Inhalt

1. Bestattungseinrichtungen

1.1 Begriff

Bestattungseinrichtungen im Sinn von Art. 7 BestG sind nicht nur Grundstücke und Gebäude wie z.B. Friedhöfe, Leichenräume (Leichenhäuser) und Feuerbestattungsanlagen, sondern alle Einrichtungen, die unmittelbar der Bestattung und deren Vorbereitung dienen sollen. Die Einrichtungen umfassen auch das geeignete Personal, um die Verstorbenen waschen, ankleiden, einsargen, befördern, bestatten und umbetten zu können.

1.2 Bedürfnis für gemeindliche Bestattungseinrichtungen

Zu den Aufgaben der Gemeinde nach Art. 7 BestG gehört nicht nur das Herstellen und Unterhalten von Bestattungseinrichtungen, sondern auch deren Betrieb. Die Gemeinde muss jedoch Bestattungseinrichtungen nur herstellen, unterhalten und betreiben, soweit dafür ein öffentliches Bedürfnis besteht. Das ist in dem Umfang nicht der Fall, in dem Dritte Bestattungseinrichtungen bereithalten. Das Ausmaß der gemeindlichen Pflicht ist daher für jede einzelne Gemeinde besonders festzustellen.
Im Gegensatz zur Pflicht ist das Recht der Gemeinde, Bestattungseinrichtungen zu betreiben, von der Tätigkeit Dritter nicht abhängig. Dieses Recht folgt aus dem Auftrag der Art. 149, 83 der Verfassung. Von einer Gemeinde kann daher nicht verlangt werden, dass sie die Tätigkeit ihrer Bestattungseinrichtungen einschränkt oder einstellt, wenn kirchliche Friedhofsträger oder private Unternehmer tätig sind oder tätig werden wollen.

1.3 Bestattungshoheitsverwaltung und Bestattungswirtschaftsbetriebe

Gemäß Art. 8 Abs. 2 BestG können nur juristische Personen des öffentlichen Rechts Träger von Friedhöfen sein. Die Trägerschaft ist hoheitlicher Natur (Bestattungshoheitsverwaltung). Zur Bestattungshoheitsverwaltung gehören die Vorhaltung von Friedhöfen und Leichenräumen und die damit verbundenen Verwaltungsmaßnahmen (z.B. Grabzuteilung oder Festsetzung des Bestattungszeitpunkts) sowie die im Zusammenhang mit der Bestattung stehenden Dienstleistungen, soweit für sie ein Benutzungszwang angeordnet ist (siehe Nr. 2.2.1).
An der hoheitlichen Natur der Aufgabe ändert sich nichts, wenn die Gemeinde sie in privatrechtlicher Form erfüllt (siehe Nr. 2.1.2).
1.3.1 
Neben ihrer hoheitlichen Tätigkeit kann die Gemeinde im Rahmen des gemeindlichen Unternehmensrechts (Art. 86 ff. GO) Leistungen anbieten, die auch von privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen erbracht werden (Bestattungswirtschaftsbetrieb). Soweit Bestattungswirtschaftsbetriebe der Totenfürsorge in dem in Nr. 1.1 dargestellten Umfang dienen, erfüllen sie einen öffentlichen Zweck und werden herkömmlich der Daseinsvorsorge zugerechnet. Voraussetzung ist dabei auch, dass ein Bezug zur Gemeindebevölkerung oder zum Gemeindegebiet besteht. Entscheidend ist, wem die im Rahmen der Daseinsvorsorge wahrgenommene Tätigkeit zugute kommt (vgl. Urteil des BVerwG vom 20. Januar 2005, Az.: 3 C 31/03). Zulässig sind in diesem Rahmen auch Fernüberführungen mit einem örtlichen Bezug. Ein hinreichend spezifischer Bezug zur örtlichen Gemeinschaft ist bei Fernüberführungen jedenfalls dann gegeben, wenn auswärts verstorbene Einwohner einer Gemeinde zurückbefördert werden sollen (vgl. Urteil des VG München vom 27. September 2007, Az.: M 12 K 06.2141).
Etwas Anderes gilt für Tätigkeiten, die nach Art und Umfang über die Totenfürsorge hinausgehen (z.B. Einrichtung einer Friedhofsgärtnerei, Verkauf von Kränzen und Blumen, Durchführung von Fernüberführungen ohne örtlichen Bezug). Die Zulässigkeit dieser Tätigkeiten richtet sich im Einzelfall nach den Vorschriften des gemeindlichen Unternehmensrechts, wobei vor allem die Subsidiaritätsklausel (Art. 87 Abs. 1 Nr.4 GO) zu beachten ist.
1.3.2 
Bestattungswirtschaftsbetriebe unterliegen den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Das bedeutet vor allem, dass die Gemeinde die inhaltliche Verknüpfung ihrer hoheitlichen Aufgaben mit den Aufgaben des Bestattungswirtschaftsbetriebs im Wettbewerb mit privaten Bestattungsunternehmern nicht missbräuchlich ausnutzen darf. Ein Missbrauch liegt u. a. vor, wenn sie aus dieser Verknüpfung wettbewerbliche Vorteile zieht, die ihre Mitbewerber nicht erzielen können. Die Gemeinde muss daher den Bestattungswirtschaftsbetrieb sowohl in der Bezeichnung wie auch räumlich, organisatorisch und personell so vom Hoheitsbereich trennen, dass der Bürger ohne Schwierigkeiten erkennen kann, welche Leistungen er aus öffentlich-rechtlichen Gründen nur bei der Gemeinde und welche er auch bei privaten Bestattungsunternehmern erhält.
Auch sonst dürfen gemeindliche Bestattungswirtschaftsbetriebe, die über eine marktstarke Stellung oder über eine gegenüber privaten Bestattungsunternehmern überlegene Marktmacht verfügen, andere Unternehmer (z.B. Zulieferer, private Bestattungsunternehmer) nicht unmittelbar oder mittelbar unbillig behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund ungleich behandeln (z.B. durch nicht gerechtfertigte Ausgestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen).

1.4 Durchführung gemeindlicher Aufgaben durch private Unternehmer

1.4.1 
Die Gemeinde muss ihre mit dem Betrieb von Bestattungseinrichtungen zusammenhängenden hoheitlichen Aufgaben nicht selbst durch eigenes Personal oder eigene Bestattungseinrichtungen erfüllen, sondern kann sich – soweit die Aufgabe dafür geeignet ist – auch privater Unternehmer bedienen, die in fachlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht geeignet und zuverlässig sind. Es ist zu empfehlen, dem Dienstleistungsvertrag die entsprechenden Anforderungen an Bestattungsdienstleistungen nach der EN 15017 zugrunde zu legen.
Geeignete Aufgaben sind die in Nr. 2.2.1 genannten Dienstleistungen, soweit die Gemeinde für sie einen Benutzungszwang festgelegt hat. Hoheitliche Maßnahmen wie Grabzuteilung oder Gebührenfestsetzung trifft die Gemeinde selbst. Eine Übertragung der Aufgaben selbst, also eine Beleihung des Unternehmers, ist mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich.
Die Gemeinde muss die Rechtsbeziehungen zu dem Unternehmer so gestalten, dass dieser nur als ihr Gehilfe zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben tätig wird. Im Verhältnis zu den Benutzern der Bestattungseinrichtungen muss die Gemeinde Partnerin der wegen einer Bestattung anzuknüpfenden Rechtsbeziehungen bleiben. Auftraggeberin des Unternehmers kann daher nur die Gemeinde selbst, nicht aber der Hinterbliebene sein; der Unternehmer kann daher gegenüber dem Hinterbliebenen auch nicht im eigenen Namen abrechnen.
Bei öffentlich-rechtlicher Regelung der Benutzung der Bestattungseinrichtungen durch Satzung müssen die Benutzungsgebühren (vgl. Nr. 2.3 Abs. 1) von der Gemeinde durch Gebührenbescheid gegenüber dem Nutzungsberechtigten festgesetzt werden; dies gilt auch für die im Auftrag der Gemeinde erbrachten Leistungen des Unternehmers. Die Gebühren können vom privaten Unternehmer eingehoben werden, wenn ihm die Gemeinde insoweit die Kassengeschäfte gemäß Art. 101 GO übertragen hat. Dabei sind § 56 KommHV-Kameralistik und § 52 KommHV-Doppik zu beachten. Auch wenn die Gemeinde die Benutzung privatrechtlich geregelt hat, kann sie den Bestattungsunternehmer beauftragen, das privatrechtliche Entgelt in ihrem Namen auf der Grundlage der gemeindlichen Vorgaben zu bestimmen und vom Schuldner einzufordern.
1.4.2 
Verträge, die die Gemeinde zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Bestattungsaufgaben mit privaten Unternehmern schließt, setzen grundsätzlich einen Wettbewerb voraus, bei dem die Grundsätze von § 2, § 16 Abs. 5 und 6, § 18 Abs. 1 und § 20 VOL/A, Ausgabe 2009 zu beachten sind. Die Laufzeit solcher Verträge sollte verhältnismäßig kurz (etwa auf zwei bis fünf Jahre, abhängig vom Investitionsbedarf und der Amortisationsdauer) befristet sein.
Erreicht oder überschreitet der geschätzte Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) den in § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) genannten Schwellenwert, so ist der Abschnitt 2 der VOL/A zu beachten. Bei der Schätzung des Auftragswertes von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist die Laufzeit gemäß § 3 Abs. 4 VgV zu berücksichtigen. Eine europaweite Ausschreibung ist nach § 1 EG Abs. 3 VOL/A, Ausgabe 2009 nicht erforderlich; die erfolgte Auftragsvergabe ist aber nach § 23 EG VOL/A, Ausgabe 2009 dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften mitzuteilen. Bei der Vergabe von Bestattungsdienstleistungen liegen in der Regel die Voraussetzungen für ein nicht offenes Verfahren nach § 3 EG Abs. 2 Buchst. a VOL/A, Ausgabe 2009 vor.
Auf § 19 EG Abs. 6 VOL/A, Ausgabe 2009, wird im Interesse einer Vermeidung von Dumping-Angeboten besonders hingewiesen.
1.4.3 
Der Vertrag muss so gestaltet sein, dass der Unternehmer aus seiner Tätigkeit im hoheitlichen Bereich nicht missbräuchlich wettbewerbswidrige Vorteile für seinen eigenen Unternehmensbereich zu Lasten anderer privater Unternehmer erlangen kann. Die in Nr. 1.3.2 genannten Grundsätze zur Vermeidung wettbewerbswidrigen Handelns, insbesondere zur erforderlichen räumlichen, organisatorischen und personellen Trennung, gelten grundsätzlich entsprechend. Der Benutzer muss deutlich erkennen können, ob der Unternehmer ihm gegenüber als Vertreter der Gemeinde tätig wird (was nur im Rahmen von Nr. 1.4.1 zulässig ist), oder aber Leistungen des eigenen Unternehmens anbietet. Auch die Gemeinde muss in ihrem Verhalten gegenüber dem Benutzer darauf achten, ihrem Erfüllungsgehilfen nicht missbräuchlich wettbewerbswidrige Vorteile zu verschaffen.

1.5 Anlage von Bestattungseinrichtungen

Für die Anlage von Friedhöfen, Leichenhäusern und Grüften gilt nach wie vor die Bekanntmachung vom 8. Juli 1911 (BayBSVI I S. 33).

1.6 Verkehrssicherungspflicht

Die Gemeinde ist als Friedhofsträger verpflichtet, die gemeindlichen Friedhöfe in einem verkehrssicheren Zustand zu halten. Die Verkehrssicherungspflicht umfasst die Sicherung vor Gefahren auf den Wegen und vor Gefahren, die von Gebäuden, Grabdenkmälern und erkennbar gefährdenden Bäumen ausgehen.
Die Friedhofsträger sind grundsätzlich nicht verpflichtet, die Aufstellung von Grabmälern zu überwachen, sie müssen jedoch in angemessenen Zeitabständen die Standfestigkeit aufgestellter Grabmäler überprüfen. An diese Überwachungspflicht werden im Interesse der Sicherheit der Friedhofsbesucher hohe Anforderungen gestellt. Die Überprüfung darf sich nicht auf den Augenschein beschränken; die Grabmäler müssen durch kräftiges Anfassen oder auf andere geeignete Weise daraufhin untersucht werden, ob sie noch fest stehen und sich nicht im Gefüge gelockert haben (sog. Druckprobe; für nähere Informationen wird auf einschlägige Haftpflichtversicherer bzw. die Gartenbau-Berufsgenossenschaft verwiesen). Die Überwachung muss durch fachkundige Bedienstete oder fachlich qualifizierte und geeignete Handwerker im Auftrag der Gemeinde erfolgen. In der Regel genügt eine jährliche Überprüfung nach dem Ende der winterlichen Witterung.
Im Übrigen wird den Gemeinden empfohlen, in ihre Friedhofssatzungen Vorschriften über die standsichere Aufstellung von Grabdenkmälern aufzunehmen.

1.7 Naturfriedhöfe

Bestattungen in der freien Natur können auch im Wege der Ausnahmevorschrift des Art. 12 BestG grundsätzlich nicht zugelassen werden. Eine naturnahe Bestattung kommt aber auf Naturfriedhöfen in Frage. Ein Naturfriedhof ist ein weitgehend naturbelassenes Gelände ohne besonders angelegte Grabstätten, z.B. ein Wald, in dem die Beisetzungen an der Wurzel der Bäume erfolgen. Ein Naturfriedhof muss ein Friedhof im Sinne von Art. 7 und 8 BestG sein.
Dafür sind folgende Voraussetzungen zu beachten:
1.7.1 
Träger muss eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein (Art. 8 Abs. 2 BestG). Die Rechtsbeziehungen zwischen der Gemeinde, einer etwa eingeschalteten Privatfirma und den Benutzern müssen den in Nr. 1.4 näher dargelegten Vorgaben entsprechen. Die Gemeinde ist Partnerin der Rechtsbeziehungen zum Benutzer; sie vergibt das Nutzungsrecht und setzt die Gebühren fest. Ein privater Unternehmer kann bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben der Gemeinde nur als deren Gehilfe tätig sein (z.B. bei der Auswahl des für die Bestattung zur Verfügung gestellten Baumes). Auch Verträge, die Gemeinden, mit privaten Unternehmen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Naturfriedhofs schließen, setzen grundsätzlich einen Wettbewerb voraus. Nr. 1.4.2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 gilt daher entsprechend.
1.7.2 
Das Gebiet muss als Friedhof gewidmet werden. Voraussetzung für die Widmung ist, dass die Gemeinde bis zum Ablauf der Ruhezeiten die Verfügungsbefugnis über das Grundstück hat. Soweit sie nicht selbst Eigentümerin ist, ist es notwendig, die Verfügbarkeit zivilrechtlich durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff. BGB) zugunsten der Gemeinde abzusichern.
1.7.3 
Die Einrichtung eines Naturfriedhofs ist nur zulässig, wenn im Gemeindegebiet auch ein herkömmlicher gemeindlicher Friedhof zur Verfügung steht.
1.7.4 
Der Naturfriedhof muss durch eine Einfriedung als Friedhof erkennbar und geschützt sein. Dies ergibt sich aus dem Begriff und der Zweckbestimmung eines Friedhofs als nach außen geschütztes Areal und Ruhestätte, die die Würde des Verstorbenen gewährleisten muss. Angesichts des Schutzzweckes ist eine lediglich optische Abgrenzung (z.B. durch Schilder oder andere Markierungen) nicht ausreichend; erforderlich ist mindestens eine Hecke oder eine in der Wirkung vergleichbare Einfriedung, die das gesamte Gelände umschließt.
1.7.5 
Für Beisetzungen auf Naturfriedhöfen, etwa an der Wurzel eines Baumes, kommen nur Urnenbestattungen in Betracht. Die Gemeinden können durch Gestaltungsregelungen Grabpflege und Grabschmuck auf Naturfriedhöfen untersagen. Es sollte aber die Möglichkeit bestehen, auf Wunsch sowohl den Namen des Verstorbenen als auch friedhofstypische Symbolik an der Begräbnisstelle anzubringen.
1.7.6 
Bauplanungsrechtlich sind Naturfriedhöfe nur auf der Grundlage einer entsprechenden Bauleitplanung zulässig, da es sich um nicht privilegierte Vorhaben im Außenbereich handelt, die in der Regel öffentliche Belange (z.B. Belange des Naturschutzes) beeinträchtigen dürften. Erforderlich ist daher, dass der Friedhof einschließlich der Einfriedung in den Flächennutzungsplan aufgenommen ist, sofern es sich bei der Einfriedung um eine bauliche Anlage handelt.
1.7.7 
Die Einrichtung von Naturfriedhöfen in Waldgebieten setzt eine Rodungserlaubnis nach Art. 9 Abs. 2 BayWaldG voraus. Das gilt auch, wenn keine Bäume gefällt werden, da die Bodennutzungsart Wald zugunsten der Nutzung als Begräbnisstätte in den Hintergrund tritt. Die Erlaubnis kann unter Beachtung der Rodungsvorschriften entweder durch die bestattungsrechtliche oder bauordnungsrechtliche Genehmigung oder durch die Aufstellung eines Bebauungsplans ersetzt werden (Art. 9 Abs. 8 BayWaldG).
1.7.8 
Die Widmung als Friedhof und damit als öffentliche Einrichtung (Art. 8 Abs. 1 BestG) verlangt im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht gewisse Schutzmaßnahmen, um einen gefahrlosen Friedhofsbesuch sicherzustellen. Unter Berücksichtigung der bestehenden Rechtsprechung zur Verkehrssicherungspflicht bei herkömmlichen Friedhöfen und Waldflächen wird die Beachtung folgender Punkte empfohlen:
Besucher eines Naturfriedhofs, der weitgehend naturbelassen bleiben soll, können nicht den gleichen Sicherheitsstandard erwarten wie bei einem herkömmlichen Friedhof. Die Gemeinde ist aber als Friedhofsträger verpflichtet, generell, insbesondere bei Beerdigungen und sonstigen Veranstaltungen mit zu erwartendem größeren Besucherandrang, einen gefahrlosen Zugang zu den Begräbnisplätzen zu gewährleisten. Dies erfordert etwa Sicherungsmaßnahmen gegen Schnee- und Eisglätte und eine regelmäßige Untersuchung des Baumbestandes auf Krankheitsbefall, Schneebruch und Sturmschäden. Die Beseitigung von Unebenheiten wie Baumwurzeln wird ein Friedhofsbesucher dagegen nicht erwarten dürfen.
Außerhalb von Veranstaltungen dürfte ein reduzierter Sicherheitsmaßstab gelten. Dieser umfasst zumindest die für einen Grundeigentümer in der freien Natur geltende Verkehrssicherungspflicht für atypische, insbesondere durch ihn selbst geschaffene Gefahrenquellen (z.B. unsicher gelagerte Holzstapel) und die Beseitigung umgefallener Bäume und größerer Äste, die den Zugang zu den Grabstätten versperren. Darüber hinausgehende Sicherungspflichten für waldtypische Gefahren oder Räum- und Streupflichten dürften nicht bestehen.
Ein Haftungsausschluss ist bei öffentlich-rechtlicher Regelung der Verkehrssicherungspflicht generell und bei privatrechtlicher Gestaltung formularmäßig jedenfalls für körperliche und gesundheitliche Schäden unzulässig. Zu empfehlen sind jedoch Hinweise auf den besonderen Charakter des Naturfriedhofs als bewusst naturbelassenes Gelände und auf die damit verbundenen typischen Gefahren für den Besucher.
Verkehrssicherungspflichtig ist grundsätzlich der Friedhofsträger. Eine Übertragung der Verkehrssicherungspflicht auf einen privaten Erfüllungsgehilfen ist zulässig, wenn eine klare Absprache die Sicherung der Gefahrenquelle zuverlässig garantiert. Mit der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht wird der Übernehmende selbst für den Schutz Dritter deliktrechtlich verantwortlich. Bei dem ursprünglich Verkehrssicherungspflichtigen verbleibt eine Kontroll- und Überwachungspflicht.
1.7.9 
Die jagdlichen Belange sind im Einzelfall mit der zuständigen unteren Jagdbehörde abzustimmen.