Inhalt

VG Würzburg, Urteil v. 13.09.2016 – W 4 K 15.723
Titel:

Rechtmäßige Beseitigungsanordnung eines Maschendrahtzauns im Überschwemmungsgebiet

Normenketten:
BauGB § 35 Abs.1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 6
BayBO Art. 76 S. 1
WHG § 76 Abs. 1 S. 1
BayWG Art. 46 Abs. 2 S. 1
Leitsätze:
1 Ein im Außenbereich errichteter Maschendrahtzaun, der nicht nach § 35 Abs. BauGB privilegiert ist, wäre gemäß § 35 Abs. 2 BauGB nur ausnahmsweise zulässig, wenn seine Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere dann vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht, Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt, den Hochwasserschutz gefährdet oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt. (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Errichtung eines Maschendrahtzaunes gefährdet den Hochwasserschutz im Sinne des § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 Alt. 3 BauGB, wenn er in einem (faktischen) Überschwemmungsgebiet liegt. Gem. § 76 Abs. 1 S. 1 WHG sind Überschwemmungsgebiete Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Nach dem Schutzzweck von § 76 Abs. 1 WHG ist auch bei der Abgrenzung nicht förmlich festgesetzter Überschwemmungsgebiete grundsätzlich von der bei einem hundertjährlichen Hochwasser überschwemmten Fläche auszugehen. (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Bauaufsicht, Beseitigungsanordnung, Außenbereich, Einfriedung, Maschendrahtzaun, Überschwemmungsgebiet

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) zu tragen. Die Beigeladene zu 2) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

1
Die Kläger wenden sich mit ihrer Klage gegen eine Beseitigungsanordnung für einen Maschendrahtzaun.
1.
2
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. *68 der Gemarkung Heimbuchenthal (Baugrundstück). In südöstlicher Richtung grenzt das Baugrundstück unmittelbar an die Elsava, welche in diesem Bereich (oberhalb der Einmündung des Dammbachs bei Hobbach) ein Gewässer dritter Ordnung ist. Auf der gegenüberliegenden Seite der Elsava befindet sich das Anwesen B* …, 6. H., dessen Eigentümer der Beigeladene zu 1) ist.
3
Bei einer Baukontrolle stellte das Landratsamt Aschaffenburg fest, dass auf dem Baugrundstück an der südwestlichen Grenze eine Gartenhütte in Holzkonstruktion mit Grundmaßen von 2,50 m x 2,00 m sowie an der nordöstlichen Grundstücksgrenze ein Gewächshaus, bestehend aus Holzpfosten und Kunststoffwellplatten, mit Grundmaßen von 2,00 m x 2,00 m errichtet wurde. Zudem wurde das Baugrundstück mit einer Einfriedung aus Maschendrahtzaun umzäunt.
4
Für das Baugrundstück besteht kein Bebauungsplan. Die Beigeladene zu 2) hat ihren ursprünglich am 4. April 2014 gefassten Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans im Bereich des Baugrundstücks mit Beschluss vom 28. April 2016 aufgehoben.
2.
5
Mit Bescheid vom 30. Juni 2015, den Klägern zugestellt am 9. Juli 2015, wurden die Kläger verpflichtet, den Maschendrahtzaun in einer Länge von ca. 10 m von der an der Elsava liegenden Grundstücksgrenze bis spätestens einen Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheids zu beseitigen (Ziffer 3). Für den Fall der Nichtbeachtung von Ziffer 3 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR angedroht (Ziffer 4 des Bescheids).
6
Zur Begründung wurde ausgeführt: Das Baugrundstück befinde sich weder im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile von Heimbuchenthal und somit im Außenbereich. Der errichtete Maschendrahtzaun sei nicht privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB, sondern ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB. Der Maschendrahtzaun bedürfe grundsätzlich einer wasserrechtlichen Anlagengenehmigung nach Art. 20 BayWG i.V.m. § 36 WHG, da er sich im 60 m-Bereich der Elsava befinde. Die wasserrechtliche Genehmigungspflicht entfalle vorliegend jedoch wegen der baurechtlichen Genehmigungspflicht. Materielle wasserrechtliche Belange seien bei der baurechtlichen Prüfung mit zu prüfen und zu berücksichtigen. Nach der Berechnung des Ingenieurbüros B** vom Februar 2015 befänden sich die in unmittelbarer Nähe der Elsava liegende Gartenhütte, das Gewächshaus und die Einfriedung (teilweise) nicht nur im Überschwemmungsgebiet, sondern sogar im Hochwasserabflussbereich der Elsava. Bei dem Hochwasserabflussbereich handle es sich um einen äußerst sensiblen Bereich, der von Hindernissen jeglicher Art freizuhalten sei. Einbauten in diesem Bereich seien grundsätzlich unzulässig und führten zu einer Behinderung und Veränderung der Abflussverhältnisse. Die Beseitigungsanordnung beruhe auf Art. 76 Satz 1 BayBO. Im Rahmen des Ermessens habe das Landratsamt auch berücksichtigt, dass ein Belassen der baulichen Anlagen einen Bezugsfall für andere darstellen würde. Zudem habe es auch gewürdigt, dass die Gemeinde Heimbuchenthal derzeit einen Ausbau der Elsava im dortigen Bereich plane, um die Überschwemmungssituation zu verbessern. Nach den vorliegenden technisch durchführbaren Planungsvarianten würden die betroffenen baulichen Anlagen auch weiterhin im Hochwasserabflussbereich liegen.
3.
7
Mit Schriftsatz vom 5. August 2015, bei Gericht eingegangen am 6. August 2015, ließen die Kläger Klage erheben mit dem Antrag:
1. Der Bescheid des Landratsamts Aschaffenburg vom 30.06.2015, zugestellt am 09.07.2015, wird aufgehoben.
2. Hilfsweise: Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid des Landratsamts Aschaffenburg aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts geändert zu erlassen.
8
Zur Begründung ließen die Kläger im Wesentlichen vorbringen: Die streitgegenständlichen baulichen Anlagen befänden sich nicht im Außenbereich, sondern im Innenbereich nach § 34 BauGB, der nach dem Flächennutzungsplan der Gemeinde ein Kleingartengebiet sei. Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun sei nach Art. 57 Abs. 1 BayBO verfahrensfrei. Weiter handle es sich bei den zu beseitigenden Anlagen um Anlagen in Dauerkleingärten im Sinne des § 1 Abs. 3 Bundeskleingartengesetz (BKleinG). Diese seien daher nach Art. 57 Abs. 2 BayBO verfahrensfrei. Die Beigeladene zu 2) habe das Überschwemmungsgebiet nicht ermittelt. Die Berechnung des Überschwemmungsgebiets durch das Wasserwirtschaftsamt Aschaffenburg vom August 1982 gelte ohnehin nicht mehr, da die Beigeladene zu 2) und andere Anlieger umfangreiche Änderungen an der Elsava vorgenommen hätten. Hinsichtlich der angeordneten Beseitigung des Maschendrahtzauns sei der Bescheid zu unbestimmt. Es sei keine Vermessung der Grundstücksgrenze erfolgt, weshalb völlig unklar sei, von wo aus sich die Länge von 10 m von der an der Elsava liegenden Grundstücksgrenze aus bemesse. Weiter habe das Landratsamt Aschaffenburg die Kläger mit der Beseitigungsanordnung vom 30. Juni 2015 willkürlich herausgegriffen. Alle anderen baulichen Anlagen in der Nähe des Baugrundstücks seien unbehelligt geblieben. Insbesondere seien keine Beseitigungsanordnungen gegen die linksseitig der Elasva gelegenen Anlagen des Beigeladenen ergangen. Zudem seien die baulichen Anlagen des Beigeladenen zu 1) sowie des Eigentümers der Grundstücke Fl.Nrn. *72, *73 vom Landratsamt Aschaffenburg sogar genehmigt worden. Das Handeln des Landratsamts verstoße daher gegen das Willkürverbot und das Gleichbehandlungsgebot.
4.
9
Der Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
10
Der Beklagte trägt im Wesentlichen vor: Entgegen der Ansicht der Kläger befinde sich ihr Grundstück Fl.Nr. *68 nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils, sondern im Außenbereich. Nach den aktuellen Berechnungen des Ingenieurbüros B** vom Februar 2015 seien allein die baulichen Anlagen auf dem Baugrundstück der Kläger dem Hochwasserbereich der Elsava zuzurechnen und daher unzulässig. Wie bereits im Bescheid vom 30. Juni 2015 ausgeführt, habe das Landratsamt Aschaffenburg auch berücksichtigt, dass die Gemeinde Heimbuchenthal einen Ausbau der Elsava und die Aufstellung eines Bebauungsplans betreibe. Nach den vorliegenden technisch durchführbaren Planungsvarianten würden die streitgegenständlichen Anlagen jedoch auch weiterhin im Hochwasserabflussbereich liegen. Hilfsweise werde zudem auf die Rechtsgrundlagen des Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG in Verbindung mit § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG und Art. 20 Abs. 1 und 2 BayWG i.V.m. § 36 WHG sowie Art. 46 Abs. 6 BayWG hingewiesen.
5.
11
Der Beigeladene zu 1) beantragte,
die Klage abzuweisen.
12
Das rechte Elsavaufer, wo sich das Grundstück der Kläger befinde, liege im Außenbereich. Die Einstufung im Flächennutzungsplan als Kleingartengebiet stehe dem nicht entgegen. Keine einzige Anlage in diesem Bereich sei bau- oder wasserrechtlich genehmigt. Die Beseitigungsanordnung sei keine „Willkürmaßnahme“ zu Lasten der Kläger. Vielmehr liege ein sachlicher Grund vor, da die Anlagen der Kläger nicht nur im direkten Hochwasserabfluss- und Strömungsbereich der Elsava, sondern auch in dem besonders hochwassergefährdenten Kurvenbereich lägen. Auch könnten die Kläger keine Gleichbehandlung mit dem Beigeladenen zu 1) verlangen. Zum einen lägen die baulichen Anlagen des Beigeladenen zu 1) auf der rechten Uferseite der Elsava und damit im Innenbereich. Zum anderen seien diese genehmigt und genössen Bestandsschutz.
6.
13
Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt und sich schriftsätzlich nicht zur Sache eingelassen.
7.
14
Am 9. August 2016 hat das Gericht Beweis durch Einnahme eines Augenscheins über die örtlichen und baulichen Verhältnisse im Bereich des Baugrundstücks erhoben.
15
Im Rahmen des Augenscheinstermins haben alle Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
16
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichts- und Behördenakte, sowie auf die Verfahren W 4 K 15.721 und W 4 K 15.722 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17
Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
18
Die Anfechtungsklage bleibt ohne Erfolg, da der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2015 rechtmäßig ist und die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
19
Der Bescheid ist sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtmäßig. Die nach Art. 28 BayVwVfG erforderliche Anhörung ist mit Schreiben des Landratsamts Aschaffenburg vom 22. Januar 2014 (Bl. 13 d. Behördenakte) erfolgt.
I.
20
Es kann vorliegend dahin stehen, ob richtige Rechtsgrundlage für die angegriffene Beseitigungsanordnung Art. 76 Satz 1 BayBO oder der grundsätzlich vorrangige § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 Satz 2 WHG (Gößl in Sieder/Zeitler, WHG, Stand: Mai 2016, § 100 Rn. 59 ff.; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 9 f., Art. 54 Rn. 23-26) ist, da die Voraussetzungen beider Vorschriften hier vorliegen. Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun ist, soweit das Landratsamt im Bescheid vom 30. Juni 2015 dessen Beseitigung angeordnet hat, sowohl in formell- (1.) als auch materiell-rechtlicher Hinsicht illegal (2.). Die Beseitigungsanordnung ist bestimmt genug (3.) und weist keine Ermessensfehler auf, insbesondere verstößt sie nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und ist verhältnismäßig (4.).
21
1. Die Errichtung des Maschendrahtzauns ist formell illegal, da die erforderliche wasserrechtliche Anlagengenehmigung nicht vorliegt.
22
a) Die Errichtung des Maschendrahtzauns erfolgte im 60 m-Bereich der Elsava, einem Gewässer dritter Ordnung, für welches nach der Rechtsverordnung der Regierung von Unterfranken vom 1. Februar 1990 (geändert am 11.10.2007) die Genehmigungspflicht begründet wurde. Nach § 36 Satz 1 Nr. 1 WHG unterfallen der Genehmigungspflicht alle baulichen Anlagen, d.h. alle aus Bauprodukten hergestellten und mit dem Erdboden verbundene Einrichtungen (Knopp in Sieder/Zeitler, WHG AbwAG, Stand; Mai 2016, § 36 Rn. 41). Da der streitgegenständliche Maschendrahtzaun unzweifelhaft aus Bauprodukten (vgl. Art. 2 Abs. 11 BayBO) hergestellt und fest mit dem Erdboden verbunden ist, bedarf dessen Errichtung einer wasserrechtliche Anlagengenehmigung gem. § 36 Satz 1 Nr. 1 WHG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 BayWG.
23
Die wasserrechtliche Genehmigungspflicht entfällt vorliegend auch nicht nach Art. 20 Abs. 5 Satz 1 BayWG auf Grund des Vorrangs der Baugenehmigung. Denn eine Baugenehmigung ist für den Maschendrahtzaun vorliegend wegen Art. 56 Satz 1 Nr. 1 BayBO nicht erforderlich. Die (Rück-)Ausnahmen des Art. 56 Satz 1 Nr. 1 BayBO a.E. sind bezüglich des Maschendrahtzauns nicht einschlägig, insbesondere stellt dieser mangels Betretbarkeit kein Gebäude i.S.d. Art. 2 Abs. 2 BayBO dar. Auf die baurechtlichen Verfahrensfreiheitstatbestände nach Art. 57 BayBO kommt es daher vorliegend nicht an.
24
2. Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun steht auch in materiell-rechtlicher Hinsicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, da er nicht den Vorschriften des Bauplanungsrechts und des Wasserrechts entspricht.
25
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestimmt sich nach § 35 Abs. 2 BauGB, da es nicht im Zusammenhang bebauter Ortsteile liegt (vgl. oben) und keine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB vorliegt. Insbesondere ist eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nicht gegeben, da die Kläger keinen landwirtschaftlichen Betrieb innehaben.
26
a) Als dem Außenbereich zugehörig gelten diejenigen Gebiete, die weder innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans i.S.d. § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB, noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB) liegen (statt vieler: Mitschang/Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Auflage 2016, § 35 Rn. 2).
27
Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun liegt weder im Geltungsbereich eines Bebauungsplans noch innerhalb des Zusammenhangs bebauter Ortsteile.
28
Grundsätzlich erfordert das Merkmal „im Zusammenhang bebaut“ eine tatsächlich aufeinanderfolgende, zusammenhängende Bebauung (vgl. BVerwG, U.v. 17.2.1984 - 4 C 56.79 - juris). Maßgeblich ist dabei, dass die Fläche, auf der das Vorhaben verwirklicht werden soll, einen Bestandteil des Bebauungszusammenhangs bildet, also selbst am Eindruck von dessen Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit teilnimmt. Wie eng diese Aufeinanderfolge von Baulichkeiten sein muss, um noch als zusammenhängende Bebauung zu erscheinen, ist nicht nach geographisch-mathematischen Maßstäben, sondern aufgrund einer umfassenden Bewertung des konkreten Sachverhalts zu entscheiden (vgl. BVerwG, U.v. 6.11.1968 - IV C 31.66 - BVerwGE 31, 22). Erforderlich ist, dass die streitgegenständliche Einfriedung einen Bestandteil des Zusammenhangs bildet, also selbst am Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit teilnimmt. Am Ortsrand endet der Bebauungszusammenhang - unabhängig vom Verlauf der Grundstücksgrenzen (vgl. BVerwG, U.v. 12.6.1970 - IV C 77.68 - BVerwGE 35, 256) - grundsätzlich hinter dem letzten Gebäude (BVerwG, U.v. 12.10.1973 - IV C 3.72 - juris Rn. 11). Die sich daran anschließenden selbständigen Flächen und baulichen Anlagen gehören zum Außenbereich (vgl. BVerwG, a.a.O.). Ein Grundstück und eine sich auf diesem Grundstück befindliche bauliche Anlage sind daher regelmäßig nur dann dem Innenbereich zuzuordnen, wenn sie an mindestens drei Seiten von Bebauung umgeben sind. Für die Grenzziehung zwischen Innen- und Außenbereich können jedoch auch topographische Verhältnisse, wie etwa Geländehindernisse, Erhebungen oder Einschnitte (Dämme, Böschungen, Gräben, Flüsse und dergleichen) eine Rolle spielen. Auch eine Straße, ein Weg oder ein sonstiges Hindernis können je nach den Umständen des Einzelfalls einen Bebauungszusammenhang herstellen oder trennende Funktion zwischen Innen- und Außenbereich haben. Die Berücksichtigung solcher äußerlich erkennbarer Umstände kann dazu führen, dass der Bebauungszusammenhang im Einzelfall nicht am letzten Baukörper endet, sondern dass ihm ein oder auch mehrere unbebaute Grundstücke bzw. bauliche Anlagen bis zu einer sich aus der örtlichen Situation ergebenden natürlichen Grenze zuzuordnen sind (vgl. BVerwG, U.v. 12.12.1990 - 4 C 40/87 - BauR 1991, 308; BVerwG, B.v. 18.6.1997 - 4 B 238/96 - NVwZ-RR 1998, 157).
29
Nach diesen Maßstäben liegt der streitgegenständliche Maschendrahtzaun eindeutig im Außenbereich. Nach dem von der Kammer im Augenscheinstermin gewonnenen Eindruck nimmt die Gartenanlage der Kläger nicht am Bebauungszusammenhang östlich bzw. linksseitig der Elsava teil. Den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit des Baugrundstücks mit der linksseitig der Elsava liegenden Bebauung konnte die Kammer nicht feststellen. Vielmehr unterbricht die Elsava als natürliches Geländehindernis den Bebauungszusammenhang. Weder oberhalb noch unterhalb des Baugrundstücks besteht rechtsseitig der Elsava eine geschlossene Bebauung. Nordöstlich des Baugrundstücks schließt der Bebauungszusammenhang vielmehr mit dem Flusslauf ab und setzt sich südlich entlang der Straße „B* …“ fort. Auch besteht angesichts der weiten Entfernung kein baulicher Zusammenhang zwischen den zu beseitigenden Anlagen der Kläger und der Bebauung südlich der Hauptstraße. Der Umstand, dass das Baugrundstück im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 2) als Kleingartengebiet dargestellt ist, steht der Einstufung als Außenbereich nicht entgegen, da Darstellungen des Flächennutzungsplans insoweit nicht maßgeblich sind (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Mai 2016, § 34 Rn. 25; Mitschang/Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Auflage 2016, § 34 Rn. 7 jeweils m.w.N.). Denn ein Bereich, der nach seinem tatsächlichen Erscheinungsbild unbebaut ist, weist nicht allein deshalb, weil er im Flächennutzungs- oder in einem Landschaftsplan als Baugebiet dargestellt ist, die Merkmale eines Bebauungszusammenhangs auf (BVerwG, B.v. 8.11.1999 - 4 B 85.99 - juris Rn. 4).
30
b) Nach § 35 Abs. 2 BauGB sind im Außenbereich sonstige Vorhaben, d.h. Vorhaben, die nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert sind, nur ausnahmsweise zulässig, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere dann vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht, Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt, den Hochwasserschutz gefährdet oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt.
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Die Errichtung des Maschendrahtzaunes der Kläger gefährdet den Hochwasserschutz. Die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 Var. 3 BauGB stellt insoweit nicht lediglich eine Verweisung auf Landesrecht dar, sondern enthält eine bundesrechtlich eigenständige Anforderung (BVerwG, U.v. 20.10.1972 - IV C 1.70 - juris Rn. 9).
32
aa) Der Maschendrahtzaun der Kläger gefährdet den Hochwasserschutz, da er in einem (faktischen) Überschwemmungsgebiet liegt. Gem. § 76 Abs. 1 Satz 1 WHG sind Überschwemmungsgebiete Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Nach dem Schutzzweck von § 76 Abs. 1 WHG ist auch bei der Abgrenzung nicht förmlich festgesetzter Überschwemmungsgebiete grundsätzlich von der bei einem hundertjährlichen Hochwasser überschwemmten Fläche auszugehen. In Bayern gilt insoweit gemäß der ausdrücklichen Regelung in Art. 46 Abs. 2 Satz 1 BayWG, dass bei der Ermittlung von Überschwemmungsgebieten ein hundertjährliches Hochwasserereignis zugrunde zu legen ist.
33
Das Ingenieurbüro B** hat das Überschwemmungsgebiet durch Untersuchung vom 5. Februar 2015 ermittelt. Entgegen der Ansicht der Klägerbevollmächtigten handelt es sich hierbei nicht um sieben verschiedene Entwürfe. Vielmehr hat das Ingenieurbüro den Ist-Zustand ermittelt (Ziff. 3 der Untersuchung) und auf dieser Grundlage verschiedene Planungsvarianten für den künftigen Hochwasserschutz erstellt. Diese Planungen sollen nach Auskunft der Beigeladenen zu 2) in absehbarer Zeit nicht umgesetzt werden, sodass der ermittelte Ist-Zustand weiterhin gilt. Nach der Untersuchung des Ingenieurbüros liegen die zu beseitigenden Anlagen der Kläger derzeit in den 100-jährlichen Überschwemmungsflächen der Elsava (Bl. 50 d. Behördenakte), d.h. sie werden beim 100-jährlichen Hochwasser überflutet (vgl. Darstellung der Überschwemmungssituation im Bereich „Im B* …“ des Ingenieurbüros B** Wasser, von der Beigeladenen zu 2) mit Schriftsatz vom 31.8.2016 vorgelegt). Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun liegt damit in einem Überschwemmungsgebiet i.S.d. § 76 Abs. 1 Satz 1 WHG.
34
bb) Eine Bebauung im Überschwemmungsgebiet gefährdet den Hochwasserschutz. Dementsprechend bestimmt § 77 Satz 1 WHG, dass Überschwemmungsgebiete nach § 76 in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten sind. Bei § 77 WHG handelt es sich um ein allgemeines Erhaltungsgebot, das Einzelbauvorhaben in faktischen Überschwemmungsgebieten entgegen steht (BayVGH, U.v. 31.8.2009 - 8 ZB 09.1618 - juris Rn. 7 zur Vorgängerregelung des § 31b Abs. 6 WHG; Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2014, Band I, WHG, § 77 Rn. 10a; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 77 Rn. 3). Da es sich bei dem Hochwasserschutz um eine Gemeinwohlaufgabe von hohem Rang handelt, sind einschränkende Regelungen der Bebauung solcher Grundstücke gerechtfertigt (BVerwG, U.v. 22.7.2004 - 7 CN 1/04 - NVwZ 2004, 1507/1509).
35
Der Umstand, dass die vorliegende Überschwemmungsfläche weder nach § 76 Abs. 2 WHG festgesetzt, noch nach § 76 Abs. 3 WHG vorläufig gesichert wurde, steht der Anwendung des § 77 WHG nicht entgegen, da dieser - wie die Verweisung auf § 76 WHG insgesamt und nicht lediglich auf dessen Abs. 2 und 3 zeigt - allein darauf abstellt, ob faktisch ein Überschwemmungsgebiet vorliegt. Im Unterschied zu § 78 WHG betrifft § 77 WHG damit alle Arten von Überschwemmungsgebieten, festgesetzte ebenso wie ermittelte, vorläufig gesicherte und faktische (VG Regensburg, U.v. 13.8.2012 - RO 8 K 12.37 - juris Rn. 55; Hünnekens in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Mai 2016, WHG, § 77 Rn. 3; Cormann in BeckOK Umweltrecht, Stand: 1.8.2016, WHG, § 77 Rn. 3).
36
cc) Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 77 WHG grundsätzlich keine Bedeutung für die Beurteilung eines Einzelbauvorhabens hat (so BayVGH, B.v. 16.1.2009 - 1 B 07.151 - juris Rn. 11), führt dies vorliegend nicht zur Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens. Denn in diesem Fall ist die Frage, ob der öffentliche Belang der Gefährdung des Hochwasserschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 BauGB) durch die Errichtung des streitgegenständlichen Maschendrahtzauns beeinträchtigt wird (§ 35 Abs. 2 BauGB), im Wege einer „nachvollziehenden Abwägung“ (vgl. BVerwG, U.v. 27.1.2005 - 4 C 5/04 - NVwZ 2005, 578) zwischen dem Gewicht der für das Vorhaben sprechenden Gründe und dem Gewicht des öffentlichen Belangs zu entscheiden (BayVGH, a.a.O.). Das von der Rechtsprechung zur Bauleitplanung in (faktischen) Überschwemmungsgebieten herausgestellte besondere Gewicht des Erhaltungsgebots des § 77 Satz 1 WHG schlägt im Rahmen dieser Abwägung zu Buche. Ferner ist davon auszugehen, dass ein Vorhaben den Hochwasserschutz nicht gefährdet, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen es in einem festgesetzten bzw. einem vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet nach § 78 Abs. 3 WHG zugelassen werden dürfte.
37
Hiervon ausgehend, fällt die Abwägung vorliegend zu Lasten der klägerischen Gartenanlagen aus, da jedenfalls die Voraussetzungen des § 78 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WHG nicht vorliegen, weil der Hochwasserabfluss durch die zu beseitigenden Anlagen nachteilig verändert wird. Auf Grund der Fließgeschwindigkeit liegen die Gartenanlagen der Kläger innerhalb des Hochwasserabflussbereiches (Darstellung der Überschwemmungssituation im Bereich „Im B* …“ des Ingenieurbüros B** Wasser, von der Beigeladenen zu 2) mit Schriftsatz vom 31.8.2016 vorgelegt). Hindernisse, wie der vorliegende Maschendrahtzaun, führen aber unweigerlich zu einer Veränderung des Hochwasserabflusses auf andere bisher nicht betroffene Gebiete und zu einem Aufstau und damit zu einer nachteiligen Veränderung der Höhe des Wasserstandes. Die Bebauung des Hochwasserabflussbereiches hat deshalb zwingend zu unterbleiben (vgl. Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2014, Band I, WHG, § 78 Rn. 31).
38
3. Die teilweise Beseitigungsanordnung für den Maschendrahtzaun der Kläger verletzt nicht den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG).
39
Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt, dass der Inhalt der Entscheidung für den Adressaten verständlich ist; der Adressat muss erkennen können, was von ihm gefordert wird. Der Wille der Behörde muss vollständig zum Ausdruck kommen und unzweideutig erkennbar sein; allerdings reicht es aus, wenn sich der Inhalt des Verwaltungsakts anhand seiner Begründung und unter Heranziehung den Beteiligten bekannter Umstände durch Auslegung bestimmen lässt (Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: Januar 2016, Art. 76 Rn. 188).
40
Diesen Anforderungen genügt die Anordnung in Ziffer 3 des Bescheids vom 30. Juni 2016: Hinsichtlich der Länge des zu beseitigenden Zaunabschnitts wird auf den beigefügten Lageplan verwiesen. Dort ist der Zaun auf der zu beseitigenden Länge farblich markiert. Die Markierung schließt mit der im südwestlichen Grundstücksbereich errichteten Gartenhütte sowie dem Gewächshaus an der nordöstlichen Grenze. Insgesamt sind ausweislich der Ziffer 3 des Bescheids ca. 10 m des Maschendrahtzauns zu beseitigen. Die zu beseitigende Einfriedung ist daher hinreichend deutlich dargestellt und damit bestimmbar.
41
4. Als Rechtsfolge sehen sowohl Art. 76 Satz 1 BayBO als auch § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.Vm. Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ein Entschließungs- und Auswahlermessen der Bauaufsichtsbehörde vor. Die Ermessensausübung des Beklagten ist vorliegend rechtlich nicht zu beanstanden.
42
a) Die Bauaufsichtsbehörde hat, wie die Ermessenserwägungen im Bescheid vom 30. Juni 2015 zeigen, erkannt, dass die Anordnung in ihrem pflichtgemäßen Ermessen (Art. 40 BayVwVfG) steht. Die Tatsache, dass die Bauaufsichtsbehörde überhaupt eingeschritten ist, um rechtmäßige Zustände herzustellen, bedurfte keiner besonderen Rechtfertigung (BayVGH, U.v. 28.6.2010 - 1 B 09.1911 - juris Rn. 83). Im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung durfte der Beklagte dem hoch zu gewichtenden Interesse der Allgemeinheit an rechtmäßigen Bauzuständen und an einer geordneten baulichen Entwicklung, insbesondere an der Vermeidung von Bezugsfällen, den Vorzug vor den privaten Interessen der Kläger an einer Belassung des Maschendrahtzaunes sowie an der Vermeidung von Abrisskosten geben.
43
b) Die angefochtene Beseitigungsanordnung verstößt nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Umstand, dass - wie die Kläger behaupten - im Umgriff des Baugrundstücks im Außenbereich weitere baurechtswidrig errichtete Gebäude vorhanden sind, kann nicht dazu führen, dass die streitgegenständliche Beseitigungsanordnung ermessensfehlerhaft wird.
44
Nach dem Gleichheitssatz dürfen gleich liegende Sachverhalte nicht willkürlich ungleich behandelt werden. Eine Beseitigungsanordnung kann jedoch nicht allein mit dem Argument abgewehrt werden, die Behörde schreite gegen Baurechtsverstöße in vergleichbaren anderen Fällen nicht ein; es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die fehlerhafte Duldung einzelner Anlagen begründet keinen Anspruch auf Wiederholung eines derartigen Fehlverhaltens der Behörde. Wenn aber - wie vorliegend im Umgriff des Baugrundstücks rechtsseitig der Elsava - baurechtswidrige Zustände sich häufen, ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn es dem Einschreiten an jedem System fehlt, für diese Art des (auch zeitlichen) Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und deshalb die Handhabung als willkürlich angesehen werden muss (BVerwG, U.v. 2.3.1973 - IV C 40.71 - DVBl 1973, 636/639). Die Behörde muss aber rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, nicht stets „flächendeckend“ bekämpfen, sondern darf sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe hat (BVerwG, B.v. 19.2.1992 - 7 B 106/91 - juris Ls. und Rn. 2; zum Ganzen Molodovsky/Famers, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 91 ff.).
45
Ausgehend von diesem Maßstab stellt sich das Vorgehen des Landratsamts Aschaffenburg vorliegend nicht als willkürlich dar. Das Landratsamt Aschaffenburg hat im gerichtlichen Augenscheinstermin erklärt, dass sämtliche rechtsseitig der Elsava gelegenen baulichen Anlagen nicht genehmigt seien. Auf Grund der fehlenden Genehmigungen und der Hochwassersituation sei der gesamte Bereich aufgegriffenen worden und seien Anhörungsverfahren bezüglich der Beseitigung der Anlagen eingeleitet worden. Lediglich bezüglich der Halle auf den Grundstücken Fl.Nrn. *72, *73 laufe ein wasserrechtliches Anlagengenehmigungsverfahren, da es sich hierbei um ein landwirtschaftlich genutztes Gebäude handle. Daraus ergibt sich, dass - entgegen der Ansicht der Kläger - das Landratsamt keinesfalls ausschließlich die Kläger zur Beseitigung heranzieht und alle übrigen Grundstückseigentümer unbehelligt bleiben. Vielmehr hat das Landratsamt auch bezüglich der anderen nicht genehmigten Anlagen Beseitigungsverfahren eingeleitet. Die vorläufige Ausklammerung der Grundstücke Fl.Nrn. *72, *73 beruht auf einem sachlichen Grund, da es sich hierbei um eine landwirtschaftliche Nutzung und damit um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben handelt. Von einem systemlosen Vorgehen des Landratsamts kann daher nicht die Rede sein.
46
Eine Gleichbehandlung mit den linksseitig der Elsava gelegenen Anlagen, insbesondere mit denjenigen des Beigeladenen zu 1), können die Kläger nicht beanspruchen. Wie bereits dargestellt, dürfen nach dem Gleichheitssatz gleich liegende Sachverhalte nicht willkürlich ungleich behandelt werden. Insofern handelt es sich jedoch nicht um gleich liegende Sachverhalte, da die linksseitig der Elsava gelegene Bebauung innerhalb des Zusammenhangs bebauter Ortsteile liegt und damit nach § 34 BauGB zu bewerten ist (s.o. 2. a)). Die von der Klägerbevollmächtigten schriftsätzlich beantragte Beiziehung der Bauakten bezüglich der Bauvorhaben des Beigeladenen zu 1) war daher nicht erforderlich, da die Genehmigungssituation auf den Grundstücken des Beigeladenen zu 1) nicht entscheidungserheblich war. Soweit die Klägerbevollmächtigte darüber hinaus die Beiziehung von Bauakten für Grundstücke rechtsseitig der Elsava beantragt hat, waren diese nicht erforderlich, weil das Landratsamt im Augenscheinstermin glaubhaft versichert hat, dass dort keine Anlagen bau- oder wasserrechtlich genehmigt sind.
47
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn im Umgriff des Baugrundstücks einzelne bauliche Anlagen genehmigt wären, dies nicht zu einem Rechtsanspruch der Kläger führen würde, ebenso behandelt zu werden. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwingt der Gleichheitssatz die Behörde nicht, einen einmal gemachten Fehler zu wiederholen (BVerwG, U.v. 28.4.1968 - I C 64.42 - BVerwGE 18, 242/246; auch st. Rspr. des BayVGH, vgl. U.v. 9.6.2000 - 2 B 96.2571 - BayVBl 2001, 211).
48
c) Die Anordnung stellt schließlich auch keine unzumutbare Härte für die Kläger dar. Die Unzumutbarkeit folgt nicht aus den zu erwartenden finanziellen Aufwendungen der Kläger für die notwendigen Abrissarbeiten. Wer ohne die erforderliche Genehmigung eine Anlage errichtet oder ändert und damit selbst vollendete Tatsachen schafft, hat das Risiko der rechtswidrigen Ausführung selbst zu tragen (BVerwG, B.v. 30.8.1996 - 4 C 15/95 - NVwZ-RR 1997, 273).
II.
49
Die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 4 des Bescheids) stützt sich auf Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, Art. 30 Abs. 1 Satz 1, Art. 31 und Art. 36 VwZVG und ist rechtmäßig. Insbesondere bewegt sich das festgesetzte Zwangsgeld innerhalb des gesetzlichen Rahmens und berücksichtigt das wirtschaftliche Interesse der Kläger, Art. 31 Abs. 2 VwZVG.
50
Die Frist von einem Monat ab Bestandskraft des Bescheids zur (teilweisen) Beseitigung des Maschendrahtzaunes ist angemessen.
III.
51
Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
52
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil dieser einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Über die Kosten des Beigeladenen war ungeachtet der Beschwerde der Klägerbevollmächtigten gegen den Beiladungsbeschluss vom 17. Juni 2016 zu entscheiden, da die Beiladung gem. § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist.
53
Die Beigeladene zu 2) hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da sie keinen Antrag gestellt hat.
54
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.