Inhalt

OLG Bamberg, Hinweisbeschluss v. 02.08.2017 – 6 U 5/17
Titel:

Keine Ersatzlieferung eines nicht mehr hergestellten Fahrzeugtyps

Normenkette:
BGB § 275 Abs. 1, § 433 Abs. 1, § 439 Abs. 1
Leitsatz:
Bei einem Stückkauf ist die Möglichkeit einer mangelbedingten Ersatzlieferung zu bejahen, wenn eine gleichartige und gleichwertige Sache beschafft werden kann. Wird die betreffende Generation des gekauften und mangelhaften (hier wegen Verwendung einer Software, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert) Neufahrzeugs allerdings nicht mehr hergestellt, ist eine Ersatzlieferung ausgeschlossen. Denn für den Fall des Kaufs eines Neuwagens ist davon auszugehen, dass zwar eine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsvarianten nicht erforderlich ist, eine Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung aber dann unmöglich ist, wenn der entsprechende Fahrzeugtyp nicht mehr hergestellt wird, sondern durch ein neues Modell mit einer anderen Motorisierung ersetzt worden ist. (Rn. 21 – 27) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Fahrzeug, Kaufvertrag, Gewährleistung, Software-Manipulation, Ersatzlieferung, Nacherfüllungspflicht, Stickstoffausstoß
Vorinstanz:
LG Bayreuth, Endurteil vom 20.12.2016 – 21 O 34/16
Rechtsmittelinstanzen:
OLG Bamberg, Beschluss vom 20.09.2017 – 6 U 5/17
BGH Karlsruhe, Beschluss vom 16.10.2018 – VIII ZR 225/17
BGH Karlsruhe, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17
Fundstellen:
DAR 2018, 143
BeckRS 2017, 143563
LSK 2017, 143563

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Az. 21 O 34/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
2. Es ist beabsichtigt, den Wert des Berufungsverfahrens auf 35.350,00 € festzusetzen.
3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31.08.2017.

Entscheidungsgründe

I.
1
Die Parteien streiten um Gewährleistungsansprüche nach einem Autokauf.
2
Der Kläger schloss am 31.03./23.04.2015 mit der Beklagten zu 1) einen schriftlichen Kaufvertrag über einen von der Beklagten zu 2) hergestellten PKW X. zum Preis von 31.350,00 €. Die Übergabe des PKW an den Kläger erfolgte am 31.07.2015. Im PKW ist eine Software verbaut, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert.
3
Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) die Ersatzlieferung eines Fahrzeugs mit identischer Ausstattung, hilfsweise Nachbesserung, und von beiden Beklagten gesamtschuldnerisch den Ersatz vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten.
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Das Landgericht Bayreuth hat mit Endurteil vom 20.12.2016 der Klage im Hilfsantrag stattgegeben, sie im Übrigen jedoch abgewiesen.
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Zur Begründung führt das Erstgericht aus, die Klage gegen die Beklagte zu 1) sei im Hauptantrag trotz eines aufgrund der eingebauten Software gegebenen Sachmangels unbegründet. Denn die geltend gemachte Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs sei der Beklagten zu 1) objektiv unmöglich, nachdem der gekaufte PKW nicht mehr hergestellt werde. Der Hilfsantrag auf Nachbesserung sei jedoch zulässig und begründet. Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht, weil die Nachbesserung bereits vorgerichtlich angeboten worden sei, so dass kein Grund zur Einschaltung eines Anwalts bestanden habe. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) bestehe bereits dem Grunde nach nicht.
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Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageziele weiter. Er ist der Ansicht, eine Nachlieferung sei nicht wegen objektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen, und bietet hierfür Sachverständigenbeweis an. Es bestehe auch ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2). Es sei gerichtsbekannt, dass die Beklagte zu 2) die Software-Manipulationen selbst in Auftrag gegeben habe (Beweisangebot: Zeuge M. N.). Eine Nachlieferung sei nicht unmöglich, da ein Fahrzeug mit einem Motor der EU 6 - Reihe geliefert werden könne. Auf die Frage der Verhältnismäßigkeit komme es nicht an. Der Kläger behalte sich zudem einen Rücktritt vom Vertrag vor.
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Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:
8
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.10.2016, 21 O 343/16, wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,
(1) dem Kläger einen Pkw X. zu übergeben und zu übereignen, das die maßgeblichen, bei Kauf angegebenen EU-Abgaswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält und die bei Kauf angegebenen Verbrauchswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält, Zug um Zug gegen Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs PKW X. mit der FIZ W. zu vollziehen am Sitz der Beklagten.
(2) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 aufgeführten Kraftfahrzeuges seit dem 01.11.2015 in Annahmeverzug befindet.
(3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.256,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
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Hilfsweise wird ein Antrag auf Nachbesserung gestellt, etwa für den Fall, dass das Gericht eine Einrede des Verkäufers nach § 439 Abs. 3 BGB für berechtigt hält oder den Ersatzlieferungsanspruch nach § 275 Abs. 1 BGB als ausgeschlossen ansehen sollte, etwa wegen inzwischen eingestellter Produktion.
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Die Beklagten beantragen,
Die Berufung wird zurückgewiesen.
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Die Beklagte zu 1) beantragt darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung, das vom Kläger angefochtene Endurteil abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
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Der Kläger hat zur Berufungserwiderung der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.07.2017 Stellung genommen.
II.
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Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Endurteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht, noch die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 513 Abs. 1, §§ 529, 546 ZPO).
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Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb erneute Feststellungen durch das Berufungsgericht gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen nur dann vor, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle erneuter Tatsachenfeststellungen die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGHZ 158, 269 ff. = NJW 2004, 1876 ff.; BGHZ 162, 313 ff. = NJW 2005, 1583 ff.; BGH NJW 2003, 3480 ff.).
15
Die Voraussetzungen für den Wegfall der Bindung an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen liegen hier nicht vor. Das Urteil des Landgerichts ist auch rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat schließt sich dem angefochtenen Urteil an und nimmt auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe Bezug.
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Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
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1. Soweit der Kläger auf den Seiten 8-12 der Berufungsbegründung umfangreiche Ausführungen zur Frage des Sachmangels macht, gehen diese Ausführungen ins Leere, nachdem das Erstgericht das Vorliegen eines Mangels aufgrund der eingebauten Software ausdrücklich bejaht hat. Ob dies zutrifft, kann an dieser Stelle dahinstehen.
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2. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) zu der beantragten Ersatzlieferung nicht verpflichtet ist.
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a) Soweit der Kläger seinen Vortrag, eine objektive Unmöglichkeit der Nacherfüllung liege nicht vor, unter Sachverständigenbeweis stellt, beruft er sich auf ein untaugliches Beweismittel. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der an den Kläger gelieferte PKW X. nicht mehr hergestellt wird. Die mittlerweile hergestellte 2. Generation des X. weist eine geänderte Motorisierung auf. Welche Konsequenzen sich aus diesem unstreitigen Sachverhalt ergeben und ob ein Fall objektiver Unmöglichkeit vorliegt, ist eine rechtliche Frage, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist.
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b) Die Beklagte zu 1) ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB nicht zu der vom Kläger beantragten Nachlieferung verpflichtet.
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(1) Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, wird auch bei einem Stückkauf die Möglichkeit einer Ersatzlieferung bejaht, wenn eine gleichartige und gleichwertige Sache beschafft werden kann (BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/15, Tz. 18, zitiert nach juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 04.02.2003, 8 W 83/02, Tz. 13; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 439, Rn. 15; MüKo-Westermann, BGB, 7. Aufl., § 439, Rn. 12; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439, Rn. 64; a.A. BeckOK-BGB/Faust, § 439, Rn. 34).
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(2) Aufgrund des Umstands, dass die vom Kläger erworbene erste Generation des X. nicht mehr hergestellt wird, ist eine Ersatzlieferung in der Form, wie sie vom Kläger begehrt wird, ausgeschlossen.
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Ob ein Anspruch des Klägers auf Lieferung eines X. der zweiten Generation besteht, muss hier nicht entschieden werden. Ein entsprechender Antrag des Klägers liegt nicht vor. Es ist daher nicht bekannt, auf welches konkrete Fahrzeugmodell und auf welche Ausstattungsmerkmale sich das Nacherfüllungsbegehren des Klägers überhaupt richtet.
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(4) Ein Hinweis des Erstgerichts auf die Möglichkeit einer Antragsanpassung war nicht geboten. Das Erstgericht hat nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Lieferung eines Fahrzeugs der zweiten Generation, das eine geänderte Motorisierung aufweist, nicht besteht.
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Der BGH hat in seinem Urteil vom 17.10.2012, Az. VIII ZR 226/11, zur Nacherfüllungspflicht des Verkäufers Folgendes ausgeführt:
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„Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49)." (BGH a.a.O., Tz. 24).
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Unter Heranziehung dieser Grundsätze geht der Senat für den Fall des Kaufs eines Neuwagens davon aus, dass zwar eine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsvarianten nicht erforderlich, eine Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung aber dann unmöglich ist, wenn der entsprechende Fahrzeugtyp nicht mehr hergestellt wird, sondern durch ein neues Modell mit einer anderen Motorisierung ersetzt worden ist (ebenso OLG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2011, 13 U 1161/11, Tz. 51-55; LG Heidelberg, Urteil vom 30.06.2017, 3 O 6/17, Tz. 30-33 zum X. I und m.w.N. zur erstinstanzlichen Rechtsprechung; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., 2017, Rn. 727).
28
Nach derzeitigem Sachstand wäre daher selbst für den Fall einer geänderten Antragstellung ein Nacherfüllungsanspruch des Klägers nicht gegeben.
29
Wie vom Erstgericht dargelegt besteht damit auch kein Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (Ziffer I.4). Konkrete Einwendungen hiergegen wurden nicht erhoben.
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4. Gemäß § 524 Abs. 4 ZPO führt die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ebenso wie eine Rücknahme der Berufung kraft Gesetzes zur Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung. Ausführungen zu den Erfolgsaussichten der Anschlussberufung der Beklagten zu 1) sind daher nicht veranlasst.
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5. Das Urteil des Erstgerichts ist auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) nicht zu beanstanden.
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Insoweit ist zunächst auszuführen, dass bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen, nachdem es an einer ordnungsgemäßen Antragstellung fehlt. Die in der Berufungsbegründung ausgeführten Anträge beziehen sich nach ihrem Wortlaut lediglich auf einen Beklagten. Sie entsprechen den Anträgen im Klageschriftsatz vom 20.01.2016 (Bl. 19 d.A.), offensichtlich ohne die in erster Instanz mit Schriftsatz vom 27.04.2016 (Bl. 43 - 45 d.A.) vorgenommene Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2) zu berücksichtigen. Es fehlt auch an konkreten Einwendungen gegen die Entscheidung des Erstgerichts im Hinblick auf die Beklagte zu 2).
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Selbst wenn man davon ausgeht, dass das erstinstanzliche Urteil auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) angefochten wird, bestehen nach derzeitigem Sachstand keine Erfolgsaussichten. Der Kläger fordert von der Beklagten zu 2) lediglich die Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren aus dem Gesamtstreitwert. Nachdem die von ihm hilfsweise geforderte Nachbesserung jedoch beklagtenseits bereits vorgerichtlich angeboten worden und der Kläger mit seinem - mit Hilfe seines Anwalts geforderten - darüber hinaus gehenden Begehren erfolglos geblieben ist, wären die hierdurch verursachten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht von einem dem Grund nach bestehenden Schadensersatzanspruch umfasst. Es kann daher offen bleiben, inwieweit gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch bestanden hätte.
III.
34
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor. Insbesondere ist keine Grundsatzbedeutung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegeben. Diese setzt das Vorliegen einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage voraus. Eine Rechtsfrage ist klärungsbedürftig, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010, 1 BvR 381/10, Tz. 12 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
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Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Anhaltspunkte dafür, dass in einer solchen neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden könnten, die zu einer anderen Beurteilung führten, bestehen nicht.
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Der Senat regt deshalb die Rücknahme des eingelegten Rechtsmittels an.
37
Auf die bei einer Berufungsrücknahme in Betracht kommende Ermäßigung der Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 (vgl. KV Nr. 1220, 1222) wird vorsorglich hingewiesen.