Inhalt

OLG München, Beschluss v. 07.04.2015 – 6 W 1402/13
Titel:

Pflicht des Unterlassungsschuldners zum Rückruf streitbefangener Produkte - „Rescue Tropfen“

Normenkette:
ZPO § 890
Leitsatz:
Ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt wurde, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, hat dafür Sorge zu tragen hat, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden. Er hat seine Abnehmer deshalb um Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu ersuchen.  (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Vertriebsverbot, Rückruf, Unterlassung, Ordnungsmittel, „RESCUE TROPFEN“, „RESCUE NIGHT SPRAY“
Vorinstanz:
LG München I, Teilanerkenntnis- und Endurteil vom 20.09.2011 – 33 O 19962/10
Rechtsmittelinstanzen:
BGH Karlsruhe, Beschluss vom 29.09.2016 – I ZB 34/15
BGH Karlsruhe, Beschluss vom 27.04.2017 – I ZB 34/15
Fundstellen:
GRUR-RS 2015, 116459
BeckRS 2015, 116459

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerinnen wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 17.5.2013 - 33 O 19962/10 in Nr. I und II abgeändert.
Gegen die Schuldnerin wird wegen zweier Zuwiderhandlungen gegen das Verbot gemäß Nr. 1 des Urteils des Senats vom 31.3.2013 - 6 U 4189/11 - ein Ordnungsgeld in Höhe von € 45.000,-, ersatzweise eine Ordnungshaft von 9 Tagen, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Schuldnerin, festgesetzt.
2. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Verfahrens haben die Gläubigerinnen 57% und die Schuldnerin 43% zu tragen.
4. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 100.000,- festgesetzt.
5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Gründe:
1
I. Wegen des Sachverhalts wird auf den Beschluss des Landgerichts München I vom 17.5.2013 unter I. Bezug genommen, mit dem der Antrag der Gläubigerinnen vom 7.3.2013, gegen die Schuldnerin wegen Verstößen gegen das Verbot gemäß dem Urteil des Senats vom 31.1.2013 - 6 U 4189/11 im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ und/oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu bewerben und/oder zu vertreiben“, ein empfindlliches Ordnungsgeld festzusetzen, zurückgewiesen wurde. Dass die Schuldnerin eigene Vertriebshandlungen bzw. eine Bewerbung der Produkte vorgenommen habe, sei nicht dargetan. Die vorgetragenen Handlungen - Angebot und Verkauf durch verschiedene Apotheken, Zeitschriftenartikel gemäß Anlage A 11 - könnten der Schuldnerin nicht angelastet werden. Die Schuldner seien nicht verpflichtet gewesen, auf die genannten Apotheken und den für den Artikel Verantwortlichen einzuwirken. Die Gegenstände, die dem Vertriebsverbot unterfielen, befänden sich nicht mehr im Einflussbereich der Schuldnerin. Auch stehe der Schuldnerin gegenüber dem für den Artikel Verantwortlichen keine rechtliche Handhabe zur Verfügung. Soweit sich die Gläubigerinnen für eine weitergehende Verpflichtung auf die Entscheidung des OLG Köln stützten, sei dieser Auffassung nicht zu folgen.
2
Gegen den ihnen am 27.5.2013 zugestellten Beschluss wenden sich die Gläubigerinnen mit der sofortigen Beschwerde vom 6.6.2013. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass die Schuldnerin nicht zum Rückruf der vom titulierten Vertriebsverbot erfassten Waren verpflichtet sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich zudem aus dem Vertrieb der Produkte „RESCUE Spray“ und „RESCUE Night Tropfen“ in Apotheken ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Produkte von der Schuldnerin weiterhin aktiv vertrieben würden. Zudem ergäben sich aktive Vertriebshandlungen aus der Anlage Bf 2.
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Die Gläubigerinnen beantragen,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und ein empfindliches Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin zu verhängen.
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Die Schuldnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen (Schriftsatz vom 28.6.2013).
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Ein Verpflichtung zum Rückruf bestehe nicht. Den Gläubigerinnen sei es möglich gewesen, den Unterlassungsantrag auf alle Produkte, die angeblich einen kerngleichen Verstoß darstellen sollen, zu erweitern. Dies sei jedoch im Erkenntnisverfahren offensichtlich aus Kostengründen unterlassen worden. Eine solche Situation solle durch die Kerntheorie nicht korrigiert werden.
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Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 19.7.2013 nicht abgeholfen.
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Die Gläubigerinnen führen hierzu aus (Schriftsätze vom 10.7.2013 und vom 18.9.2013), das Landgericht setze sich über den Vortrag zum Vertrieb der Produkte „RESCUE Spray“ und „RESCUE Night Tropfen“, der von der Schuldnerin nicht substantiiert bestritten werde, hinweg. Darin sei ein kerngleicher Verstoß zu sehen. Dass diese Produkte weiterhin in Apotheken erhältlich seien, ergebe sich aus den Anlagen BF 2 und BF 3.
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Mit Schriftsätzen vom 12.12.2013 und vom 3.1.2014 tragen die Gläubigerinnen unter Bezugnahme auf die Anlage BF 4 vor, dass die Schuldnerin weiterhin Bachblüten-Spirituosen mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-% unter den Bezeichnungen „RESCUE Spray“ und „RESCUE Night Tropfen“ über Apotheken vertreibe und hierfür Werbetexte (Anlage FB 5) zur Verfügung stelle. Da das Charakteristische der Verletzungsform in der Verwendung der Bezeichnung „RESCUE“ für Spirituosen/alkoholische Getränke liege, stelle der Vertrieb anderer Spirituosen mit der Bezeichnung „RESCUE“ eine praktisch gleichwertige Verletzungshandlung dar, unabhängig davon, ob dem Kern der Verletzungshandlung die Attribute „Tropfen“, „Night Tropfen“, „Spray“, „Night Spray“ etc. beigefügt seien oder nicht.
9
II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 793 ZPO statthaft und, da form- und fristgerecht eingelegt, auch zulässig. In der Sache ist die sofortige Beschwerde teilweise begründet. Die Bewerbung und der Vertrieb der Produkte „Bach Original RESCUE(R) Spray, 20 ml“ und „Original Bach Rescue Night Tropfen“ mit jeweils einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent (Anlage BF 4 und BF 5) stellt sich als Zuwiderhandlung gegen das tenorierte Verbot dar; ebenso der unterlassene Rückruf der bereits vor dem 31.1.2013 an die Apotheken ausgelieferten Produkte „ORIGINAL RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE Night Spray“. Eine Lieferung dieser Produkte an Apotheken nach dem 31.1.2013 haben die Gläubigerinnen dagegen nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt.
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1. Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Den Gläubigerinnen wurde eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Senats erteilt (Anlage A 1).
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2. Die Gläubigerinnen stützen ihren mit der Beschwerde weiterverfolgten Ordnungsmittelantrag auf folgende Vorgänge
(1) Testkauf vom 5.3.2013 „RESCUE Tropfen“ und „RESCUE Night Spray“, Apotheke L.straße 58, M. (Anlage A 4)
(2) Testkauf vom 6.3.2013 „RESCUE Tropfen“, Apotheke H.straße 47, M. (Anlage A 5)
(3) Testkauf vom 6.3.2013 „RESCUE Tropfen“, Apotheke H.straße 59, M. (Anlage A 6)
(4) Testkauf vom 6.3.2013 „RESCUE Night Spray“, Apotheke S., M. (Anlage A 7)
(5) Testkauf vom 27.2.2013 „Original RESCUE Spray“, Apotheke T.gasse 11, K. (Anlage A 9)
(6) Testkauf vom 6.3.2013 „RESCUE Night Tropfen“, Apotheke H. straße 47, M. (Anlage A 5)
(7) Internetausdruck vom 10.7.2013 „Bach Original Rescue Spray“ und „Bach Original Rescue Night Tropfen“ (Anlage BF 2)
(8) Internetausdruck vom 18.9.2013 „Bach Original Rescue Spray“ und „Bach Original Rescue Night Tropfen“ (Anlage BF 3)
(8) Internetausdruck vom 12.12.2013 „Bach Original RECUE(R) Spray“ und „Bach Original Rescue Night Tropfen“ (Anlage BF 4)
(9) Werbetext Stand Dezember 2013 (Anlage BF 5)
mit der Begründung, die Schuldnerin verstoße vorsätzlich gegen das Verbot, indem sie weiterhin als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE Tropfen“ oder „RESCUE Night Spray“ vertreibe; ebenso aufgrund des Vertriebs der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte „RESCUE Spray“ oder „RESCUE Night Tropfen“, da es sich insoweit um kerngleiche Verstöße handele. Die Gläubigerinnen sind der Auffassung, dass der Vertrieb der Produkte in den Apotheken bzw. das Angebot über Versandapotheken den Verstoß der Schuldnerin belege. Darüber hinaus sei unstreitig, dass die Schuldnerin ihrer Rückrufverpflichtung nicht nachgekommen sei. In Bezug auf die Höhe des zu verhängenden Ordnungsgeldes sei zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin nicht dagegen einschreite, dass die „RESCUE Tropfen“ in der Regenbogenpresse weiterhin als „eine Art Universalmittel“ angepriesen würden, das in „Not- und Stresssituationen Anwendung“ finde und in der Apotheke erhältlich sei (Anlage A 11).
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Dass die Schuldnerin die Produkte „Bach Original RESCUE(R) Spray, 20 ml“ und „Bach Original RESCUE SPRAY, 20 ML“ mit jeweils einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent (Anlage BF 4) vertreibt und bewirbt (Anlage BF 5) ist unstreitig (siehe Schriftsatz der Schuldnerin vom 15.1.2014).
13
3. Mit dem Urteil des Senats, das ab Verkündung am 31.1.2013 von der Schuldnerin zu beachten war (vgl. BGH GRUR 2009, 890 - Ordnungsmittelandrohung), wurde dieser unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, „im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE Tropfen“ und/oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu bewerben und/oder zu vertreiben.“, da sich die Bewerbung und der Vertrieb der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ bzw. „RESCUE NIGHT SPRAY“ als Verstoß gegen Art 4 Abs. 3 der Health-Claims-VO darstelle (Urteil, Seite 52/55 unter D.). Dieses Verbot ist Grundlage des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Die inhaltliche Richtigkeit des Titels ist in vorliegendem Verfahren nicht zu prüfen, so dass es auf die Ausführungen der Parteien zum Stand des anhängigen Revisionsverfahren (I ZR 29/13) nicht ankommt.
14
a. Die darlegungs- und beweispflichtigen Gläubigerinnen (vgl. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 890 Rn. 39 m. w. N.) haben einen Verstoß gegen das titulierte Verbot durch Vertrieb oder Bewerbung von als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE Tropfen“ oder „RESCUE Night Spray“ nicht nachgewiesen. Der Vortrag zu den Testkäufen (vorstehend (1) bis (6)) belegt einen aktiven Vertrieb nach Verkündung des Urteils am 31.1.2013 nicht. Da die Gläubigerinnen zu derartigen Vertriebshandlungen keine konkreten Tatsachen vorgetragen haben, ist das Bestreiten der Schuldnerin beachtlich, denn es fehlt von Seiten der Gläubigerinnen an konkreten Ausführungen zu bestimmten Vertriebshandlungen, zu denen die Schuldnerin konkret hätte Stellung nehmen müssen.
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Der Umstand, dass die fraglichen Produkte zu den genannten Zeitpunkten der Testkäufe in den Apotheken noch erhältlich waren, begründet auch keinen Anscheinsbeweis dafür, dass diese Verfügbarkeit darauf beruht, dass die Apotheken nach dem 31.1.2013 von der Schuldnerin beliefert wurden. Der Beweis des ersten Anscheins, der auch im Verfahren nach § 890 ZPO zur Anwendung kommen kann (vgl. die Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 28 Fußn. 158), greift zugunsten der Gläubigerinnen nicht ein. Eine Beweiserleicherung nach diesen Grundsätzen kommt dann in Betracht, wenn unter Berücksichtigung aller unstreitiger und festgestellter Einzelumstände und besonderen Merkmale des Sachverhalts ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf zu bejahen ist. In diesen Fällen kann von einer feststehenden Ursache auf einen bestimmten Erfolg oder umgekehrt geschlossen werden (BGH NJW 2005, 2395, 2398). Ein solcher typischer Geschehensablauf kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden. Denn die aufgrund der Testkäufe im Zeitraum vom 27.2.2013 bis zum 6.3.2013 unstreitige Vorrätigkeit der fraglichen Produkte in den Apotheken lässt nicht den Schluss zu, dass die Produkte nach dem 31.1.2013 von der Schuldnerin an die Apotheken ausgeliefert wurden. Ein Erfahrungssatz, dass die fraglichen Produkte erst kurze Zeit vor den Testkäufen an die Apotheken geliefert wurden und nicht - wie von der Schuldnerin behauptet - aus Lieferungen vor dem 31.1.2013 stammen können, ist nicht anzuerkennen. Denn der Vorrat in den Apotheken hängt davon ab, in welchem Mengen diese bezogen wurden und wie hoch die Nachfrage war.
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b. Die sofortige Beschwerde macht jedoch zu Recht geltend, dass die Schuldnerin verpflichtet war, die mit den fraglichen Produkten belieferten Apotheken aufzufordern, diese wieder an sie zurückzugeben. Dem ist die Schuldnerin unstreitig nicht nachgekommen.
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aa. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nach allgemeiner Auffassung nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder rückgängig zu machen. Zwar hat er für das selbstständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Insoweit kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Verstoß ohne sein Zutun erfolgt ist (vgl. BGH GRUR 2014, 595 Tz. 26 - Vertragsstrafenklausel; GRUR 2015, 190 Tz. 16; jeweils m. w. N.). Auf dieser Grundlage wird in der Instanzrechtsprechung (OLG Köln, Beschl. v. 14.4.1999 - 6 W 17/99, juris; Beschl. v. 25.5.1999 - 3 W 114/99, GRUR 2000, 921; Beschl. v. 12.3.2008 - 6 W 21/08, GRUR-RR 2008, 365; OLG Zweibrücken GRUR 2000, 921; OLG München, Beschl. v. 21.7.1992 - 29 W 1887/92, WRP 1992, 809; Beschl. v. 28.5.2014 - 29 W 546/14, Magazindienst 2014, 698 = Anlage L 1) mit Zustimmung in der Literatur (vgl. Köhler a. a. O. § 12 Rn. 6.7; Teplitzky a. a. O. Kap. 57 Rn. 26, Seite 1093; Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 63 Rn. 10 mit Fn. 34; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 378, 392; MünchKommUWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 8 Rn. 108) die Auffassung vertreten, dass der Schuldner, dem gerichtlich untersagt wurde, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, auch dafür Sorge zu tragen hat, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden. Dass der Schuldner dabei nicht in der Lage ist, den Weitervertrieb zu verhindern, wird als nicht maßgeblich angesehen. Denn der Schuldner sei gehalten, einen dahingehenden nachhaltigen Versuch zu unternehmen, sofern nicht von vorneherein feststehe, dass solche Bemühungen erfolglos sein würden. Zum Teil wird angenommen, dass eine - widerlegbare -tatsächliche Vermutung für die Annahme spreche, die Handelspartner hätten einer eindringlichen Bitte des Schuldners auf Rückabwicklung des Veräußerungsgeschäfts entsprochen.
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Demgegenüber hat das OLG Hamburg in dem vom Landgericht herangezogenen Beschluss vom 31.1.2003 - 3 W 15/03, Pharmarecht 2003, 171 (= Anlage AG 1) die Auffassung vertreten, dass der Schuldner nicht verpflichtet ist, auch bereits vollständig abgewickelte Lebensvorgänge rückgängig zu machen und sich insbesondere auch an Dritte wenden muss, auf die er keine unmittelbaren Einflussmöglichkeiten hat. Erstrebe der Gläubiger die Durchsetzung einer Rückrufaktion oder einer Information der Abnehmer so bedürfe dies eigener Gebotsanträge, denn die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen sei im Erkenntnisverfahren zu prüfen. In dem vom OLG Hamburg in Bezug genommenen Beschluss des OLG Köln vom 27.7.2000 - 6 W 3/00 (juris) wurde eine Rückrufverpflichtung gegenüber Apotheken verneint mit der Begründung, es könne vom Schuldner insbesondere nicht gefordert werden, im Zeitpunkt der Titulierung des Unterlassungsgebots bereits vollständig abgewickelte Lebensvorgänge rückgängig zu machen und sich ferner an Dritte zu wenden, auf die er - um deren Wohlverhalten zu erreichen - keine unmittelbaren Einflussmöglichkeiten habe.
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bb. Der Senat, der die früher von ihm vertretene Auffassung, wonach ein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung nur bei einem postiven Tun vorliegt (vgl. GRUR 1972, 502), bereits seit langem aufgegeben hat, folgt der auch vom 29. Zivilsenat geteilten erstgenannten Auffassung. Dieser Beurteilung kann nicht entgegen gehalten werden, dass eine Verpflichtung, an Abnehmer heranzutreten und diese zur Rückgabe bereits ausgelieferter Produkte aufzufordern, nur im Wege eines Beseitigungsanspruchs durchgesetzt werden könnte und es vorliegend an einem entsprechenden Titel fehlt. Zwar handelt es sich bei dem Anspruch auf Unterlassung und dem Beseitigungsanspruch, wie sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG (siehe auch die spezialgesetzlichen Regelungen zum Rückrufsanspruch § 140a Abs. 3 PatG, § 98 Abs. 2 UrhG, § 43 Abs. 2 DesignG, § 18 Abs. 2 MarkenG) ergibt, um selbstständige, voneinander unabhängige Ansprüche, deren Vollstreckung sich nach unterschiedlichen Regelungen richtet (§ 890 ZPO - § 887 ZPO). Dies schließt aber nicht aus, dass sich die Ansprüche überschneiden und in Fallgestaltungen miteinander konkurrieren können, in denen die Beseitigung eines fortdauernden Störungszustandes oder einer Störungsquelle Voraussetzung der künftigen Nicht-Zuwiderhandlung ist. Auch wenn der Schuldner in diesen Fällen nur auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, kann der Schuldner einer titulierten Unterlassungspflicht nur dadurch nachkommen, dass er die Störung durch positives Tun beseitigt (allgemeine Meinung vgl. BGH GRUR 1972, 558, 560 -Teerspritzmaschinen; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; BGHZ 121, 242, 248 - TRIANGLE; Bornkamm, in Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 1.71 f.; Fritzsche a. a. O. § 8 Rn. 108 - 111; Ahrens/Spätgens a. a. O. Kap. 63 Rn. 9 ff.; Harte/Henning/Seitz, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 147 ff.; Teplitzky, Kap. 1 Rn. 8, Kap. 22 Rn. 3, 7, 8; jeweils m. w. N.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 8.5.1991 - 2 BvR 1654/90, juris).
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Hiervon ausgehend hat die Schuldnerin nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um den Weitervertrieb der fraglichen Produkte unter den Bezeichnungen „ORIGINAL RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPAY“ durch die von ihr belieferten Apotheken zu verhindern. Mit dem Hinweis auf das Urteil des Senats und dessen Wirkungen, verbunden mit dem Angebot von dem Verbot nicht unterfallender Produkte (Schriftsatz der Schuldnerin vom 30.4.2013, Seite 2 a. E.), ist sie dem nicht nachgekommen. Auch wenn für die Schuldnerin nach Abwicklung der entsprechenden Liefer- und Kaufvorgänge keine rechtliche Handhabe besteht, von den Apotheken die Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu verlangen und dies durchzusetzen, wäre es für sie möglich und zumutbar gewesen, die Apotheken um Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu ersuchen. Dabei kann ihr zwar nicht als schuldhafter Verstoß angelastet werden, dass sie den Weitervertrieb nicht verhindert hat, denn hierfür hat sie bei bereits erfolgter Auslieferung an Dritte, denen gegenüber sie keine rechtliche Einwirkungsmöglichkeit hat, nicht einzustehen. Es ist ihr aber anzulasten, dass sie durch ein Herantreten an die von ihr belieferten Apotheken - insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung auch von derjenigen, die der Entscheidung des OLG Köln vom 27.7.2000 zugrundelag, denn dort erfolgte die Auslieferung nicht an die Apotheken, sondern an den pharmazeutischen Großhandel - nicht den Versuch unternommen hat, den Weitervertrieb der fraglichen Produkte zu verhindern. Dass eine entsprechende Aufforderung zur Rücklieferung offensichtlich keinen Erfolg gehabt hätte, kann nicht angenommen werden. Dies behauptet auch die Schuldnerin nicht. Ihre Auffassung, zu einer entsprechender Aufforderung gegenüber den Apotheken nicht verpflichtet zu sein, kann sie nicht entlasten.
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c. Der in der Beschwerdeinstanz unstreitige Weitervertrieb der Produkte unter den Bezeichnungen „Bach Original Rescue Spray“ und „Bach Original Rescue Night Tropfen“ fällt in den Kernbereich des Verbots. Entgegen der Auffassung der Schuldnerin beschränkt sich der Verbotsbereich nicht auf die von den Gläubigerinnen angegriffenen konkreten Verletzungsformen (vgl. BGH GRUR 2014, 706 Tz. 21 - Reichweite des Unterlassungsgebots). Darüber hinaus erstreckt sich der Verbotsbereich des Titels auch auf sog. kerngleiche Verletzungshandlungen, d. h. auch auf Abwandlungen der konkreten Verletzungsformen, in denen das Charakteristische des titulierten Verbots zum Ausdruck kommt und die bereits impliziert Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren waren (vgl. BGHZ 126, 287, 296 - Rotes Kreuz; GRUR 2010, 156 - EIFEL-Zeitung; GRUR 2012, 407 Tz. 19 - Delan; a. a. O. Tz. 11 ff. - Reichweite des Unterlassungsgebots; Köhler a. a. O. § 12 Rn. 2.113 und 6.4; Harte/Henning/Brüning,Vorb zu § 12 Rn. 295; jeweils m. w. N.; vgl. auch BVerfG GRUR 2007, 618, 619 -Organisationsverschulden). Dies ist in Bezug auf die als Spirituosen gekennzeichneten Produkte mit den Bezeichnungen „Bach Original Rescue Spay“ und „Bach Original Rescue Night Tropfen“ der Fall, da das Charakteristische des titulierten Verbots in der Verwendung der Bezeichnung „Rescue“ liegt (Senat, Urteil vom 31.1.2013, Seite 54 f. unter D.3).
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4. Ordnungsmittel im Sinne von § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind bei der Festsetzung Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher zukünftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH GRUR 2004, 264, 268 - Euro-Einführungsrabatt).
23
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist zu berücksichtigen, dass der unterlassene Rückruf gegenüber den Apotheken nur als ein Verstoß zu qualifizieren ist (vgl. zur Vertragsstrafe BGH GRUR 2015, 258 Tz. 76 - CT-Paradies). In welcher Höhe die Schuldnerin hieraus finanzielle Vorteile gezogen hat, kann nicht verlässlich beurteilt werden. Denn unabhängig davon, dass keine verifizierbaren Angaben dazu vorliegen, in welchem Umfang die fraglichen Produkte in den von der Schuldnerin belieferten Apotheken noch vorhanden waren, auch wenn die in München durchgeführten Testkäufe nahelegen, dass dies in einer Vielzahl von Apotheken noch der Fall war, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auf eine entsprechende Aufforderungen hin alle noch vorhandenen Produkte an die Schuldnerin zurückgeliefert worden wären. Entgegen der Auffassung der Gläubigerinnen kann das Verhalten der Beklagten aufgrund der vorstehend unter 3.b dargestellten unterschiedlichen Auffassungen in der Instanzrechtsprechung nicht als vorsätzlicher Verstoß qualifiziert werden. Zu einem darauf beruhenden Nachteil zulasten der Gläubigerinnen fehlt es an Vortrag. Hiervon ausgehend erachtet der Senat ein Ordnungsgeld in Höhe von € 15.000,- als ausreichend, da der Schuldnerin nicht angelastet werden kann, dass sie gegen die Veröffentlichung gemäß Anlage A 11 nicht eingeschritten ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Schuldnerin in vertraglichen Beziehungen zu dem Verlag steht.
24
Hinsichtlich des Vertriebs der Produkte „Bach Original RESCUE(R) Spray, 20 ml“ und „Orginal Bach Rescue Night Tropfen“ legt der Senat ein zumindest grob fahrlässiges Verhalten zugrunde, das auch noch über einen längeren Zeitraum bis Dezember 2013 andauerte. Auch wenn zum genauen Umfang des Vertriebs auch insoweit keine konkreten Angaben vorliegen, ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich nicht um lediglich einige Fälle handelte. Hiervon ausgehend erachtet der Senat ein Ordnungsgeld in Höhe von € 30.000,- als erforderlich aber auch ausreichend.
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5. Verfolgungsverjährung ist nicht eingetreten.
26
Gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 EGStGB schließt die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft aus. Die zweijährige Verjährung (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 EGStGB) beginnt, sobald die Handlung beendet ist (Satz 3).
27
Hinsichtlich des Weitervertriebs der Produkte „Bach Original RESCUE(R) Spray, 20 ml“ und „Orginal Bach Rescue Night Tropfen“ (siehe vorsehend 3. c) ist unstreitig, dass dieser auch noch im Zeitraum September bis Dezember 2013 (siehe die Anlagen BF 3 bis BF 5) erfolgt ist.
28
In Bezug auf den unterlassenen Rückruf gegenüber den Apotheken (siehe vorstehend 3.b) besteht die Zuwiderhandlung in der unterlassenen Aufforderung gegenüber den Apotheken. Bei einer solchen Dauerhandlung kann die Verjährung nicht beginnen, solange die Störung - Vorhandensein von entsprechenden Produkten bei den Apotheken - noch fortdauert (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm, § 11 Rn. 1.21 m. w. N.). Wie durch die Testkäufe der Gläubigerinnen Ende Februar und Anfang März 2013 belegt ist, waren die fraglichen Produkte in einer Apotheke in Köln sowie in fünf Apotheken in München noch vorrätig, so dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vor Verkündung des Urteils des Senats an die Apotheken ausgelieferten Produkte bereits bis Anfang April 2013 abverkauft waren (vgl. hierzu auch den Vortrag der Beklagten zum Bezug der Produkte, Schriftsatz vom 1.10.2013 unter 1.).
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6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Gläubigerin hat wegen sieben geltend gemachter vorsätzlicher Zuwiderhandlungen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von mindestens € 105.000,- beantragt. Hinter diesem Begehren bleibt die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 45.000,- wegen zweier fahrlässiger Zuwiderhandlungen deutlich zurück.
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7. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
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8. Gemäß § 574 Abs. 3 Nr. 2 ZPO war die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da der Senat von dem Beschluss des OLG Hamburg vom 31.3.2003 abweicht.
32
6 W 1402/13 Verfügung