Februar 2011 auszugehen. Eine zweite Urinprobe am 10. März 2011 sei negativ gewesen. Eine Haaranalyse habe der Kläger abgelehnt.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2011 auf, im Rahmen eines Drogenkontrollprogramms innerhalb eines Jahres sechs Drogenscreenings vorzulegen. Werde erneuter Betäubungsmittelkonsum festgestellt, stehe die Nichteignung fest und es werde die Fahrerlaubnis entzogen. Ansonsten sei zur Überprüfung einer stabilen Verhaltensänderung die Beibringung eines psychologischen Gutachtens erforderlich.

Die vom Kläger beauftragte pima-mpu GmbH teilte der Beklagten mit Schreiben vom 11. August 2011 mit, sie habe das Vertragsverhältnis beendet, weil in der Urinprobe vom 26. Juli 2011 Cannabinoide (16 ng/ml THC-Carbonsäure) festgestellt worden seien. Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 11. November 2011 zur Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Untersuchungsergebnis des Forensisch-Toxikologischen-Centrums München vom 8. Dezember 2011 über eine Haarprobe von 7 cm Länge vor, wonach keine Hinweise auf die Aufnahme von Betäubungsmitteln gefunden worden seien.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Dies ließ der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2012 ablehnen. Er sei lediglich zu einer weiteren Haarprobe bereit.

Durch eine Mitteilung des Polizeipräsidiums München vom 29. September 2016 erfuhr die Beklagte, dass der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts München vom 6. August 2014 wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Cannabis, Datum der letzten Tat: 9.1.2014) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. In der Hauptverhandlung hatte der Kläger erklärt, einen Rückfall gehabt zu haben und wieder in sein altes Verhaltensmuster zurückgefallen zu sein.

Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV erneut auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, das ein Drogenkontrollprogramm mit mindestens sechs Urinscreenings beinhaltet. Der frühere Konsum von Kokain, Amphetamin und LSD sei noch berücksichtigungsfähig und nach wie vor geeignet, Zweifel an seiner Fahreignung zu begründen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. November 2016 erklärte sich der Kläger zur Beibringung des Gutachtens trotz der nach seiner Meinung rechtswidrigen Gutachtensanforderung bereit, nicht jedoch zur Entbindung des Gutachters von der Schweigepflicht.

Nach Anhörung entzog die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 25. Oktober 2017 die Fahrerlaubnis und verpflichtete ihn zur Abgabe seines Führerscheins. Der Kläger habe innerhalb der festgesetzten Frist weder eine Erklärung über die zu beauftragende Begutachtungsstelle noch eine Anmeldebestätigung und Schweigepflichtsentbindung vorgelegt. Er sei daher seiner Mitwirkungspflicht zur Aufklärung der Eignungszweifel nicht nachgekommen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Regierung von Oberbayern mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2018 zurückgewiesen.

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 18. Juli 2018 abgewiesen. Zwar habe die Beklagte die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht auf die Nichtbeibringung des zuletzt geforderten Gutachtens stützen können. Im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung seien die in der Gutachtensanordnung vom 13. Oktober 2016 berücksichtigten Verurteilungen nicht mehr im Führungszeugnis eingetragen gewesen. Außerdem sei die Fragestellung in der Gutachtensanordnung unzutreffend, weil der Kläger nie im Straßenverkehr unter Drogeneinfluss auffällig geworden sei. Der Kläger habe seine Fahreignung jedoch aufgrund des von ihm selbst eingeräumten Konsums harter Drogen verloren und seitdem nicht wieder erlangt. Ihm sei daher die Fahrerlaubnis zu entziehen gewesen, ohne dass es zuvor der Anordnung eines Gutachtens bedurft hätte. Der Zeitablauf zwischen dem letzten bekannten Drogenkonsum und der letzten Behördenentscheidung stehe der Entziehung der Fahrerlaubnis nicht entgegen. Der Kläger habe auch zu keinem Zeitpunkt substantiiert behauptet, abstinent zu sein. Auch ein Negativbefund einer Haaranalyse liefere keinen sicheren Beweis dafür, dass im Untersuchungszeitraum keinerlei Drogen konsumiert worden seien.

Zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt, lässt der Kläger ausführen, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht austauschen dürfen. Es habe sich hierdurch unzulässig an die Stelle der Exekutive gesetzt. Aus der Vorbemerkung 3 zu Anlage 4 der Fahrerlaubnis-Verordnung ergebe sich, dass der Fahrerlaubnisbehörde auch bei festgestelltem Konsum harter Drogen ein Ermessensspielraum verbleibe. Trotz der bekannten Drogenvorgeschichte habe die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit gegeben, seine Abstinenz nachzuweisen. Die pima-mpu GmbH habe das Drogenkontrollprogramm jedoch zu Unrecht abgebrochen. Außerdem sei die Beklagte knapp fünf Jahre lang untätig geblieben. Des Weiteren sei die Berufung wegen Divergenz zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur verfahrensrechtlichen Einjahresfrist nicht beachtet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus der Antragsbegründung des Klägers, auf die sich gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO die Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt (BayVerfGH, E.v. 23.9.2015 - Vf. 38-VI-14 - BayVBl 2016, 49 Rn. 52; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 124a Rn. 54), ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen (nur) vor, wenn der Rechtsmittelführer einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - NVwZ 2016, 1243 Rn. 16). Das ist hier nicht der Fall.

a) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Verwaltungsgericht die Entziehung der Fahrerlaubnis auf eine andere als die von der Beklagten angewandte Rechtsgrundlage gestützt hat, ergeben sich daraus keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich, sofern höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus anderen als den angegebenen Rechtsgründen als rechtmäßig, ohne dass diese anderen Rechtsgründe wesentliche Änderungen des Spruchs erfordern würden, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 - 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96; BayVGH, B.v. 23.6.2016 - 11 CS 16.907 - juris Rn. 23 ff.). Daher kann ein Bescheid, der auf § 11 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV, BGBl I S. 1980), vor Erlass des Widerspruchsbescheids zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Januar 2018 (BGBl I S. 2), gestützt ist und einem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung eines angeordneten Gutachtens entzieht, auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 FeV rechtmäßig und aufrechtzuerhalten sein, wenn die Nichteignung des Betroffenen zum maßgeblichen Zeitpunkt feststeht. § 11 Abs. 7 und Abs. 8 Satz 1 FeV sind keine Ermessensvorschriften, sondern zwingendes Recht. Die Rechtsgrundlagen sind daher insoweit austauschbar (BayVGH, B.v. 3.5.2017 - 11 CS 17.312 - juris Rn. 25; B.v. 27.2.2017 - 11 CS 16.2316 - juris Rn. 28).

Dem Austausch der Rechtsgrundlagen steht auch nicht entgegen, dass nach Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV die Bewertungen in der Anlage (nur) für den Regelfall gelten, Kompensationen durch besondere menschliche Veranlagung, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen möglich sind und bei Zweifeln in dieser Hinsicht im Einzelfall eine medizinisch-psychologische Begutachtung angezeigt sein kann. Auch wenn damit die Regelvermutung für Abweichungen im Einzelfall offen ist (vgl. BVerwG, U.v. 6.4.2017 - 3 C 13.16 - BVerwGE 158, 335 Rn. 25), folgt daraus nicht, dass über die Frage, ob eine solche Abweichung im Einzelfall vorliegt, eine Ermessensentscheidung zu treffen wäre. Nr. 3 der Vorbemerkung zu Anlage 4 zur FeV, wonach die aufgeführten Erkrankungen und Mängel die Eignung nur im Regelfall, nicht aber in atypisch gelagerten Fällen ausschließen, trägt dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (vgl. BayVGH, B.v. 10.6.2014 - 11 CS 14.347 - juris Rn. 8; B.v. 7.8.2012 - 11 ZB 12.1404 - juris Rn. 8; B.v. 6.11.2007 - 11 CS 07.1069 - juris Rn. 13), eröffnet jedoch der Fahrerlaubnisbehörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 Abs. 7 FeV keinen Ermessensspielraum. Steht die Nichteignung des Betroffenen - etwa wegen Konsums harter Drogen (vgl. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV) - zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde fest, unterbleibt gemäß § 11 Abs. 7 FeV die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens. Dabei entfaltet die Regelvermutung in Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV strikte Bindungswirkung. Die Anordnung einer ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Untersuchung kommt nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Ausnahme im Sinn der Vorbemerkung 3 zur Anlage 4 zur FeV vorliegen. Bei der Bewertung, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, handelt es sich aber um keine Ermessensentscheidung auf der Rechtsfolgenseite, sondern um eine Würdigung des Sachverhalts.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ausgangsurteils bestehen auch nicht dahingehend, dass die Beklagte die Fahrerlaubnis nicht hätte entziehen dürfen, weil der Kläger seine Abstinenz nachgewiesen hätte. Soweit er ausführen lässt, er habe im Jahre 2011 eine Haaranalyse mit negativem Ergebnis für einen Zeitraum von etwa sieben Monaten vorgelegt, weist das von ihm beauftragte Forensisch-Toxikologische-Centrum selbst auf seiner Homepage ausdrücklich darauf hin, ein negativer Untersuchungsbefund könne einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht ausschließen. Zwar sei für manche Substanzen (z.B. Kokain) bekannt, dass bereits ein einmaliger Konsum im Verlaufe einiger Monate durch Haaruntersuchungen mit hoher Wahrscheinlichkeit erfasst werden könne. Bei anderen Substanzen sei dies aber nicht zwingend der Fall (http://www.ftc-muenchen.de/home/haare/). Außerdem ist das Ergebnis der Haaranalyse durch den vom Kläger im Strafverfahren 2014 eingeräumten Rückfall überholt.

c) Schließlich erweist sich die Entziehung der Fahrerlaubnis auch nicht unter den Gesichtspunkten der Verwirkung oder des Vertrauensschutzes als rechtswidrig.

Zwar hat die Beklagte das Verfahren, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, nicht mit dem gebotenen Nachdruck betrieben. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie hierdurch gehalten wäre, zum Schutz der Verkehrssicherheit gebotene fahrerlaubnisrechtliche Maßnahmen zu unterlassen. Es kann dahinstehen, ob eine Verwirkung im Rahmen sicherheitsrechtlicher Befugnisse, die nicht im Ermessen der Behörde stehen, überhaupt in Betracht kommt (vgl. BayVGH, B.v. 22.10.2014 - 11 C 14.386 - juris Rn. 20). Voraussetzung für eine Verwirkung wäre jedenfalls, dass neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraums weitere Umstände hinzukommen, die ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen, die Behörde werde von ihrer Befugnis auch künftig keinen Gebrauch mehr machen (vgl. BayVGH, B.v. 7.1.2014 - 11 CS 13.2005 - DAR 2014, 281 Rn. 7). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hatte den Kläger mit Schreiben vom 17. Januar 2012 zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens innerhalb von 13 Monaten aufgefordert und dies mit Schreiben vom 7. Februar 2012 bekräftigt. Darauf hat der Kläger zunächst nicht mehr reagiert und auf Nachfrage am 19. Juli 2016 bei der Beklagten die Auskunft erhalten, dass er das Gutachten beibringen müsse. Ein Vertrauenstatbestand für ein Absehen von der verlangten Aufklärungsmaßnahme ist nicht ersichtlich. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Jahr 2014 nochmals rückfällig wurde und einen erneuten Betäubungsmittelkonsum eingeräumt hat (Urteil des Amtsgerichts München vom 6.8.2014). Er musste damit rechnen, dass die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt und daraus weitere fahrerlaubnisrechtliche Konsequenzen zieht. Auch der zeitliche Abstand zu dem zuletzt bekannten Konsum im Jahre 2011 ist nicht so groß, dass dieser unberücksichtigt bleiben müsste. Von der Möglichkeit, seine Fahreignung durch Beibringung des zuletzt mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 geforderten medizinisch-psychologischen Gutachtens nachzuweisen und hierdurch die Entziehung der Fahrerlaubnis zu vermeiden, hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zuzulassen.

Die Darlegung einer Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erfordert, dass ein inhaltlich bestimmter, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragender Rechts- oder Tatsachensatz benannt wird, mit dem dieses von einem in der Rechtsprechung des Divergenzgerichts in Anwendung derselben Vorschrift aufgestellten und entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz abgewichen sein soll. Die divergierenden Sätze müssen einander so gegenüber gestellt werden, dass die Abweichung erkennbar wird (stRspr, vgl. nur BayVGH, B.v. 18.5.2016 - 6 ZB 15.2785 - juris Rn. 27 m.w.N.; Happ in Eyermann, VwGO, § 124a Rn. 73). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen in der Antragsbegründung vom 24. Oktober 2018 nicht. Es fehlt bereits an der gebotenen Gegenüberstellung angeblich divergierender, verallgemeinerungsfähiger Rechts- oder Tatsachensätze. Soweit der Kläger ausführt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur sog. verfahrensrechtlichen Einjahresfrist „nicht beachtet“, rügt er lediglich die seiner Meinung nach fehlerhafte oder unzureichende Anwendung der Rechtsprechung des Senats durch das Verwaltungsgericht. Dies begründet jedoch keine Divergenz. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat nicht den Einzelfall, sondern die Rechtseinheit im Auge. Nicht divergenzbegründend ist daher die (vermeintliche) unrichtige Anwendung eines Rechtssatzes (vgl. Happ in Eyermann, a.a.O., § 124 Rn. 42 m.w.N.). Im Übrigen ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutreffend, dass die Beklagte der Frage einer Wiedererlangung der Fahreignung nach Ablauf der verfahrensrechtlichen Einjahresfrist schon deshalb nicht nachgehen musste, weil der Kläger seine Abstinenz nicht substantiiert behauptet hat (zur Notwendigkeit einer solchen substantiierten Abstinenzbehauptung vgl. nur BayVGH, B.v. 5.12.2018 - 11 CS 18.2351 - juris Rn. 12). Hierfür genügt auch das vorgelegte Ergebnis der Haaranalyse vom 8. Dezember 2011 nicht. Zum einen kann ein negativer Untersuchungsbefund - wie bereits ausgeführt - einen einmaligen Substanzkonsum im Beobachtungszeitraum nicht bei allen Substanzen ausschließen. Zum anderen hat der Kläger einen späteren Rückfall „in sein altes Verhaltensmuster“ selbst eingeräumt. Damit ist das Ergebnis der im Jahr 2011 durchgeführten Haaranalyse überholt.

3. Als unterlegener Rechtsmittelführer hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3 und § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Anh. § 164 Rn. 14).

5. Dieser Beschluss, mit dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).