Inhalt

Vergabekammer München, Beschluss v. 15.03.2016 – Z3-3/3194/1/03/01/16
Titel:

Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Aufhebung des Vergabeverfahrens

Normenkette:
VOB/A § 17 EG Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3
Leitsätze:
1. Öffentliche Auftraggeber können nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A berufen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben würden. Die Gründe, die eine Aufhebung nach 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A rechtfertigen sollen, dürfen nicht der Vergabestelle zurechenbar sein. (amtlicher Leitsatz)
2. Bieter müssen die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle aus sachlichen Gründen, insbesondere bei einem geänderten Beschaffungsbedarf, grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (Anschluss an BGH. B. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13). (amtlicher Leitsatz)
3. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat der Auftraggeber darzulegen, inwieweit sich der Beschaffungsbedarf geändert hat. Die unkonkrete Behauptung, den Beschaffungsbedarf neu definieren zu wollen, reicht insbesondere dann nicht aus, wenn Indizien gegen eine Änderung des Beschaffungsbedarfs sprechen. (amtlicher Leitsatz)
4. Eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung nach dem zum Schutz der Bieter eng auszulegenden § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ist möglich, wenn Änderungen so erheblich sind, dass eine Anpassung der Angebote nicht in Betracht kommt und die Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen unzumutbar geworden ist. (redaktioneller Leitsatz)
5. Eine Aufhebung nach dem Auffangtatbestand des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A setzt einen mit den Regelungen der Nr. 1 oder 2 vergleichbar schwerwiegenden Grund voraus. Ein solcher Grund kann die nachträgliche, nicht zu vertretene und nicht voraussehbare Veränderung der Vermögensverhältnisse sein, wenn dadurch der Beschaffungsbedarf entfällt oder inhaltlich geändert wird. (redaktioneller Leitsatz)
6. Die Aufhebung des Verfahrens aus Gründen, die nicht in den Vergabeordnungen geregelt sind, erfordere nach der Rechtssprechung des BGH einen sachlichen Grund und führe zu einem Anspruch des Bieters auf Schadensersatz, der grundsätzlich auf das negative Interesse beschränkt ist.  (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Beschaffungsbedarf, Ausschreibung, Ausschreibungsverfahren, Nachprüfungsverfahren, Zuschlag, Vergabeverfahren, Schadensersatz, Verfahrensaufhebung
Fundstellen:
LSK 2016, 44455
ZfBR 2016, 727

Tenor

1. Die Aufhebung der Ausschreibung bzgl. Los 3 (Möbel für Sonderräume) wird aufgehoben und das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor der Aufhebung zurückversetzt.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Sie ist von der Zahlung der Gebühr befreit.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von ... Euro festgesetzt.
4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt im Rahmen des Neubaus des Rathauses die Vergabe der Büroeinrichtung. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOB/A.
Die Ausschreibung war in drei Lose aufgeteilt, Los 1 - Möbel für den Bibliotheksbereich, Los 2 - Möbel für Büroräume und Los 3 - Möbel für Sonderräume. Die Antragstellerin hat sich mit einem Angebot für Los 2 und Los 3 am Wettbewerb beteiligt. Bezüglich des Loses 2 war bei der Vergabekammer Südbayern bereits am 18.12.2015 ein Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin anhängig, das mittlerweile mit bestandskräftigen Beschluss vom 04.02.2016 - Az. Z3-3-3194-1-53-12/15 abgeschlossen ist. Eine Zuschlagserteilung im Los 2 ist - soweit ersichtlich - bis dato nicht erfolgt.
Mit Schreiben vom 16.12.2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, das Vergabeverfahren im Los 3 aufzuheben. Da über die Aufhebung letztlich am 22.12.2015 im Gemeinderat entschieden werde, sollten die Bieter im Anschluss an die Sitzung über die Entscheidung zur Aufhebung informiert werden.
Die Antragstellerin rügte am 18.12.2015 die beabsichtigte Aufhebung. Sie könne keine vergaberechtlichen Gründe erkennen, die eine Aufhebung rechtfertigen würden.
Am 23.12.2015 erhielt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin die Information über die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Los 3, mit der Begründung die Vergabeunterlagen müssten grundlegend geändert werden, weil
„Die Ausschreibung aus haushaltsrechtlichen Gründen angepasst werden muss. Insbesondere wurde der Gemeinderat sowohl bei der Festlegung der LV-Kriterien als auch bei der Bemusterung nicht beteiligt. Die Ausschreibung wunde nicht gesetzeskonform nach VOL/A durchgeführt und die erzielten Angebotspreise sind zugleich überteuert.“
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.12.2015. Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 11.01.2016 nicht ab.
Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 20.01.2016 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:
1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, das Vergabeverfahren in Los 3 fortzuführen und das Angebot der Antragstellerin zu bezuschlagen.
Hilfsweise:
2. Festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Los 3 rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
3. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten gem. § 111 Abs. 1 GWB gewährt.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
5. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin, trägt die Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Los 3, da dies gegen das Vergaberecht verstoße. Weder haushaltsrechtliche Gründe noch die Beteiligung des Gemeinderats vermögen die Aufhebung zu rechtfertigen. Darüber hinaus sei das Vergabeverfahren auch gesetzeskonform nach der VOB/A ausgeschrieben worden.
Es sei unklar, was genau mit „haushaltsrechtliche Gründe“ gemeint sein solle. Jedenfalls existiere im (Kommunal- und Landes-)Haushaltsrecht keine Regelung, aus der sich eine Verpflichtung zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens ergebe. Würde es eine derartige Regelung geben, wäre diese wegen des in Art. 31 GG verfassungsrechtlich festgelegten Vorranges des Bundesrechts unbeachtlich.
Die Beteiligung des Gemeinderats im Vergabeverfahren, insbesondere auch bei der Festlegung der LV-Kriterien und bei der Bemusterung sei vergaberechtlich nicht notwendig. Dieser Aspekt könne daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung in vergaberechtlicher Hinsicht nicht relevant sein. Die versäumte Beteiligung könne zudem jederzeit nachgeholt werden, ohne das Vergabeverfahren aufzuheben. Es sei schließlich nicht nachvollziehbar, inwieweit im Zusammenhang mit der Einbeziehung des Gemeinderats eine Änderung der Vergabeunterlagen erforderlich werden solle.
Zwar könne die Korrektur von Verfahrensfehlern bzw. Vergaberechtsverstößen eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen i. S. d. § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A erfordern. Der verfahrensgegenständliche Auftrag sei aber vergaberechtlich als Bauauftrag zu qualifizieren. Die Lieferung von Einrichtungsgegenständen wie Möbeln zur Erstausstattung eines Neubaus sei dann ein Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB, wenn die Lieferung zur vorgesehenen Nutzung des Gebäudes in seiner technischen und wirtschaftlichen Funktion erforderlich sei. Diese Voraussetzung werde vorliegend erfüllt, denn ohne die im Rahmen des Los 3 zu liefernden Möbel wäre das Rathaus nicht seinem vorgesehenen Zweck entsprechend nutzbar. Eine Neuvergabe des Loses 3 im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nach dem 1. Abschnitt der VOL/A würde demnach eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts darstellen. Im Übrigen würde auch die Neuvergabe nach der VOL/A nicht zu einem anderen Wettbewerbsergebnis führen.
Der von der Antragstellerin angebotene Angebotspreis sei auch - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - nicht überteuert. Die Antragstellerin biete exakt die Leistungsqualität an, die in den Vergabeunterlagen nachgefragt worden sei und die gewünschte Qualität habe einen äquivalenten Preis.
Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin eine Markterkundung einschließlich einer Bemusterung zur Vorbereitung des Vergabeverfahrens durchgeführt. Gegenstand der Bemusterung seien auch die von der Antragstellerin angebotenen Stühle gewesen. Die in der Markterkundung erforschten Preise hätten Eingang in die Kostenschätzung gefunden.
Infolgedessen übersteige der von der Antragstellerin angebotene Preis im Los 3, insbesondere zu den Stühlen, nicht die Kostenschätzung der Antragsgegnerin. Erst bei einer Überschreitung des Angebots von etwa 20% im Verhältnis zu der ordnungsgemäßen Kostenschätzung liegen Anhaltspunkte für ein überteuertes Wettbewerbsergebnis vor, welche zunächst lediglich eine vertiefte Prüfung ermöglichen. Für eine solche Preisprüfung fehle es vorliegend bereits an Anhaltspunkten. Im Übrigen werde der Kostenrahmen der gesamten Maßnahme insgesamt nicht ausgeschöpft.
In der vorliegenden Konstellation ließe sich der Vergaberechtsverstoß unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach die Vergabekammer das mildeste Mittel wählen müsse, dadurch beseitigen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werde, das Vergabeverfahren fortzuführen und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 21.01.2016 Diese legte die Vergabeunterlagen vor.
Die Antragsgegnerin nahm mit Schriftsatz vom 04.02.2016 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Der auf die Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin gerichtete Antrag sei unbegründet. Ein Vergabeverfahren könne durch Zuschlag oder durch Aufhebung gemäß § 17 EG VOB/A beendet werden. Auch wenn ein Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 EG VOB/A fehlen würde, würde dies nicht zu einem Kontrahierungszwang im Sinne einer Pflicht zur Erteilung des Zuschlages führen. Ein solcher würde nur dann bestehen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle unverändert fortbestehe und die Erteilung des Zuschlags durch die Vergabestelle an einen Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung darstelle.
Die Aufhebung des Vergabeverfahrens von Los 3 sei gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen eines schwerwiegenden Grunds gerechtfertigt. Nachträgliche Änderungen in den Vermögensverhältnissen des Auftraggebers seien als schwerwiegender Grund für eine Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A anerkannt. Die Antragsgegnerin habe unerwartete finanzielle Mehrbelastungen und Einnahmedefizite zu verkraften, die es rechtfertigen, das gegenständliche Vergabeverfahren zu Los 3 aufzuheben. Die Antragsgegnerin sei daher gezwungen, Sparpotentiale zu erschließen, die auch darin bestehen können, ein Vergabeverfahren aufzuheben und in abgespeckter Form neu zu vergeben. Die starke Eintrübung der Haushaltslage der Antragsgegnerin stelle einen Aufhebungsgrund gem. §17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dar.
Auch die politische Neubewertung eines Beschaffungsvorhabens könne einen Aufhebungsgrund im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darstellen. Vorliegend rechtfertige die politische Neubewertung der Investitionshöhe der Möblierungsgegenstände die Aufhebung der Ausschreibung des Loses 3. In der Gemeinderatssitzung vom 08.12.2015 habe sich der Gemeinderat gegen die Empfehlung der Projektsteuerung bzw. des Architekten gewandt und mehrheitlich beschlossen, das Vergabeverfahren zum Los 3 aufzuheben. In der Anschlussgemeinderatssitzung vom 22.12.2015, in der über die Abhilfe der Rüge der Antragstellerin beraten werden sollte, habe sich der Gemeinderat dafür entschieden, nicht abzuhelfen, d. h. weiterhin dafür, das Vergabeverfahren aufzuheben und neu auszuschreiben. Die Entscheidung des Gemeinderats sei auf eine öffentliche und über die Medien (Zeitungen und Rundfunk) ausgetragene kontroverse Debatte über die Kosten der Neuanschaffung der Möblierungsgegenstände zu Los 3 zurückzuführen. Der Gemeinderat der Antragsgegnerin habe angesichts dieses Stimmungsbilds eine politische Neubewertung des Beschaffungsvorhabens vorgenommen.
Die Wahl der unrichtigen Vergabeart stelle darüber hinaus auch einen Aufhebungsgrund für die Ausschreibung dar. Die Ausschreibung der Möblierung hätte nicht der VOB/A, sondern nach der VOL/A erfolgen müssen. Bei einer Möblierung handele es sich nicht um eine Bauleistung. Soweit jedoch mit den Einrichtungsgegenständen eine Ausstattung vorgesehen sei, die nicht zwingend erforderlich sei, um eine besondere Funktion herzustellen, sondern lediglich eine alltägliche, seien solche Lieferleistungen nach der VOL/A auszuschreiben. Dies rechtfertigte die Aufhebung der Ausschreibung zum Los 3 ebenso.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 16.02.2016 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 08.03.2016 geladen.
Mit Schreiben vom 19.02.2016 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung Stellung. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Los 3 durch die Antragsgegnerin sei demnach nicht wirksam, da die Aufhebung nicht vergaberechtskonform erfolgt sei und die Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin (unverändert) fortbestehe. Des Weiteren lägen auch die Voraussetzungen der Scheinaufhebung vor.
So trage die Antragsgegnerin vor, dass im Jahr 2016 unerwartete finanzielle Mehrbelastungen und Einnahmedefizite zu verkraften seien. Diese unerwarteten finanziellen Mehrbelastungen und Einnahmedefizite sollten die Aufhebung des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu Los 3 rechtfertigen. Auf der Ausgabenseite sei geradezu unvorstellbar, auf welchem Wege eine Gemeinde unerwarteten finanziellen Mehrbelastungen ausgesetzt sein solle. Jeder finanziellen Mehrbelastung habe bei ordnungsgemäßer kommunaler Haushaltsführung eine Beschaffungsentscheidung vorauszugehen. Sollte die Antragsgegnerin durch andere Beschaffungsentscheidungen ihre Handlungsmöglichkeiten eingeengt haben, so könne dies nicht zu einer unerwarteten finanziellen Mehrbelastung und nicht zu einem anderen schwerwiegenden Grund führen, nach dem das Vergabeverfahren aufgehoben werden könne. Eine Aufhebung könne nur dann rechtmäßig erfolgen, wenn der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund nicht selbst schuldhaft herbeigeführt habe. Etwaige finanzielle Mehrbelastungen seien somit nicht geeignet, die Aufhebung des Vergabeverfahrens zu begründen.
Eine Änderung in der Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin sei nicht zu erkennen. Die Beschaffungsabsicht des Auftraggebers bestehe vielmehr unverändert fort. In ihrer Antragserwiderung trage die Antragsgegnerin erstmalig vor, dass die qualitativen Vorgaben an die Möblierung in der LV-Position „Konferenzsessel, Sitzungssaal, 1. OG“ abgesenkt werden sollen, so dass die Einzelpreise um 100% bis 300% günstiger ausfallen würden. Die Antragsgegnerin habe hingegen nicht konkretisiert, welche Merkmale der LV-Position geändert werden sollen. Die Höhe des Einzelpreises sei kein Merkmal der Leistung, sondern bestimme die Gegenleistung und sei damit als Kriterium nicht geeignet, eine geänderte Beschaffungsabsicht zu begründen. Darüber hinaus können nicht nennenswerte Änderungen des Auftrags eine Aufhebung und erneute Ausschreibung nicht begründen. Im Falle nicht nennenswerter Änderungen gelte die Beschaffungsabsicht als unverändert fortbestehend.
Ebenso verhalte es sich mit der politischen Neubewertung eines Beschaffungsvorhabens. Weil die Antragsgegnerin vorliegend jedoch daran festhalte, den Sitzungssaal mit Konferenzsesseln bestuhlen zu wollen, könne ein Abrücken von der ursprünglichen Beschaffungsabsicht gerade nicht festgestellt werden.
Im Übrigen sei es auch im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung unzulässig, Einzelpreise der verschiedenen Angebote miteinander zu vergleichen. Maßgeblich sei ausschließlich der Gesamtpreis für die ausgeschriebene Leistung. Es sei äußerst fraglich, inwiefern der Streit über „Luxusstühle“ zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führen solle. Die konkurrierenden Bieter konnten trotz günstigerer Preise in der LV-Position der Konferenzsessel kein insgesamt wirtschaftlicheres Angebot unterbreiten.
Allein schon aus diesen Überlegungen ergebe sich die begründete Vermutung, dass die Aufhebung weder aus wirtschaftlichen Gründen, noch zur Vermeidung angeblicher „Luxusbeschaffung“ oder aus vermeintlich unerwarteten finanziellen Mehrbelastungen etc. erfolge, sondern dass das Ziel der Aufhebung einzig darin bestehe, den Zuschlag nicht auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.
Mit Schreiben vom 26.02.2016 führte die Antragsgegnerin aus, dass auch das Fehlen eines Aufhebungsgrunds im Sinne des § 17 EG Abs. 1 Nr. 1-3 VOB/A keinen Anspruch auf die Zuschlagserteilung des Bieters an sich vermittele, weil andernfalls der auch im Vergabeverfahren geltende Grundsatz der Privatautonomie missachtet werden würde.
Zudem bestehe entgegen der Behauptung der Antragstellerin die Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin gerade nicht unverändert fort. Die Antragsgegnerin beabsichtige, die Qualitätsanforderungen an die Sitzungsstühle für den großen Sitzungssaal abzusenken, um Kostenersparnisse zu erzielen. Die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin würde sich von der Neuausschreibung lediglich aufgrund der Wiederholung der Ausschreibung bei unveränderter Beschaffungsabsicht einen günstigeren Gesamtpreisspiegel erwarten, sei falsch und entbehre jeder Grundlage. Bei beabsichtigten Änderungen des Vergabegegenstands, die sich nicht nur auf geringfügige Fehlerkorrekturen am Leistungsverzeichnis beschränkten, könne von einer unverändert fortbestehenden Beschaffungsabsicht nicht mehr die Rede sein.
Statt dem für den großen Sitzungssaal von der Antragstellerin angebotenen Sitzungsstuhl „Oxford" der Firma Fritz Hansen käme bei einer Neuausschreibung ein Sitzungsstuhl in Betracht, der sich produktneutral an den qualitativen Merkmalen des Stuhls „So.“ der Firma Wi. orientieren könnte. Bei einer Ausschreibung eines solchen Stuhls seien Angebotspreise von ca. 1.100 € netto zu erwarten.
Auch eine Scheinaufhebung liege nicht vor. Die Antragsgegnerin beabsichtige nicht, einem ihr genehmen Bieter den Auftrag zuzuschieben. Die Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei in einer mehrheitlichen Abstimmung getroffen worden. Die Antragstellerin berücksichtige nicht, dass von einer Scheinaufhebung schon dann nicht mehr gesprochen werden könne, wenn die erneute Durchführung eines offenen Verfahrens beabsichtigt sei, an der sich alle Bieter beteiligen können.
Die mündliche Verhandlung fand am 08.03.2016 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Vergabekammer schlug den Parteien vor, die Entscheidung über den Hauptantrag der Antragstellerin So.nge zurückzustellen, bis die Antragsgegnerin eine Entscheidung über die Neufestlegung des Beschaffungsbedarfs getroffen hat. Die Antragsgegnerin bat demgegenüber um sofortige Entscheidung.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert, soweit diese vor der mündlichen Verhandlung eingingen. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern hat.
Der 4. Teil des GWB ist anwendbar, da es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt. Vorliegend beabsichtigt die Antragsgegnerin, die Vergabe von Büromöbeln (Los 2) gem. § 99 Abs. 3 GWB zu vergeben. Die Antragsgegnerin ist auch als öffentlicher Auftraggeber einzustufen, der gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 VgV die Bestimmungen des 2. Abschnitts des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) anzuwenden hat.
Der Schwellenwert des § 2 Abs.1 VgV wird mit der ausgeschriebenen Gesamtbaumaßnahme (Neubau des Rathauses) erreicht. Vorliegend handelt es sich gem. § 3 Abs.7 VgV um ein Los der Gesamtbaumaßnahme.
Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.
Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.
Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.
1.2 Erfüllung der Rügeobligenheit
Die Antragstellerin hat ihren Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs.3 S.1 Nr.1, Nr.4 GWB genügt. Die Rügen der Antragstellerin vom 18.12.2015 und 28.12.2015 erfolgten auf die Mitteilungen über die Aufhebung des Vergabeverfahrens für Los 3 vom 16.12.2015 und 23.12.2015 hin und sind als „unverzüglich“ anzusehen, so dass es auf die Europarechtskonformität dieser gesetzlichen Vorgabe nicht ankommt.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist bereits im Hauptantrag begründet, so dass es auf die Begründetheit des gestellten Hilfsantrags nicht ankommt. Die Antragsgegnerin kann ihre Aufhebung weder auf einen der normierten Aufhebungsgründe des § 17 EG VOB/A stützen, noch hat sie bis dato einen sachlichen Grund dargetan, der dazu führen würde, dass die Aufhebung gleichwohl als wirksam anzusehen wäre (siehe dazu BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - Az.: X ZB 18/13). Da die Antragsgegnerin grundsätzlich weiterhin einen Beschaffungsbedarf für die Bestuhlung des Sitzungssaals im Rathaus hat und bislang nicht zu erkennen ist, dass sich ihr Beschaffungsbedarf inhaltlich verändert hat, ist das Vergabeverfahren in den Stand vor den Beschluss zur Aufhebung zurückzuversetzen.
Eine Ausschreibung kann rechtmäßig unter den Voraussetzungen der Ziffern 1 - 3 des § 17 EG VOB/A aufgehoben werden. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Ziffern 1 - 3 vorliegen, ist von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüfbar, und zwar auch insoweit, als die Tatbestandsalternativen unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten. Da die Aufhebung einer Ausschreibung den Ausnahmefall für die Beendigung einer Ausschreibung darstellt und die Bieter auf die Durchführung und den ordnungsgemäßen Abschluss vertrauen dürfen, ist die Vorschrift des § 17 EG VOB/A eng auszulegen (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Verg 4/13; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht vor § 17 VOB/A Rn. 2 m. w. N.).
Es liegt kein Grund zur rechtmäßigen und sanktionslosen Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vor. Dafür ist eine derartige Änderung erforderlich, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen für den Auftraggeber oder die Bieter unzumutbar geworden ist (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Az.: Verg 4/13; 1. VK Bund, Beschluss vom 11.06.2013 - Az.: VK 1 - 33/13; VK Südbayern, Beschluss vom 20.07.2015 - Z3-3-3194-1-17-03/15). Die Umstände müssen so erheblich sein, dass eine Anpassung der Angebote nicht in Betracht kommt (1. VK Bund, Beschluss vom 11.06.2013 - Az.: VK 1 - 33/13 - Vielzahl von zentralen Änderungsnotwendigkeiten im LV; 3. VK Bund, Beschluss vom 09.02.2012 - Az.: VK 3 - 6/12).
Soweit die Antragsgegnerin sich darauf beruft, dass die qualitativen Vorgaben an die Möblierung in dieser Position abgesenkt werden sollen, so dass die Einzelpreise um 100% bis 300% günstiger ausfallen werden, hat sie bisher nicht aufgezeigt, durch welche Änderungen der Leistungsbeschreibung diese Ersparnisse erreicht werden sollen. Sie hat bislang überhaupt keine konkreten Änderungsvorstellungen an der maßgeblichen Position 3.1.2 der Leistungsbeschreibung (oder an anderen Positionen der Leistungsbeschreibung) geäußert. Die Erwähnung des Modells „So.“ der Firma Wi. als mögliches neues Leitfabrikat für eine künftige Ausschreibung im Schriftsatz vom 26.02.2016, spricht gegen eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, dass dieses Modell aller Voraussicht nach sogar auf der Basis der bisherigen Leistungsbeschreibung hätte angeboten werden können. Die Tatsache, dass es kein Bieter zu einem günstigen Preis angeboten hat, rechtfertigt nicht die Aufhebung der Ausschreibung.
Es ist derzeit somit nicht erkennbar, dass die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten.
Es liegt auch kein anderer schwerwiegender Grund im Sinne des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vor. Da es sich bei dieser Alternative um einen Auffangtatbestand handelt, sind an die Prüfung, ob ein schwerwiegender Grund vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur dahingehend, dass der Grund genauso gravierend sein muss wie die in Ziffer 1 und 2 genannten Gründe. Hierher zählen z. B. schwere rechtliche Mängel, die im weiteren Verfahren nicht mehr behoben werden können, wie z. B. eine unterlassene europaweite Ausschreibung (OLG Koblenz Beschluss vom 10.04.2003 - 1 Verg 1/03). Ebenfalls unter diesen Tatbestand können Fälle fallen, in denen sich nachträglich Änderungen der Vermögensverhältnisse des Auftraggebers ergeben haben, z. B. in Form von nachträglichen. Haushaltssperren (Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 17 VOB/A Rd-Nr. 33, Heiermann/Riedl/Rusam, 13. Auflage VOB/A, § 17 EG Rd. -Nr. 17), allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber dies nicht zu vertreten hat (siehe dazu OLG München, Beschluss vom 28.08.2012 - Verg 11/12).
Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass sie unerwartete finanzielle Mehrbelastungen und Einnahmedefizite zu verkraften habe, rechtfertigt das für sich gesehen noch nicht die Aufhebung einer Ausschreibung.
Erst wenn aufgrund einer notwendigen Neubewertung der finanziellen Situation der Antragsgegnerin ihr Beschaffungsbedarf ganz entfällt oder inhaltlich geändert wird, kommt eine Aufhebung einer Ausschreibung aus diesem Grund in Betracht.
Vorliegend besteht der Bedarf der Antragsgegnerin nach einer Bestuhlung für den Sitzungssaal ihres Rathauses unstreitig fort. Daran ändern auch die vorgetragenen Sparzwänge nichts. Die Antragsgegnerin will lediglich aufgrund der vorgetragenen Sparzwänge - und auch aufgrund des verheerenden Echos in der Presse und Öffentlichkeit auf die Beschaffung der ursprünglich vorgesehenen Stühle - deutlich niedrigere Preise für die Bestuhlung für den Sitzungssaal ihres Rathauses erreichen. Sie hat bis dato aber noch nicht dargetan, durch welche Änderungen an der Leistungsbeschreibung die qualitativen Vorgaben an die Möblierung in der Position 3.1.2 abgesenkt werden sollen, so dass die Einzelpreise um 100% bis 300% (eigentlich 50% bis 66,66%) günstiger ausfallen werden, wie offenbar von ihr gewünscht. Der zugrundeliegende Beschluss des Gemeinderats vom 08.12.2016 enthält im Übrigen keinen Hinweis auf eine vom Gemeinderat gewünschte Absenkung der qualitativen Vorgaben an die Möblierung. So.nge die Antragsgegnerin nicht zu erkennen gibt, durch welche Änderungen an der Leistungsbeschreibung die Einsparungen erzielt werden sollen, kommt eine Aufhebung nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht in Betracht.
Gleiches gilt für die politische Neubewertung des Beschaffungsvorhabens, auch hier muss sich diese in einer nachvollziehbar geänderten Beschaffungsabsicht niederschlagen, die derzeit nicht ersichtlich ist.
Auch das von der Antragsgegnerin als überteuert angesehene Angebot der Antragstellerin kann keine Aufhebung gem. § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A rechtfertigen. Die Antragsgegnerin hat schon keine dokumentierte Kostenschätzung bzgl. des Loses 3 der Beschaffung Büroeinrichtung neues Rathaus G.. vorgelegt, so dass sie auch nicht darlegen kann, dass das Angebot der Antragstellerin ihre Kostenschätzung erheblich übersteigen würde. Stattdessen spricht alles dafür, dass die Antragstellerin marktübliche Preise für die als Leitfabrikat ausgeschriebenen hochpreisigen Stühle angeboten hat.
Sowohl bei § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A als auch bei § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist zudem zu beachten, dass die Gründe, die eine Aufhebung rechtfertigen sollen, nicht der Vergabestelle zurechenbar sein dürfen (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Az.: Verg 4/13; Beschluss vom 06.12.2012 - Az.: Verg 29/12; Beschluss vom 28.08.2012 - Az.: Verg 11/12). Öffentliche Auftraggeber können sich nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A berufen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben oder auch gar nicht mehr ausschreiben würden. Derartige Motivationsänderungen haben sie zu vertreten. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf eines Vergabeverfahrens vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Denn das Bestimmungsrecht über den Beschaffungsinhalt obliegt grundsätzlich dem Auftraggeber, so dass auch Änderungen der Leistungsbeschreibung, jedenfalls wenn sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers fallen (1. VK Bund, B. v. 29.08.2011 - Az.: VK 1 - 105/11).
Die von der Antragsgegnerin als Begründung herangezogene politische Neubewertung des Beschaffungsvorhabens fällt als Motivationsänderung der Antragsgegnerin (siehe dazu VK Südbayern, Beschluss vom 22.05.2015 - Z3-3-3194-1-63-12/14) jedenfalls in ihre Risikosphäre. Dass - gerade im Kontext mit anderen Einsparmaßnahmen der Antragsgegnerin, die teilweise zulasten ihrer Bürger gehen, wie der Erhöhung der Kinderbetreuungskosten, der Grundsteuer A und B und der Gewerbesteuer - die Beschaffung hochpreisiger Bürostühle, die die Antragsgegnerin durch die Nennung des Leitfabrikats „Oxford“ vorgegeben hat, zu negativen Reaktionen in Öffentlichkeit und Presse führen kann, hätte die Antragsgegnerin vorhersehen und ihren Beschaffungsbedarf von Anfang an darauf einstellen können.
Ähnliches gilt auch für nach Angaben der Antragsgegnerin unerwarteten finanziellen Mehrbelastungen und Einnahmedefizite. Völlig zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass unerwartete Mehrausgaben in großem Umfang bei einer ordnungsgemäßen kommunalen Haushaltsführung im kurzen Zeitraum zwischen der Einleitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und der Angebotswertung auftreten können. Auch die Einnahmedefizite würden nur dann keine von der Antragsgegnerin zu vertretenden Umstände darstellen, wenn sie erst nach Einleitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens plötzlich aufgetreten wären. Hat die Antragsgegnerin die Mehrausgaben und Einnahmen dagegen bereits bei der Festlegung des Beschaffungsbedarfs - wenigsten zum Teil erkennen können, hätte sie ihren Beschaffungsbedarf von Anfang an darauf einstellen und anders definieren können. Stattdessen hat die Antragsgegnerin - soweit ersichtlich - ihrem Architekten zumindest faktisch bei der Beschaffungsentscheidung freie Hand gelassen und möchte nun die hohen Kosten als Folgen dieser Beschaffungsentscheidung rückgängig machen. Dies fällt ebenfalls in die Risikosphäre der Antragsgegnerin.
Auch eine Korrektur von Verfahrensfehlern bzw. Vergaberechtsverstößen, die eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen erfordern, kann nicht von § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 VOB/A gedeckt sein, da den öffentlichen Auftraggeber die Verpflichtung der korrekten Anwendung des Vergaberechts trifft. Aus diesem Grund kann der Begründungsansatz der Antragsgegnerin, es sei zu Unrecht nicht nach der VOL/A ausgeschrieben worden (die Vergabekammer hält diesen Ansatz inhaltlich nicht für zutreffend, s.u.) von vorneherein nicht zu einer von § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 VOB/A gedeckten rechtmäßigen und schadensersatzfreien Aufhebung führen.
Es sind derzeit von der Antragsgegnerin auch keine sonstigen Gründe dargetan, die eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen würde.
Allerdings müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - Az.: X ZB 18/13) Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (hier § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Aus den genannten Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 - X ZR 232/00). Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 - Az.: X ZR 232/00).
Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann der Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung auf die Feststellung antragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Ein Schadensersatzanspruch beschränkt sich in solchen Fällen allerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10). Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder - zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts - ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommen. Dies ist dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - Az.: X ZB 18/13).
Der nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche sachliche Grund für eine Aufhebung ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn ein geänderter Beschaffungsbedarf der Vergabestelle vorliegt und die Vergabestelle den Auftrag erneut im Wettbewerb vergeben will (siehe dazu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.12.2013 - 15 Verg 9/13). Kein Auftraggeber kann gezwungen werden, eine Beschaffung vorzunehmen, die er so nicht mehr vornehmen will (OLG München, Beschluss vom 28.08.2012 - Verg 11/12; VK Südbayern, Beschluss vom 20.07.2015 - Z3-3-3194-1-17-03/15).
Hätte die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass sie ihren Beschaffungsbedarf mehr als ganz unerheblich geändert hat und deshalb an der Ausschreibung nicht mehr festhalten will, wäre der Hauptantrag der Antragstellerin zurückzuweisen gewesen. Dies hat sie aber bisher nicht getan. Der Bedarf der Antragsgegnerin nach einer Bestuhlung für den Sitzungssaal ihres neuen Rathauses besteht unstreitig fort. Die Antragsgegnerin behauptet lediglich im Verfahren, dass sie beabsichtige, die Qualitätsanforderungen an die Sitzungsstühle für den großen Sitzungssaal abzusenken, um Kostenersparnisse zu erzielen. Wie sie dies tun will, hat sie nicht ansatzweise dargetan. Auf den Vorschlag der Vergabekammer, die Entscheidung über den Hauptantrag So.nge zurückzustellen, bis die Antragsgegnerin über die Neufestlegung ihres Beschaffungsbedarfs entschieden hätte, wollte die Antragsgegnerin nicht eingehen.
Die reine Behauptung der Antragsgegnerin, ihren Beschaffungsbedarf angesichts ihrer Sparzwänge modifizieren zu wollen, reicht zumindest im vorliegenden Fall angesichts der entgegenstehenden Indizien nicht aus. So spricht die Erwähnung des Modells „So.“ der Firma Wi. als mögliches neues Leitfabrikat einer künftigen Ausschreibung gegen eine mehr als nur ganz geringfügige Änderung des Beschaffungsbedarfs.
Zudem ist angesichts des bisherigen Verhaltens der Antragsgegnerin nicht ausgeschlossen, dass zumindest in Teilen des Gemeinderats Bestrebungen bestehen, die Aufhebung der Ausschreibung dazu nutzen zu wollen, bei praktisch unverändertem Beschaffungsbedarf das unliebsame Ergebnis der Ausschreibung zu korrigieren und vergleichbare Stühle zu einem evtl. günstigeren Preis nach Möglichkeit von einem ortsansässigen Mitbewerber der Antragstellerin zu beschaffen. Dazu soll ein nationales Verfahren nach dem ersten Teil der VOL/A gewählt werden, wodurch sich die Antragsgegnerin zwar nicht dem Wettbewerb wohl aber dem effektiven Rechtsschutz für die Bieter entziehen könnte.
Dass zumindest im Gemeinderat der Antragsgegnerin Wege gesucht werden, Angebote der Antragstellerin gerade nicht bezuschlagen zu müssen, zeigt der Beschluss des Gemeinderats vom 22.12.2015, in dem - nach durchgeführtem Nachprüfungsverfahren und bei offenbar unverändertem Beschaffungsbedarf - die vergaberechtlich gebotene Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin in Los 2 entgegen dem Vorschlag der Verwaltung abgelehnt wurde.
So.nge die Antragsgegnerin nicht darlegt, wie sich ihr Beschaffungsbedarf geändert hat, muss die Vergabekammer angesichts der sonstigen Umstände davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin die Aufhebung in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzen will, die im Vergabeverfahren erzielten, offenbar marktgerechten, Preise zu korrigieren und die unliebsame Antragstellerin vom Auftrag fernzuhalten.
Ein sachlicher Grund für die Aufhebung liegt nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern auch nicht darin, dass die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag als Teil der Gesamtbaumaßnahme Neues Rathaus G.. nach der VOB/A EG ausgeschrieben hat. Es trifft zwar zu, dass der Auftraggeber jederzeit dazu berechtigt ist, eigenes vergaberechtswidriges Verhalten zu korrigieren und zwar unabhängig davon, ob dieses Verhalten vom jeweiligen Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren überhaupt noch angegriffen werden könnte (VK Südbayern, Beschluss vom 16.09.2015 - Z3-3-3194-1-27-04/15). Ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens zur Fehlerkorrektur notwendig, ist sie nicht rechtlich zu missbilligen, sondern geboten.
Die Antragsgegnerin hat vorliegend aber nicht unzulässigerweise nach der VOB/A ausgeschrieben. Es spricht viel dafür, dass der streitgegenständliche Auftrag vergaberechtlich als Bauauftrag zu qualifizieren ist. Die Lieferung von Einrichtungsgegenständen wie Möbeln zur Erstausstattung eines Neubaus ist dann als Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB anzusehen, wenn die Lieferung zur vorgesehenen Nutzung des Gebäudes in seiner technischen und wirtschaftlichen Funktion erforderlich ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 02. 11. 2004 -WVerg 11/04). Diese Voraussetzung wird vorliegend erfüllt, denn ohne die im Rahmen des Los 3 zu liefernden Möbel wäre das Rathaus nicht seinem vorgesehenen Zweck entsprechend nutzbar. Auf eine feste Verbindung mit dem Bauwerk kommt es nicht in jedem Fall zwingend an. Eine Neuvergabe des Loses 3 im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nach dem 1. Abschnitt der VOL/A könnte sich demnach sogar als unzulässige Umgehung des Vergaberechts darstellen.
Da sich die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin zumindest derzeit nicht als vergaberechtskonform darstellt, war die Aufhebungsentscheidung vom 23.12.2015 aufzuheben und das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor der Aufhebung zurückzuversetzen. Für den Fall der fortbestehenden Beschaffungsabsicht kann bei einer nicht von sachlichen Gründen gedeckten Aufhebung eines Vergabeverfahrens die Aufhebungsentscheidung aufgehoben und das Ausschreibungsverfahren fortgesetzt werden (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Az.: Verg 4/13, Beschluss vom 06.12.2012 - Verg 25/12 ). Mit der Aufhebung der Aufhebungsentscheidung verstößt die Vergabekammer nicht gegen die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit der Antragsgegnerin und postuliert auch keinen Kontrahierungszwang. Mit der Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und der Zurückversetzung des Ausschreibungsverfahrens in den Zustand vor der Aufhebung wird die Antragsgegnerin nicht dazu gezwungen, die Ausschreibung mit einem Zuschlag an die Antragstellerin abzuschließen. Ihr verbleiben neben der Zuschlagserteilung noch andere Handlungsalternativen.
Es bleibt der Antragsgegnerin beispielsweise auch unbenommen, das Vergabeverfahren (erneut) aufzuheben, sobald sie einen sachlichen Grund für eine Aufhebung, beispielsweise einen tatsächlich geänderten Beschaffungsbedarf, nachvollziehbar darlegen kann. Daran würde sie auch eine etwaige Bestandskraft dieses Beschlusses nicht hindern, weil eine solche Aufhebung aus sachlichem Grund einen neuen Sachverhalt darstellen würde.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Für das Verfahren wird eine Gebühr von ... Euro festgesetzt.
Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Dies ergibt sich aus § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.