Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die angegriffenen Bescheide sind nicht zu beanstanden. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Erstattung von in der Vergangenheit entstandenen Kosten noch einen Sachleistungsanspruch auf zukünftige Versorgung mit Cannabisblüten.

1. Es besteht kein Kostenerstattungsanspruch aufgrund Genehmigungsfiktion gemäß § 13 Abs. 3a Satz 1, 6 und 7 SGB V. Danach hat die Krankenkasse über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachtliche Stellungnahme, insbesondere des MDK eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden (§ 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V). Nach Ablauf der Frist gilt die Leistung gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V als genehmigt, wenn keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes für die Nichteinhaltung der Frist erfolgt. Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist die erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet.

Vorliegend ist scheitert der Anspruch auf Kostenerstattung aufgrund Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V daran, dass der vom Kläger am 23.01.2018 gestellte Antrag nicht die notwendige vertragsärztliche Verordnung enthielt und damit nicht die Frist des § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V in Gang setzen konnte. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 05.09.2018 L 4 KR 705/17), kann die Fiktion des § 13 Abs. 3a SGBV nur dann greifen, wenn nicht nur die notwendige Bestimmtheit des Antrags in Bezug auf das Behandlungsziel und Behandlungsmittel gegeben ist, sondern auch offenkundige, zusätzliche formale Erfordernisse erfüllt sind, die das jeweilige materielle Recht als Voraussetzung für eine Leistungsgewährung vorsehen kann. In diesem Sinne hat der Senat die notwendigen Feststellungen eines Arztes und die Vorlage eines Behandlungsplans im Rahmen der Entscheidung über Leistungen der künstlichen Befruchtung als offenkundig erforderlich erachtet und bei Fehlen dieser Erfordernisse den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V im Ergebnis ausgeschlossen (vgl. hierzu auch das darauffolgende Urteil des BSG vom 27.08.2019 - B 1 KR 8/19 R).

Der Senat geht davon aus, dass § 31 Abs. 6 Satz 2 SGB V, der seit dem 10.03.2017 den Anspruch der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) auf Cannabispräparate regelt (Art. 4 Nr. 2 G v. 6.3.2017 I 403), die Notwendigkeit einer vertragsärztlichen (Betäubungsmittel-) Verordnung schon im Genehmigungsverfahren beinhaltet mit der Folge, dass ein fiktionsfähiger Antrag nur dann gegeben ist, wenn Cannabis nicht nur auf einem privatärztlichen Rezept, sondern vertragsärztlich verordnet wird (vgl. auch Beschluss des 5. Senats des BayLSG vom 23. Mai 2018 - L 5 KR 190/18 B ER -, zur vertragsärztlichen Betäubungsmittelverordnung: Beschluss des LSG Baden-Württemberg v. 19.09.2017 - L 11 KR 3414/17 ER, Pitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 31 SGB V Rnr. 127). Dies ergibt sich sowohl aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang sowie aus Sinn und Zweck der Regelung.

Die Norm des § 31 Abs. 6 Satz 2 SGB V bestimmt, dass die Leistung bei der ersten Verordnung der nur in begründeten Ausnahmefällen abzulehnenden Genehmigung der Krankenkasse bedarf, die vor Beginn der Leistung zu erteilen ist. Der Wortlaut ist in Bezug auf die zeitliche Reihenfolge von Verordnung und Genehmigung nicht eindeutig; es kann ihm aber entnommen werden, dass Verordnung und Genehmigung bei der „Leistung“, also bei der Beschaffung, vorzulegen sind. Systematisch spricht für eine vertragsärztliche Verordnung vor der Genehmigung jedenfalls die Neuregelung in Satz 4 des § 31 Abs. 6 SGB V (idF des Gesetzes vom 09.08.2019, BGBl. I 1202), wonach Leistungen auf Grundlage einer vertragsärztlichen Verordnung bei einer Anpassung der Dosierung bzw. bei einem Wechsel der getrockneten Blüten nicht (mehr) einer erneuten Genehmigung bedürfen. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass weiterhin eine Genehmigung etwa beim Wechsel von getrockneten Blüten auf ein Cannabisextrakt erforderlich ist. Indem der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Genehmigungsverfahrens herausgestellt hat, dass es sich um Leistungen auf Grundlage einer vertragsärztlichen Verordnung handeln muss, weist er aus Sicht des Senats darauf hin, dass schon zur Genehmigung eine vertragsärztliche Verordnung vorliegen muss. Wenn aber schon im Zusammenhang mit dem Wechsel von Cannabisprodukten geregelt wurde, dass eine vertragsärztliche Verordnung im Genehmigungsverfahren vorhanden sein muss, dann kann erst Recht davon ausgegangen werden, dass auch im Genehmigungsverfahren nach § 31 Abs. 6 Satz 2 SGB V eine vertragsärztliche Verordnung erforderlich ist.

Für die Notwendigkeit der Vorlage einer vertragsärztlichen Verordnung bereits bei Antragstellung oder zumindest bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens sprechen aber vor allem auch Sinn und Zweck der Norm. Der Gesetzgeber hat dem Genehmigungsverfahren im Rahmen der Versorgung der Versicherten mit Cannabisprodukten eine zentrale Rolle zugewiesen. Abweichend von der Systematik des Arzneimittelrechts, wie es in § 31 Abs. 1 bis 5 SGB V und der Arzneimittelrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) geregelt ist (Richtlinie über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung - AM-RL), wurde trotz - oder gerade wegen - der gewollten weitreichenden Behandlungsprämisse des Vertragsarztes (vgl. § 31 Abs. 6 Zif. 1b SGB V) für die Versorgung mit Cannabispräparaten ein Genehmigungsverfahren durch die Krankenkasse für erforderlich erachtet. Der Gesetzgeber hat das Erfordernis einer Genehmigung bereits im Primärrecht geregelt und nicht etwa nach § 92 Abs. Abs. 1 Zif. 6 SGB V die weitere Ausgestaltung dem GBA überlassen, so wie dies etwa bei der Genehmigung von Leistungen nach § 6 Abs. 2 der Häusliche Krankenpflege (HKP) -Richtlinie oder von Krankentransportleistungen nach § 9 den Krankentransport-Richtlinien der Fall ist. Vor diesem Hintergrund wäre es aber nicht verständlich, wenn gerade bei der Versorgung der Versicherten mit Betäubungsmitteln auf die Vorlage einer vertragsärztlichen Verordnung zur Genehmigung verzichtet worden wäre. Denn nur mit einer solchen Verordnung dokumentiert der Vertragsarzt, dass er Verantwortung für die beantragte Behandlung im System der GKV übernimmt. Mit der Ausstellung eines Privatrezepts überantwortet der Arzt dagegen diese Verantwortung, die ihm § 31 Abs. 6 Satz 1 Zif. 1b SGB V ausdrücklich zuweist, dem Versicherten.

Der Senat erachtet das Fehlen der vertragsärztlichen Verordnung im Antragsverfahren für derart gravierend, dass es auch den Eintritt der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V und damit einen Kostenerstattungsanspruch des Klägers nach Satz 7 der Vorschrift ausschließt. Dies gilt trotz des Umstands, dass die Frage, ob ein vertragsärztliches Betäubungsmittelrezept bereits im Genehmigungsverfahren vorhanden sein muss, umstritten ist und einer obergerichtlichen Klärung oder Klarstellung durch den Gesetzgeber bedarf. Für ein Beratungsverschulden der Beklagten liegen ausreichende Hinweise im Übrigen nicht vor.

Da danach bereits die formalen Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V nicht gegeben sind, kommt auch ein hierauf darauf gestützter Sachleistungsanspruch, wie er vom Klägerbevollmächtigten weiter vertreten wird, nicht in Betracht. In Anbetracht der von der Klägerseite geäußerten Kritik zur neueren Rechtsprechung des BSG weist der Senat darauf hin, dass er ausdrücklich der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25.03.2021 - B 1 KR 22/20 R) folgt, wonach sich die Reichweite der Genehmigungsfiktion in einem Kostenerstattungsanspruch erschöpft und einen Anspruch auf Sachleistung nicht miteinschließt. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht, da auch der Kostenerstattungsanspruch nach der Vorschrift des § 13 Abs. 3 SGB V unbestritten keine Sachleistung umfasst und ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot nicht erkennbar ist.

2. Dem Kläger steht auch kein anderer Anspruch auf Erstattung aufgewendeter Kosten zur Seite. Da der Kläger nicht das Verfahren der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 2 SGB V gewählt hat, kommt allein noch ein Anspruch nach § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V in Betracht. Danach hat die Krankenkasse die Kosten für selbstbeschaffte Leistungen in der Höhe zu erstatten, die dadurch entstanden sind, dass sie eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte (Alt. 1) oder die Leistung zu Unrecht abgelehnt worden ist (Alt. 2).

Vorliegend gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Versorgung mit Cannabisblüten nach der ersten Alternative des § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V unaufschiebbar war. Unaufschiebbarkeit im Sinne dieser Vorschrift verlangt, dass die beantragte Leistung im Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Erbringung so dringlich ist, dass aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten Aufschubes mehr besteht, um vor der Beschaffung die Entscheidung der Krankenkasse abzuwarten. Ein Zuwarten darf dem Versicherten aus medizinischen Gründen nicht mehr zumutbar sein, weil der angestrebte Behandlungserfolg zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr eintreten kann oder zum Beispiel wegen der Intensität der Schmerzen ein auch nur vorübergehendes weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist. Unaufschiebbar kann dabei auch eine zunächst nicht eilbedürftige Behandlung werden, wenn der Versicherte mit der Ausführung so lange wartet, bis die Leistung zwingend erbracht werden muss, um den mit ihr angestrebten Erfolg noch zu erreichen oder um sicherzustellen, dass er noch innerhalb eines therapeutischen Zeitfensters die benötigte Behandlung erhalten wird (vgl. Urteil des BSG vom 08.09.2015 - B 1 KR 14/14 R). Hier sind die vom Kläger am 14.03.2018 aufgewendeten Kosten in Höhe von 294,00 Euro noch vor Erlass des Bescheids der Beklagten vom 27.03.2018 entstanden. Es gibt allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger ein weiteres Zuwarten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zumutbar war.

Die Beklagte hat die Leistung auch nicht zu Unrecht abgelehnt (§ 13 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 SGB V). Der Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 SGB V reicht nicht weiter als ein entsprechender Naturalleistungsanspruch.

Wie oben dargelegt, steht einem Naturalleistungsanspruch im hier streitigen Genehmigungsverfahren schon entgegen, dass keine vertragsärztlichen (Betäubungsmittel)-Verordnungen vorgelegt worden sind und damit die formalen Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 Satz 2 SGB V nicht erfüllt sind. Da solche Verordnungen auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht ausgestellt worden sind, muss der Senat hier nicht entscheiden, bis wann Versicherte die Vertragsverordnungen vorlegen müssen und ob dies ggfs. noch im gerichtlichen Verfahren möglich ist.

Unabhängig hiervon sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 Satz 1 Zif. 1a SGB V nicht erfüllt. Mit dem MDK kann zwar davon ausgegangen werden, dass jedenfalls in Gestalt der posttraumatischen Belastungsstörung und ggfs. auch der Schmerzerkrankung eine schwerwiegende Erkrankung im Sinn der Vorschrift gegeben ist. Allerdings stehen nach den überzeugenden Feststellungen des MDK für die Behandlung der Erkrankungen allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechenden Leistungen in Form von weiteren medikamentösen, psychotherapeutischen und schmerztherapeutischen Therapien zur Verfügung. Nicht nachzuvollziehen ist daher, dass aus Sicht des behandelnden Arztes der Leistungskatalog nach Verordnung von manueller Therapie, Osteopathie, Ernährungsumstellung und Gymnastik ausgeschöpft war.

Schon aus diesem Grund genügt der von Dr. D1 ausgefüllte Antragsbogen nicht den Erfordernissen des § 31 Abs. 6 Satz 1 Zif. 1b SGB V. Danach haben Versicherte trotz Bestehens einer allgemein anerkannten, dem medizinischen Standard entsprechenden Therapie Anspruch auf die beantragte Cannabisversorgung, wenn im Einzelfall mit einer begründeten Einschätzung des Vertragsarztes unter Abwägung der zu erwartenden Nebenwirkungen und unter Berücksichtigung des Krankheitszustandes des Klägers dargelegt wird, dass diese Therapie nicht zur Anwendung kommen kann. Hier erfolgte keine Auseinandersetzung des Arztes mit anderen medikamentösen oder therapeutischen Optionen, wie zum Beispiel einer speziellen Schmerztherapie. Hinzu kommt, dass der Bogen nicht vollständig ausgefüllt wurde, weil auch die Frage zu anderen Erkrankungen, etwa einer früher diagnostizierten COPD, nicht beantwortet wurde. Auch eine Abwägung von Chancen und Risiken der Behandlung ist nicht erkennbar. Hierzu genügt jedenfalls nicht die Übersendung von Befunden und Behandlungsberichten, über deren Vollständigkeit keine Klarheit besteht.

3. Aus den oben dargelegten Gründen kann der Kläger auch keinen Sachleistungsanspruch nach § 27 Abs. Abs. 1 Zif. 3, § 31 Abs. 6 SGB V für eine zukünftige Versorgung geltend machen.

Die Berufung der Beklagten hat daher in vollem Umfang Erfolg.

Die Kostentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen (§ 160 Abs. 2 Zif. 1 SGG).