VG Augsburg, Urteil v. 04.07.2019 – Au 2 K 17.1082

Titel:

Anspruch auf Übernahme eines Berufsfeuerwehrbeamten in den 24-Stunden-Einsatzdienst

Normenketten:

RL 2003/88/EG Art. 22 Abs. 1 S. 1 lit. b

BayAzV § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2

GG Art. 3 Abs. 1

BV Art. 118 Abs. 1

BeamtStG § 45

VwGO § 113 Abs. 5 S. 1, S.2

Schlagworte:

Recht der Beamten nach Landesrecht, Anspruch auf Übernahme eines Berufsfeuerwehrbeamten in den 24-Stunden-Einsatzdienst nach Widerruf der Opt-Out-Erklärung, rechtswidrige Benachteiligung des Feuerwehrbeamten, der keine Opt-Out-Erklärung abgegeben hat (verneint), Nachteilsbegriff der Arbeitszeitrichtlinie, Arbeitszeit, Besoldung, Dienstposten, Widerruf, Zulage, Opt-Out-Erklärung, rechtswidrige Benachteiligung, Nachteilsbegriff

Rechtsmittelinstanz:

VGH München, Beschluss vom 15.02.2021 – 3 ZB 19.1676

Fundstelle:

BeckRS 2019, 53492

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger ist als Beamter im feuerwehrtechnischen Dienst in Besoldungsgruppe A8 bei der Beklagten tätig.

Er war zunächst im 24-Stunden Einsatzdienst eingebunden und wurde aufgrund des Widerrufs der Opt-Out-Erklärung (Opt-Out-Erklärung: Erklärung der Bereitschaft zur Verlängerung der wöchentlichen Dienstzeit auf bis zu 56 Stunden) zum 31. Dezember 2013 in einem anderen Dienstplanmodell eingesetzt. Das vorherige Dienstplanmodell hätte zu einer Wochenarbeitszeit geführt, welche in einem Zeitraum von zwölf Monaten durchschnittlich 48 Stunden überschreitet.

Seit dem 1. Oktober 2016 leistet der Kläger Dienst aufgrund eines Dienstplanmodells („Dienstvereinbarung für feuerwehrtechnische Mitarbeiter in der 2. QE ohne Opt-OutVereinbarung“) vom 27. Juni 2016. Während die Mehrheit der feuerwehrtechnischen Beamten des Amts für Brand und Katastrophenschutz der Beklagten aufgrund einer Opt-Out-Erklärung mehr als 48 Stunden pro Woche arbeitet, leisten Beamte ohne „Opt-Out-Erklärung“ Dienst maximal in Höhe von 48 Stunden pro Woche. Nach der Dienstvereinbarung leisten Beamte der zweiten Qualifikationsebene ohne Opt-Out-Erklärung Dienst an Werktagen. Sie leisten entweder montags bis freitags zwischen 7.30 Uhr und 17.00 Uhr in den Alarm-Spitzenzeiten Dienst in der Hauptwache oder der Feuerwache * (T95 „Alarmdienst“) oder montags bis donnerstags zwischen 7.30 Uhr und 16.00 Uhr und freitags zwischen 7.30 Uhr und 12.00 Uhr Dienst in den Werkstätten (T8 bzw. T45 „Tagesdienst“). Während des T95-Tagesdienstes erfolgt die Teilnahme am Wachunterricht, die Mitarbeit in den Werkstätten und die untertägigen Bereitschaftszeiten analog zur Wachmannschaft. Jede Anwesenheitsstunde wird als Arbeitszeit gezählt. Die Soll-Arbeitszeit pro Wochentag für die Beamten ohne Opt-OutErklärung beträgt nach der Dienstvereinbarung 8,64 Stunden, sodass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 43,2 Stunden beträgt. Nach dem Grunddienstplanschema ist in den Wochen mit T95-Tagesdienst eine wöchentliche Arbeitszeit von 47,5 Stunden und eine Bereitschaftszeit von 11,25 Stunden und in den Wochen mit T8- Tagesdienst eine wöchentliche Arbeitszeit von 36,5 Stunden ohne Bereitschaftszeit vorgesehen. Freie Tage des Jahresgrunddienstplans bleiben frei. Da in der Regel keine Schichten von 24-Stunden-Dauer vorgesehen sind, gibt es keinen pauschalen Freizeitausgleich gemäß § 9 Abs. 3 BayAzV. Ein Ausgleich von Über- und Unterstunden kann bei 8-Stunden-Tagesdiensten und 4,5-Stunden-Tagesdiensten erfolgen. Der Kläger durfte nach Rücksprache mit der Beklagten Gleitzeit zur Erledigung privater Angelegenheiten in Anspruch nehmen und daher einen verbindlich angeordneten Dienst unterbrechen, später beginnen oder früher beenden.

Grund-Dienstplanmodell feuerwehrtechnischer Dienst (mit Opt-Out-Erklärung)

49,7-Stunden-Woche

werktäglich 9,94 Stunden-Soll

pauschaler Feiertagsausgleich (72 Stunden p.a.)

24-Stunden-Dienst

Ca. 100-130 Dienstantritte jährlich je nach konkretem Dienstposten

Besoldungsgruppen A7 bis A9

geschätzter Mehrverdienst durch Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten ca. 300-400 EUR monatlich

Grund-Dienstplanmodell Führungs- und Sonderdienst (ohne Opt-Out-Erklärung):

45- oder 46-Stunden-Woche (je nach Gruppe)

werktäglich 9,2 Stunden-Soll

1:1 Feiertagsausgleich (24 Ist-Stunden, kein Stunden-Soll)

24-Stunden-Dienst an jedem 8. bzw. 10. Tag (nach Soll-Jahresdienstplan)

TD-Dienste (8-Stunden-Dienste, an diesen Tagen besteht Gleitmöglichkeit nach der flexiblen Arbeitszeitregelung der Beklagten)

mehr als 18 Bereitschaftsstunden pro Woche möglich(nach Jahres-Dienstplan)

Zahl der maximalen jährlichen Dienstantritte niedriger als 200 (ohne Berücksichtigung von Urlaub)

Besoldungsgruppen A9Z bis A16

Mehrverdienst durch die Gewährung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten ca. 220 bis 250 EUR/Monat und Möglichkeit von Mehrverdienst durch Übernahme von Ausbildungstätigkeiten (Leiter der Atemschutzwerkstatt) und Feuerschutzwachen.

Grund-Dienstplanmodell des Klägers (feuerwehrtechnischer Dienst ohne Opt-Out-Vereinbarung):

43,8-Stunden-Woche (Ist), 43,2-Stunden-Woche (Soll)

werktäglich 8 bis 9,5-Stunden-Soll, davon 2,15 Stunden Bereitschaft

Feiertagsausgleich irrelevant, da dienstfrei

T95-Dienste (nach Soll-Jahresdienstplan 166), beinhalten 1,5-Stunden-Bereitschaftsdienst

T8-Dienste (nach Soll-Jahresdienstplan ca. 80)

mögliche jährliche Dienstantritte ca. 245 (ohne Berücksichtigung von Urlaub)

Besoldungsgruppen A8 und A9

keine (Mehr-)Verdienstmöglichkeiten durch Erhalt der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten

Übernahme von Theaterwache an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen

Mit Schreiben des ehemaligen Bevollmächtigten des Klägers an die Beklagte vom 8. April 2015 wurde für den Kläger unter anderem beantragt, dass der Kläger im 24-Stunden-Einsatzdienst eingesetzt werde (Nr. 4).

Dieser Antrag wurde mit Schreiben der Beklagten vom 19. Mai 2015 beantwortet. Der Kläger könne in den 24-Stunden-Dienst entweder durch Abgabe einer Opt-Out-Erklärung oder durch Bewerbung auf eine Stelle des Sonderdienstes wechseln. Dem Schreiben war keine Rechtsbehelfsbelehrung:beigefügt.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 legte der ehemalige Bevollmächtigte des Klägers gegen dieses Schreiben Widerspruch ein und beantragte u.a. die Beschäftigung und den Einsatz des Klägers im 24-Stunden-Dienst. Hinsichtlich der Begründung wurde auf das Verfahren zweier Kollegen des Klägers vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg (Az.: Au 2 K 16.142) und das zugehörige Berufungszulassungsverfahren beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Az.: 3 ZB 16.1028) verwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juni 2017, zugegangen am 16. Juni 2017, wurde u.a. der Widerspruch gegen die Ablehnung des Antrags auf Einsatz im 24-StundenDienst durch Bescheid vom 19. Mai 2015 zurückgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übernahme in ein 24-Stunden-Dienstmodell.

Am 16. Juni 2017 ließ der Kläger Klage erheben. Beantragt ist zuletzt,

die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 19. Mai 2015 in der Form des Teilwiderspruchsbescheids vom 8. Juni 2017 verpflichtet, den Kläger wieder in einem 24-Stunden-Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr einzusetzen und dort tätig werden zu lassen sowie weiter

hilfsweise, den Antrag des Klägers vom 8. April 2014, diesen unverzüglich wieder in einen 24-Stunden-Dienst einzusetzen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,

sowie vorsorglich, die Berufung zuzulassen.

Dem Kläger entstünden durch die Herausnahme aus dem 24-Stunden-Einsatzdienst mehrere Nachteile. Dabei seien die relevanten Nachteile nicht nur auf dienst- und laufbahnrechtliche Nachteile beschränkt, sondern es seien auch weitere Umstände zu berücksichtigen. Gerade der unionsrechtliche Nachteilsbegriff reiche über diesen eingeschränkten Nachteilsbegriff hinaus. Jeglicher Nachteil, sei dieser finanzieller, zeitlicher oder auch immaterieller Art, sei ein Nachteil im Sinne der RL 2003/88/EG. Die von der Beklagten angewendete BayAzV sei nicht anwendbar und bei unterstellter Anwendbarkeit sei deren Nachteilsbegriff im Sinne des Unionsrechts auszulegen. Die vom Kläger erlittenen Nachteile beliefen sich auf die soziale Ausgrenzung durch Ausschluss des Klägers von der Wachmannschaft, Entfall des 24-Stunden-Dienstes und Wegfall der DuZ-Zulage, mehr Dienstantritte als bei jedem Mitglied des Ausrückedienstes, vermehrte Rüstzeiten aufgrund häufigerer Dienstantritte, eingeschränkte Möglichkeit zu Feuersicherheitswachen an Werktagen von Montag bis Freitag und Sonntag, eingeschränkte Teilnahmemöglichkeit an der flexiblen Arbeitszeit, Entfall der Möglichkeit zur Mitarbeit an der Ausbildungstätigkeit an der Atemschutzstrecke, geplante Mehrarbeit im Jahresdienstplan und Benachteiligung hinsichtlich des abschlagfreien Antragsruhestands mit 60 Jahren.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Übernahme in einen 24-Stunden-Einsatzdienst der Beklagten bzw. einen Dienst, der im Wesentlichen mit dem Dienst der Wachmannschaft vergleichbar sei, da der Freistaat Bayern die Arbeitszeitrichtlinie verspätet zum 1. September 2007 umgesetzt habe, entgegen Art. 16 Buchst. b und Art. 19 der RL 2003/88/EG in § 4 Abs. 1 BayAzV einen zwölfmonatigen Bezugszeitraum vorsehe und die BayAzV auch nicht als technische Vorschrift entsprechend der RL 98/34/EG notifiziert habe.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei die Anordnung eines anderen Dienstes gegen den Willen des Arbeitnehmers unzulässig, wenn die Anordnung nur deshalb erfolge, weil der Arbeitnehmer nicht auf seine Rechte verzichten wolle. Der Arbeitnehmer als schwächere Partei müsse geschützt werden, sodass der Arbeitgeber ihm keine Beschränkung seiner Rechte auferlegen könne. Die „Versetzung in einen anderen Dienst“ sei unzulässig.

Das Ermessen der Beklagten hinsichtlich der Wiederaufnahme des Klägers in einen 24-Stunden-Dienst sei auf Null reduziert. Es gebe keinen betrieblichen Anlass für die Zuweisung von Arbeit in einem Modell ohne 24-Stunden-Dienst, da der Stadtratsbeschluss der Beklagten über die Einsatzstärke der Berufsfeuerwehr nicht die dem Kläger zugewiesenen Tätigkeiten vorsehe. Die Einsatzstärke des Ausrückdienstes sei auf 36 Mann festgelegt worden, der Einsatzbereich des Klägers sei eigens geschaffen worden, um den Kläger unter keinen Umständen in einem 24-Stunden-Dienstmodell beschäftigen zu müssen. Aufgrund der fehlenden Bemühungen der Beklagten, einen 24-Stunden-Dienst anzubieten, liege ein Ermessensnichtgebrauch vor. Das von einem der Kläger in den Verfahren Au 2 K 16.142 und Au 2 K 16.141 vorgeschlagene alternative Dienstmodell sei als „Wunsch-Dienstplan“ abgetan worden, ohne den Nachweis zu liefern, dass dieses Model nicht umsetzbar sei. Hingegen werde der 24-StundenEinsatzienst unstreitig von Beamten mit (Beamte aus dem Wachdienst) und ohne (Zugführer- und Sonderdienst und ELD-Dienst) Opt-Out-Erklärung erbracht.

Durch Schriftsatz vom 24. Februar 2018 wies der Kläger auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hin (U.v. 20.7.2017 - 2 C 36.16), nach welcher auch die unvollständige Umsetzung einer Richtlinie eine fehlerhafte Umsetzung sei. Die Umsetzung eines Beamten oder auch nur eine ihm nachteilige Dienstplanänderung unterfalle dem Nachteilsverbot, wenn sie nur deshalb erfolge, weil er nicht bereit sei, über die Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten.

Durch Schriftsatz vom 2. März 2018 wies der Bevollmächtigte des Klägers auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hin (EuGH, U.v. 21.2.2018 - C-518/15).

Der Bevollmächtigte des Klägers führte mit Schriftsatz vom 26. August 2018 Gründe aus, welche gegen den ablehnenden Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Juli 2018 im Berufungszulassungsverfahren zu den Verfahren Au 2 K 16.141 und Au 2 K 16.142 sprächen. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe den Anwendungsvorrang und das im vorrangigen Unionsrecht immanente Gebot der Gleichbehandlung nicht gesehen. Das unionsrechtliche Benachteiligungsverbot sei eine Ausprägung dieses Gebots der Gleichbehandlung. Es wolle eine Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer, welche es ablehnen, die Opt-Out-Erklärung abzugeben, gegenüber denen, die optiert haben, gerade verhindern. Der Kläger verlange nicht mehr als die Gleichbehandlung mit seinen Kollegen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird inhaltlich auf den Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2017 Bezug genommen. Der geltend gemachte Rechtsanspruch könne nicht aus § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV abgeleitet werden, da diese Regelung ein Verbot der Benachteiligung enthalte, nicht jedoch bestimme, was sich im Falle einer unterstellten Benachteiligung als Rechtsfolge ergebe. Der Kläger habe zudem keinen Nachteil im Sinne der genannten Vorschrift, da insofern nur dienst- und laufbahnrechtliche Nachteile Berücksichtigung finden könnten (Nachteile in Verbindung mit der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder einer dienstlichen Beurteilung).

Die vom Kläger vorgebrachte dienstliche und soziale Ausgrenzung durch Verweigerung einer Schichtzugehörigkeit liege nicht vor, da alle vier sich täglich abwechselnden Wachabteilungen zusammen genommen die sogenannte Wachmannschaft bildeten. Die Unterscheidung des Klägers in Wachabteilung und Wachmannschaft treffe daher schon nicht zu. Der Kläger sei einer dieser Wachabteilungen zugeordnet und habe damit einen definierten Ansprechpartner. Auch die Kollegen des Klägers mit Opt-OutErklärung seien einer Wachabteilung fest zugeteilt, verrichteten aber aufgrund der Systematik des Schichtmodells Dienst in zwei Wachabteilungen. Damit wechselten die Kollegen der Wachmannschaft, mit welchen der Kläger Dienst habe, täglich. Ab dem fünften Tag wiederhole sich der Wechsel wieder. Der Wegfall der DuZ-Zulage nach § 11 BayZulV sei kein rechtlicher Nachteil im Sinne der BayAzV. Die DuZ-Zulage werde auch nicht bei sämtlichen deutschen Berufsfeuerwehrleuten als fester Bestandteil der Besoldung eingepreist. Im Jahr 2017 habe der Kläger bis zum 21. Oktober 2017 nach dem Abzug seines Urlaubs 119 Dienstantritte gehabt. Hätte der Kläger an diesen Tagen Dienst geleistet, wäre er bis zum 21. Oktober 2017 nur auf 165 Dienstantritte gelangt. Auch die Kollegen des Führungs- und Sonderdienstes hätten im Vergleich zu den Beamten des 24-Stunden-Einsatzdienstes vermehrte Dienstantritte. Nur im 24- Stunden-Einsatzdienst gebe es eine geringere Anzahl von Dienstantritten, was aus der Gestaltung der 24-Stunden-Dienste folge, die zu einem großen Teil aus Bereitschaftsdiensten bestünden. Die vorgebrachten vermehrten Rüstzeiten betrügen nur wenige Minuten (nicht 24 Minuten) und seien kein rechtlich relevanter Nachteil, sondern nur eine mittelbare Folge der Dienstzeitregelung. Auch die eingeschränkte Möglichkeit der Wahrnehmung von Feuersicherheitswachen sei kein rechtlich relevanter Nachteil. Die eingeschränkte Möglichkeit der Gleitzeit sei hinzunehmen, zumal der Kläger keinen Anspruch auf Beschäftigung in uneingeschränkter Gleitzeit habe. Auch die fehlende Möglichkeit der Mitarbeit in der Atemschutzausbildung sei kein rechtlich relevanter Nachteil, da der Kläger keinen Rechtsanspruch darauf habe. Dies sei schon keine Pflichtaufgabe der Berufsfeuerwehr der Beklagten, sondern eine aufgrund einer Vereinbarung mit den Landkreisen * und * freiwillig und gegen Vergütung erbrachte Leistung. Der Kläger verfüge zudem nicht mehr über die notwendige Sachkunde. Die geplante Mehrarbeit im Jahresdienstplan sei kein rechtlicher Nachteil. Auch die Dienstpläne des 24-Stunden-Einsatzdienstes seien in gewissem Maße überplant, was allen Schichtplanmodellen immanent sei. Der Kläger erfülle auch die gemäß Art. 26 Abs. 3 Nr. 3 BayBeamtVG verlangte Voraussetzung der 450 Stunden Nacht-, Sonntag- und Feiertagsarbeit.

Die Folgen des Einsatzmodells für den Kläger seien auch keine Retorsionsmaßnahmen. Dieses sei nicht geschaffen worden, um die Beamten der Berufsfeuerwehr davon abzuhalten, eine abgegebene Opt-Out-Erklärung zu widerrufen. Die Nichteinführung des von einem der Kläger im Verfahren Au 2 K 16.142 vorgeschlagenen Modells sei auf organisatorische Gründe zurückzuführen.

Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2019 vertiefte der Bevollmächtigte des Klägers seine Klagebegründung weiter. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gehe hervor, dass der RL 2003/88/EG die nach deutschem Recht unterschiedlichen Begriffe von Arbeitszeit und Bereitschaft nicht bekannt seien. Daher falle § 4 BayAzV als Rechtsgrundlage für jedwede Personal- und Organisationsentscheidung weg. Es sei den Mitgliedstaaten nicht gestattet, eine weniger restriktive Definition des Begriffs „Arbeitszeit“ beizubehalten. Die Bereitschaftszeit der Feuerwehrbeamten müsse mithin als Arbeitszeit behandelt werden. § 4 BayAzV erlaube die Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit gegen Ausgleich. Den „Dienst in Bereitschaft“ kenne das Unionsrecht jedoch nicht. Die Arbeitszeit samt „Bereitschaftszeit“ dürfe daher nur noch 40 Stunden wöchentlich betragen. Dem Umstand, dass die Richtlinie als Arbeitszeit maximal 48 Stunden vorhersehe, stehe der günstigere und damit anzuwendende § 2 BayAzV entgegen. Da § 4 BayAzV obsolet geworden sei, ergäben sich die Ansprüche aus der RL 2003/88/EG aus der „günstigeren“ Vorschrift des § 2 BayAzV. Da sich damit die Opt-Out-Erklärungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV erledigten und unwirksam seien, bestehe kein Differenzierungsbedarf zwischen Beamten mit und ohne Opt-Out-Erklärung. Eine unterschiedliche dienstplanmäßige Behandlung von Beamten mit und ohne Opt-Out-Erklärung erweise sich damit als Retorsionsmaßnahme, da ihr jeder sachliche Grund abgehe. Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich damit aus dem Gleichheitssatz gemäß Art. 3 GG bzw. Art. 118 BV und der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht nach § 45 BeamtStG. Der Anspruch ergebe sich auch aus § 2 BayAzV i.V.m. der RL 2003/88/EG.

Die Soll-Arbeitszeit pro Arbeitstag betrage für den Kläger auch nicht 8,64 Stunden, sondern sei tatsächlich aufgrund einer wöchentlichen Arbeitszeit von 43,8 Stunden höher. Die Zeiterfassung erfolge mit groben Ausgleichswerten und ohne Software zur exakten Berechnung. Hinsichtlich der Dienstantritte sei auszuführen, dass sich unter Einbezug von Krankheitstagen im von der Beklagten genannten Zeitraum im Jahr 2017 bis zum 21. Oktober 2017 165 Dienstantritte ergäben. Der Sonderdienst komme im gesamten Dienstjahr auf ca. 184 Dienstantritte. Die ca. 250 Arbeitstage im Jahresdienstplan des Klägers entsprächen 250 Dienstantritten (ohne Krankheit und Urlaub). Im Sonderdienstmodell fänden sich lediglich 184 Arbeitstage.

Am 4. Juli 2019 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers wiederholte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 26. August 2018 und erklärte, dass insofern kein Unterschied zwischen „24-Stunden-Einsatzdienst“ und „24-Stunden-Ausrückedienst“ bestehe. Zudem beantragte er vorsorglich, die Berufung zuzulassen. Die Vertreterin der Beklagten wiederholte den schon schriftsätzlich gestellten Antrag der Klageabweisung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2019 und auf die beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat weder einen Anspruch darauf, in einem 24-Stunden-Dienst der Berufsfeuerwehr der Beklagten eingesetzt zu werden (1.) noch einen Anspruch auf eine Neuentscheidung über seinen Antrag vom 8. April 2014 (2.) (§ 113 Abs. 5 Satz 1 u. 2 VwGO analog). Der Bescheid der Beklagten vom 19. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 8. Juni 2017 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog).

Da der Kläger einen Anspruch auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienstplan für die Zukunft bzw. einen Anspruch auf erneute Entscheidung darüber geltend macht, kann es dabei nur auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und damit das gegenwärtige Dienstplanmodell ankommen, da eine angenommene Benachteiligung aufgrund eines früheren Dienstplans einen solchen in die Zukunft gerichteten Anspruch nicht begründen kann.

1. Kraft seines Organisationsermessens steht es allein dem Dienstherrn zu, die kon krete Arbeitszeit der Beamten zu bestimmen (vgl. BVerfG, B.v. 30.1.2008 - 2 BvR 398/07 - BVerfGE 13, 242/244; OVG NW, B.v. 31.3.2010 - 6 B 1734/09 - juris Rn. 6). Um eine solche Bestimmung zu treffen, steht dem Dienstherrn das Weisungsrecht gegenüber den Beamten zu. Gemäß § 35 Satz 2 BeamtStG sind Beamte verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen ihrer Vorgesetzten auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (vgl. BVerwG, U.v. 20.9.2018 - 2 C 45.17 - NVwZ-RR 2019, 235 Rn. 16). Die Beklagte übt dieses - durch rechtliche Vorschriften eingegrenzte - Organisationsermessen monatlich durch konkrete Anordnung des Dienstplans für den nächsten Monat aus (vgl. Dienstvereinbarung vom 27. Juni 2016: Sonstige Regelungen, Nr. 3).

Vor diesem Hintergrund liegt ein Anspruch des Klägers, in einem 24-Stunden-Dienst eingesetzt zu werden, nicht vor. So liegen schon auf Tatbestandsseite die Voraussetzungen der vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs angeführten Normen der RL 2003/88/EG bzw. der BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung), des Gleichheitsgrundsatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 BV und der Fürsorgepflicht der Beklagten gemäß § 45 BeamtStG nicht vor (a.). Auf Rechtsfolgenseite ergäbe sich zudem auch bei unterstelltem Vorliegen der für den Tatbestand der jeweiligen Norm notwendigen Voraussetzungen kein Anspruch des Klägers auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst (b.).

a. Ein rechtlicher Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung) aufgrund der konkreten Gestaltung seines Dienstplans liegt für den Kläger nicht vor (aa.). Es fehlt zudem an der für den Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 118 Abs. 1 BV erforderlichen ungerechtfertigten Ungleichbehandlung des Klägers im Verhältnis zu anderen Feuerwehrbeamten (bb.). Zuletzt kann auch eine Fürsorgepflichtverletzung durch die Gestaltung des Dienstplans seitens der Beklagten nicht festgestellt werden (cc.).

aa. Es liegen vorliegend schon keine Nachteile i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung) vor.

(1). Dabei ist es für die Entscheidung des Gerichts unerheblich, ob Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG hier unmittelbar anwendbar ist, weil die BayAzV die RL 2003/88/EG unzureichend bzw. fehlerhaft umsetzt und daher (teilweise) richtlinienwidrig ist oder ob § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV zwar in seiner unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie vorgeht, jedoch richtlinienkonform auszulegen ist, da ein Nachteil im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG nicht gegeben ist. Soweit ein engerer Nachteilsbegriff zugrunde gelegt wird, kann hinsichtlich des daraus folgenden Nichtvorliegens eines rechtlichen Nachteils auf die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 7. April 2016 und die Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 13. Juli 2018 verwiesen werden (BayVGH, B.v. 13.7.2018 - 3 ZB 16.1027 - BA S. 5 ff.; VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 58 ff.).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt ein Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG jedenfalls vor, wenn dem Beamten die vorgeschriebenen Ruhezeiten vorenthalten werden. Es ist aber auch möglich nachzuweisen, dass dem Beamten ein anderer spezifischer Nachteil entstanden ist, der nicht allein in der Vorenthaltung der vorgeschriebenen Ruhezeiten besteht. Ein sonstiger Nachteil kann in einer Retorsionsmaßnahme, d.h. einer Gegenmaßnahme bestehen, etwa in einer Umsetzung gegen den Willen des Beamten. Die Angst vor einer solchen negativen Sanktion könnte Beamte, die einer Erhöhung der Arbeitszeit nicht freiwillig zustimmen oder ihre frühere freiwillige Zustimmung widerrufen möchten, davon abschrecken, ihre Rechte geltend zu machen. Unter den Begriff des Nachteils fallen allerdings auch sonstige Umstände, die eine Folge der Entscheidung darstellen, die Erklärung, freiwillig über 48 Stunden wöchentlich hinaus Dienst zu leisten, nicht abgeben oder widerrufen zu wollen. Unerheblich ist es dabei einerseits, ob der Dienstherr diesen Umständen eine Art Strafcharakter für die von dem Beamten getroffene Wahl zumisst, nicht mehr als die an sich höchstens zulässigen 48 Stunden wöchentlich Dienst zu leisten. Ebenso kommt es bei der Beurteilung, ob solche Umstände nachteilig sind, nicht auf die subjektive Ansicht des Beamten an. Dann hätte es der Beamte in der Hand, sich gegenüber nahezu jeder der Organisationshoheit des Dienstherrn unterfallenden Maßnahme sich auf deren Nachteiligkeit zu berufen. Dies schränkte den Handlungsspielraum des Dienstherrn, die jedenfalls ausnahmsweise bestehende Möglichkeit, über 48 Stunden wöchentlich hinaus Dienst zu leisten, organisatorisch sinnvoll zu begleiten, unangemessen ein. Neben der eingangs beschriebenen Retorsionsmaßnahme kommt ein Nachteil i.S.v. Art. 22 Absatz 1 der RL 88/2003/EG deswegen vor allem dann in Betracht, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Folgen der Verweigerung der Arbeitszeitverlängerung im Rahmen einer Gesamtschau bei objektiver Betrachtung als negativ darstellen. In die Gesamtschau sind sowohl die vorteilhaften als auch die nachteiligen Umstände mit einzubeziehen. Ungünstige Umstände, die der Dienstherr anderweitig - etwa durch Geld- oder Zeitausgleich - kompensiert, haben hingegen unberücksichtigt zu bleiben. Vor diesem Hintergrund kann auch eine negative Dienstplangestaltung einen Nachteil darstellen (vgl. BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - BVerwGE 159, 245; kritisch zu diesem weiten Nachteilsbegriff: OVG NW, U.v. 7.12.2018 - 6 A 2215/15 - NWVBl 2018, 238).

(2). Damit stellt nicht schon jeder (subjektiv) empfundene Nachteil und auch nicht jede unterschiedliche Behandlung von Beamten mit und ohne Opt-Out-Erklärung einen relevanten Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung) dar.

Die vom Kläger vorgetragenen (vermeintlichen) Nachteile seines Einsatzplans sind damit nicht isoliert zu betrachten, sondern die gesamte Situation des Klägers ist zu berücksichtigten. Einzelne - aus Sicht des Klägers - im Vergleich zu der Situation der anderen Feuerwehrbeamten in den Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 weniger günstige Umstände seines konkreten Einsatzplans vermögen damit nicht per se einen Nachteil im Sinne der genannten Vorschriften zu begründen. Sie sind vielmehr in Relation zu den positiven Aspekten der Nichtabgabe der Opt-Out-Erklärung in einer Gesamtschau zu bewerten.

Gleichermaßen ist daher keine völlige Gleichstellung mit Beamten, welche eine OptOut-Erklärung abgegeben und nicht widerrufen haben, notwendig.

(3). Diese rechtlichen Schlussfolgerungen entsprechen auch dem Sinn und Zweck von Art. 22 der RL 2003/88/EG.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist im Allgemeinen die Gewährleistung eines wirksamen Schutzes der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer sowie eines besseren Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer durch die Gewährung von - u.a. täglichen und wöchentlichen - Mindestruhezeiten und angemessenen Ruhepausen sowie einer Obergrenze für die wöchentliche Arbeitszeit wesentliches Ziel der RL 2003/88/EG (vgl. EuGH, U.v. 14.5.2019 - C-55/18 - NZA 2019, 683/684 f.; U.v. 14.10.2010 - C-243/09 - NZA 2010, 1344/1345). Die Bestimmungen der RL 2003/88/EG (insbesondere auch Art. 5 der RL 2003/88/EG als Regelung der ohne Opt-Out-Erklärung geltenden wöchentlichen Höchstarbeitszeit) konkretisieren dabei das Grundrecht des Art. 31 Abs. 2 EU-GR-Charta und sind daher in dessen Lichte auszulegen (vgl. EuGH, U.v. 14.5.2019 - C-55/18 - NZA 2019, 683/684). Damit dieses Grundrecht Geltung findet, dürfen die Bestimmungen der RL 2003/88/EG insbesondere nicht restriktiv auf Kosten der Rechte, die dem Arbeitnehmer nach dieser Richtlinie zustehen, ausgelegt werden (vgl. EuGH, U.v. 14.5.2019 - C-55/18 - NZA 2019, 683/684). Der Arbeitnehmer ist als die schwächere Partei des Arbeitsvertrags anzusehen, so dass zu verhindern ist, dass ihm der Arbeitgeber eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann. Aufgrund dieser schwächeren Position kann der Arbeitnehmer davon abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich geltend zu machen, da ihn insbesondere die Einforderung dieser Rechte Maßnahmen des Arbeitgebers aussetzen könnte, die sich zu seinem Nachteil auf das Arbeitsverhältnis auswirken können (vgl. EuGH, U.v. 14.5.2019 - C-55/18 - NZA 2019, 683/685; U.v. 14.10.2010 - C-243/09 - NZA 2010, 1344/1345).

Unter Zugrundlegung dieser allgemeinen Zielrichtung der Arbeitszeitrichtlinie soll Art. 22 Abs. 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG sicherstellen, dass der Arbeitnehmer die ihm nach der Richtlinie zu seinem Schutz zukommenden Rechte nicht aufgrund seiner konkreten Situation und Position als schwächerer Vertragspartner nicht wahrnimmt. Um sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer nicht von der Wahrnehmung seiner Rechte - hier der Nichtabgabe bzw. dem Widerruf einer Opt-Out-Erklärung - abgeschreckt wird, ist aber nicht notwendig, dass er - insoweit dies überhaupt denkbar ist - jeglichen denkbaren Vorteil behält und jeglichen denkbaren Nachteil vermeidet. Vielmehr ist ausreichend, dass sich die Sachlage für den Arbeitnehmer nach Nichtabgabe bzw. Widerruf einer Opt-Out-Erklärung aufgrund objektiver Einschätzung insgesamt nicht als nachteilhaft darstellt und keine Retorsionsmaßnahme vorliegt. Dann liegt keine (objektiv begründete) Gefahr der Abschreckung des Arbeitnehmers von der Geltendmachung der ihn schützenden Regelungen vor. Ein Absehen des Arbeitnehmers von der Nichtabgabe bzw. dem Widerruf einer Opt-Out-Erklärung resultiert dann nicht aus einer objektiv begründeten Furcht des Arbeitnehmers vor Maßnahmen des Arbeitgebers bzw. einer objektiv vorliegenden Schlechterstellung eines Arbeitnehmers, welche sich auf seine durch die RL 2003/88/EG geschützten Rechte beruft, sondern auf subjektiven Präferenzen. Es ist also grundsätzlich zulässig, dass sich die Arbeitsbedingungen von Beamten mit Opt-Out-Erklärung und Beamten ohne Opt-Out-Erklärung unterscheiden. Art. 22 Abs. 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG fordert mithin keine vollkommene Gleichbehandlung zwischen beiden Beamtengruppen. Nicht ausreichend ist danach auch, dass ein Arbeitnehmer alleine aufgrund rein subjektiver Präferenzen von der Geltendmachung seiner Rechte absieht, da sich in dieser Situation keine objektiv begründete Furcht des Arbeitnehmers vor Geltendmachung seiner Rechte bzw. keine objektiv vorliegende Schlechterstellung der Arbeitnehmer, welche auf ihre Rechte nicht verzichten, im Vergleich mit denjenigen, welche dies im zulässigen Maße tun, konkretisiert.

(4). Vorliegend ist zum für die Entscheidung erheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Retorsionsmaßnahme der Beklagten im dargestellten Sinne zu erkennen. Der Kläger wird aufgrund des für ihn und seine beiden Kollegen, welche die Opt-Out-Erklärung ebenfalls widerrufen haben, entworfenen und mit der Personalvertretung abgesprochenen Dienstplans nicht deshalb nicht mehr in dem für die Feuerwehrbeamten der Besoldungsstufen A7 bis A9 ohne Opt-Out-Erklärung vorgesehenen Dienstplanmodell mit 24-Stunden-Dienst eingesetzt, um den Kläger für den Widerruf der Opt-Out-Erklärung zu sanktionieren, sondern weil für ihn eine Überschreitung der Grenze von 48 Wochenarbeitsstunden nicht mehr zulässig ist. Dass die Beklagte nicht dazu übergegangen ist, dieses Dienstplanmodell gänzlich neu zu entwerfen, um so eine Einhaltung einer Wochenarbeitszeit von weniger als 48 Wochenarbeitsstunden für alle Feuerwehrbeamten - also auch für jene mit Opt-Out Erklärung - zu garantieren, ist angesichts der geringen Anzahl von die Opt-Out-Erklärung widerrufenden Feuerwehrbeamten in organisatorischer Hinsicht zweckmäßig. Mithin ist aus dem Umstand des Nichteinsatzes des Klägers in einem 24-StundenDienst nicht auf eine Retorsionsmaßnahme der Beklagten vor dem Hintergrund des Widerrufs der Opt-Out-Erklärung durch den Kläger zu schließen.

(5). Da mithin keine Retorsionsmaßnahme anzunehmen ist und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Kläger die ihm zustehenden Ruhezeiten nicht zugestanden werden, ist für die Frage des Vorliegen eines relevanten Nachteils somit eine Gesamtbetrachtung der Situation nach dem Widerruf der Opt-Out-Erklärung unter Berücksichtigung aller positiven und negativen Aspekte vorzunehmen (s.o.). Dabei ergibt sich hier für den Kläger kein relevanter Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung).

(aa). Positiv für den Kläger ist, dass er aufgrund seines konkreten Dienstmodells nur werktäglich zu arbeiten hat und nicht grundsätzlich - wie die Kollegen im 24- Stunden-Schichtdienst - mit Dienst an Feiertagen und Wochenenden rechnen muss. Er hat damit zu den Zeiten dienstfrei, zu welchen auch minderjährige Kinder schulfrei und ein Großteil der sonstigen Arbeitnehmer arbeitsfrei haben. Gerade dies bietet ihm die Gelegenheit eines familienfreundlichen Privatlebens. Die Feuerwehrbeamten mit Opt-Out-Erklärung haben im Vergleich dazu nur eine eingeschränkte Möglichkeit des Privat- und Familienlebens. Neben der günstigen Verteilung der Arbeitszeit ist auch der Umstand, dass die Arbeitszeit des Klägers deutlich kürzer als die Arbeitszeit seiner Kollegen mit Opt-Out-Erklärung (etwa sechs Wochenarbeitsstunden weniger) und seiner Kollegen im Führungs- und Sonderdienst (etwa drei Wochenarbeitsstunden weniger) ist, ein günstiger Aspekt (vgl. OVG NW, U.v. 7.12.2018 - 6 A 2215/15 - DÖV 2019, 367). Kürzere Schichten erscheinen unter den Gesichtspunkten Sicherheit und Gesundheit grundsätzlich günstiger, weil sie regelmäßigere Ruhepausen zu Hause ermöglichen (vgl. OVG NW, U.v. 7.12.2018 - 6 A 2215/15 - DÖV 2019, 367).

(bb). Die vom Kläger angeführten Punkte vermögen unter Berücksichtigung dieser positiven Aspekte keine Nachteile i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung) zu begründen.

Die Nichtberechtigung zum Bezug der DuZ-Zulage ist darauf zurückzuführen, dass der Kläger nach dem gegenwärtigen Dienstzeitmodell nicht mehr die entsprechenden Voraussetzungen gemäß § 11 BayZulV erfüllt (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 64). Dabei ist die DuZ-Zulage ihrer Konzeption (seitens des bayerischen Gesetzgebers) nach ein Ausgleich für die negative Dienstplangestaltung der zu ungünstigen Zeiten eingesetzten Beamten. Der Kläger hat aufgrund seines konkreten Dienstplanmodells aber nicht die vergleichbaren ungünstigen Dienstzeiten, daher besteht auch keine vergleichbare objektive Notwendigkeit diesen Nachteil zu kompensieren (in diese Richtung: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377). Diese Kompensationsfunktion zeigt sich auch darin, dass der bayerische Gesetzgeber in Ausformung des Alimentationsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 5 GG in Anlage 3 zum Bayerischen Besoldungsgesetz die Grundgehaltssätze für alle Beamte der Besoldungsgruppe A 8 einheitlich geregelt hat. Nach dieser abstraktgenerellen Bewertung ist mit diesem Grundgehalt der Bedarf eines Beamten der Besoldungsstufe A 8 in Bayern gedeckt. Darüber hinaus besteht mithin grundsätzlich keine Pflicht zu einer weiteren Zahlung von Zulagen. Der Kläger kann sich mithin also auch nicht darauf berufen, dass die DuZ-Zulage allgemein ein gewöhnlicher Bestandteil des Gehalts von verbeamteten Berufsfeuerwehrleuten sei. Der Nichterhalt der DuZ-Zulage stellt also den Wegfall der Kompensation eines Nachteils aufgrund des Wegfalls eben jenen Nachteils dar. In der Gesamtschau hat sich die Stellung des Klägers durch den Wegfall der DuZZulage damit nicht maßgeblich verschlechtert.

Dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten auch im Rahmen des Wachdienstes mit häufigeren Wechseln seiner Wachkollegen als die Feuerwehrbeamten mit Opt-Out-Erklärung zu rechnen hat, schließt ihn jedenfalls nicht in hinreichend schwerem Maße in sozialer Hinsicht aus, um objektiv einen Arbeitnehmer von einer Wahrnehmung seiner Rechte abzuschrecken. Vielmehr begegnen auch die Feuerwehrbeamten des 24-Stunden-Dienstes einem Wechsel der Wachmannschaft im 2- Tages-Rhythmus. Der etwas häufigere Wechsel der Wachmannschaftskollegen für den Kläger hat dabei jedenfalls nicht den hinreichenden Schweregrad, um die Vorteile aufgrund des Dienstplans zu überwiegen (s.o.).

Die häufigeren Dienstantritte des Klägers sind vorrangig Konsequenz seiner geänderten Dienstzeiten. Da sein Dienstplan einen regelmäßigen Dienst von montags bis freitags mit kürzeren Dienstzeiten vorsieht, ist es zur Erreichung einer vergleichbaren Gesamtzahl von Arbeitsstunden erforderlich, dass er häufiger den Dienst antritt, als die Kollegen des Wachdienstes mit 24-Stunden-Einsätzen (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 64). Die Situation des Klägers unterscheidet sich insofern nicht von anderen Beamten, welche im Rahmen der Verwaltung in Bürotätigkeiten arbeiten. Die häufigeren Dienstantritte sind also lediglich eine notwendige Folge des positiven Aspekts der günstigeren Dienstzeiten und können mithin nicht per se einen Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV begründen, welcher objektiv geeignet wäre, einen Arbeitnehmer von einer Nichtabgabe bzw. einem Widerruf der Opt-Out-Erklärung abzuschrecken.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der konkreten Zahlen der Dienstantritte nach den unterschiedlichen Dienstplänen. Die Beamten des Dienstplanmodells 24-Stunden-Dienst mit Opt-Out-Erklärungen haben nach Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung je nach konkretem Dienstposten 100 bis 130 Dienstantritte pro Jahr. Die Beamten des Dienstplanmodells Sonderdienst hätten weniger als 200 Dienstantritte und nach dem Dienstplanmodell des Klägers sei mit einer Anzahl von etwa 245 Dienstantritten pro Jahr (ohne Urlaub) zu rechnen. Die Zahl von etwa 245 Dienstantritten pro Jahr ist die (rechnerische) Konsequenz aus dem wochentäglichen Dienst des Klägers ohne 24-Stunden-Dienste. Wie sich zeigt, haben die Beamten des Sonderdienstes mit im Vergleich zum Kläger (43,2 bzw. 43,6 Wochenstunden) etwas höherer geplanter Wochenarbeitszeit (45-46 Wochenstunden) auch eine etwas höhere Zahl von Dienstantritten (weniger als 200 Dienstantritte) als die Beamten des 24-Stunden-Einsatzdienstes. Die häufigeren Dienstantritte sowohl des Klägers als auch der Beamten im Sonderdienst im Vergleich zu den Beamten im 24-Stunden-Einsatzdienst werden also durch den (unterschiedlich großen) Vorzug der günstigeren Dienstzeiten ausgeglichen und sind daher auch nicht objektiv dafür geeignet, den genannten Vorzug so zu überwiegen, dass er einen Arbeitnehmer von einer Nichtabgabe bzw. einem Widerruf der Opt-Out-Erklärung abschrecken könnte (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 59).

Die vermehrte Anzahl der Rüstzeiten des Klägers ist ihrer Höhe nach zunächst Konsequenz der vermehrten Dienstantritte (s.o.) und damit nicht schon grundsätzlich geeignet, den sie kompensierenden Vorteil der günstigeren und kürzeren Arbeitszeiten, dessen unmittelbare Folge bzw. Korrelat sie ist (s.o), in einem solchen Maße zu überwiegen, dass sie objektiv geeignet wäre, einen Arbeitnehmer von der Nichtabgabe bzw. der Widerruf der Opt-Out-Erklärung abzuschrecken.

Dass der Kläger aufgrund eines in höherem Maße dichten Dienstplans nicht mehr in gleichem Maße Zeit hat, in der Ausbildung an der Atemschutzstrecke tätig zu werden bzw. Feuersicherheitswachen zu übernehmen, ist auch unmittelbare Folge und damit Korrelat des Vorteils der kürzeren und günstigeren Arbeitszeiten. Solche Nebentätigkeiten - vor allem die Ausbildung an der Atemschutzstrecke - haben dem gesetzlich vorgesehenen vollen persönlichen Einsatz des Beamten (vgl. § 34 Satz 1 BeamtStG und § 40 BeamtStG) jedoch ohnehin prinzipiell Ausnahmecharakter. Zudem soll durch die Verhütung von Nachteilen für Beamte ohne Opt-Out-Erklärung mittelbar deren Recht auf Ruhezeit und Arbeitszeithöchstgrenzen gewahrt werden (s.o.). Angesichts des Bestrebens eines Arbeitnehmers aufgrund der Möglichkeit besserer Arbeitszeiten, die Opt-Out-Erklärung nicht abzugeben bzw. zu widerrufen, erscheint die damit einhergehende Verringerung der Möglichkeit zusätzlich zum Hauptberuf mit dem Beruf verbundene Nebentätigkeiten auszuüben und damit indirekte Wahrung der Ruhezeiten, nicht objektiv geeignet, einen Arbeitnehmer, der eine solche bessere Arbeitszeitgestaltung gerade wünscht, von der Abgabe bzw. dem Widerruf einer Opt-Out-Erklärung abzuschrecken (vgl. auch OVG NW, U.v. 7.12.2018 - 6 A 2215/15 - DÖV 2019, 367).

Soweit der Kläger weiterhin vorträgt, dass er durch sein Dienstplanmodell nur noch eine eingeschränkte Teilnahmemöglichkeit an der flexiblen Arbeitszeit habe, ist darauf zu verweisen, dass auch dies ein Korrelat zum Vorteil kürzerer und günstigerer Arbeitszeiten ist (s.o.). Auch insofern kann kein derartiges Überwiegen dieses negativen Aspekts festgestellt werden, welcher objektiv einen Arbeitnehmer von der Nichtabgabe bzw. dem Widerruf einer Opt-Out-Erklärung abschrecken würde.

Die geplante Mehrarbeit im Jahresdienstplan stellt schon nach dem - insoweit unwidersprochenen - Vortrag der Beklagten keine Besonderheit des Dienstplanmodells des Klägers dar, sondern gilt in gleichem Maße auch für das Dienstplanmodell des 24-Stunden-Dienstes. Dieser Umstand stellt somit schon keinen unmittelbar auf den Widerruf der Opt-Out-Erklärung seitens des Klägers unmittelbar zurückgehenden negativen Aspekt dar. Nicht ersichtlich ist daher, wie dieser Aspekt einen Arbeitnehmer von der Wahrnehmung der Möglichkeit, keine Opt-Out-Erklärung abzugeben bzw. diese zu widerrufen, abschrecken sollte.

Hinsichtlich der Möglichkeit des abschlagsfreien Eintritts in den Antragsruhestand mit 60 Jahren betrifft der vorgetragene Nachteil nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten nicht den Kläger persönlich, da er die insofern relevanten Voraussetzungen schon erfüllt. Daher kann auch bei einem abstrakt unterstellten Nachteil für andere Feuerwehrbeamte jedenfalls der Kläger mangels konkreter Betroffenheit den geltend gemachten Anspruch nicht aufgrund dieses Aspekts geltend machen.

Nach alledem begründen die vom Kläger angeführten negativen Aspekte seiner infolge seines Widerrufs der Opt-Out-Erklärung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegenden dienstlichen Situation unter Berücksichtigung der objektiv vorliegenden positiven Aspekte seiner kürzeren Dienstzeit und besseren Wochenarbeitszeiten keinen relevanten Nachteil i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV.

bb. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zulasten des Klägers im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 118 Abs. 1 BV liegt nicht vor, da die Ungleichbehandlung prinzipiell gerechtfertigt ist. Da es nicht rechtlich zulässig ist, den Kläger über eine regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus einzusetzen, kann der Kreis von Feuerwehrbeamten, welcher sich mit einer über 48 Stunden hinausgehenden Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat, in einem anderen Maße eingesetzt werden, als der Kläger. Deshalb ist es für die Beklagte auch nicht notwendig, ihr Dienstplanmodell hinsichtlich der Beamten mit Opt-Out-Erklärung so zu modifizieren, dass der Kläger mit den Beamten mit Opt-Out-Erklärung in einem 24-Stunden-Dienst eingesetzt werden kann. Es ist angesichts des Zahlenverhältnisses von Feuerwehrbeamten mit Opt-Out-Erklärung und solchen ohne Opt-Out-Erklärung sachgerecht, nicht das komplette Dienstmodell der zahlenmäßig weit überwiegenden Beamten mit Opt-Out-Erklärung gänzlich zu verwerfen, nur um die Beamten ohne Opt-Out-Erklärung komplett integrieren zu können.

Selbst wenn man die Unionsrechtswidrigkeit des § 4 BayAzV aufgrund dessen nicht hinreichend klarer Unterscheidung zwischen Dienstzeit und Ruhezeit im Sinne der RL 2003/88/EG und daraus folgend eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung annehmen sollte, erwächst daraus noch kein Anspruch auf Einsatz in einem 24- Stunden-Dienst (s.u.).

cc. Es ist hier auch keine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten gemäß § 45 BeamtStG festzustellen. Insofern sich aus der Fürsorgepflicht ebenfalls eine Pflicht zur Gleichbehandlung seiner Beamten ergibt (vgl. Reich, Beamtenstatusgesetz, 3. Aufl. 2018, § 45 Rn. 2), kann auf das soeben Ausgeführte verwiesen werden. Darüber hinausgehend ist nicht ersichtlich, inwiefern der Nichteinsatz des Klägers in einem 24-Stunden-Dienst die Fürsorgepflicht der Beklagten verletzen könnte. Auch aufgrund des aus Art. 33 Abs. 5 GG folgenden Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung kann der Kläger einen Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst nicht beanspruchen (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 72 ff.).

b. Selbst bei unterstelltem Vorliegen eines Nachteils i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV auf Seiten des Klägers durch die konkrete Gestaltung seines Dienstplans, einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 118 Abs. 1 BV und einer Fürsorgepflichtverletzung, ergibt sich daraus kein Anspruch auf einen Einsatz in dem 24-Stunden-Dienst (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.4.2016 - Au 2 K 16.141, Au 2 K 16.142 - UA Rn. 57); soweit kommt es auch nicht auf die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit (von Teilen) der RL 2003/88/EG bzw. die vermeintliche oder wirkliche Unionsrechtswidrigkeit (von Teilen) der BayAzV an.

aa. Aus dem Nachteilsverbot für Beamte ohne Opt-Out-Erklärung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV und einem daraus evtl. zu folgernden Gebot der Beseitigung von Nachteilen folgt nämlich keine Pflicht zur Gleichstellung mit anderen Beamten, gegenüber welchen die geltend gemachten Nachteile bestehen sollen. Vielmehr können Nachteile auch grundsätzlich durch andere, im Rahmen einer Gesamtschau der Situation zu berücksichtigende positive Aspekte aufgewogen werden (s.o.). Für Normen, welche die (ungerechtfertigte) Ungleichbehandlung von Personengruppen verbieten, kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Verhalten des Normadressaten zu missbilligen ist, sondern ob dieses (begünstigende) Verhalten gegenüber der einen Gruppe der Normbegünstigten im Verhältnis zu einer anderen Gruppe von Normbegünstigten unterschiedlich ist. Das verletzte Gebot der Gleichbehandlung kann somit einerseits durch Ausweitung des zuvor nur auf eine Gruppe der Normbegünstigten beschränkte begünstigenden Verhalten des Normadressaten gewahrt werden und andererseits auch durch Beseitigung der Begünstigung für alle Gruppen. In beiden Fällen liegt eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung nicht mehr vor. Der Normadressat hat demnach verschiedene Möglichkeiten dem Gebot der Gleichbehandlung gerecht zu werden (vgl. in diesem Sinne zu Art. 3 Abs. 1 GG: BVerfG, B.v. 28.11.1967 - 1 BvR 515/63 - BVerfGE 22, 349; vgl. auch Korioth in Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 11. Aufl. 2018, Rn. 401 ff.). Dementsprechend hat der Kläger hier als Normbegünstigter der Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV (in richtlinienkonformer Auslegung) auch aufgrund deren gleichheitsrechtlicher Normstruktur keinen Anspruch auf eine konkrete Gleichstellung mit den Beamten des 24-Stunden-Dienstes.

Dass eine Beseitigung der behaupteten Nachteile im Verhältnis zu den vermeintlich bevorteilten Feuerwehrbeamten des 24-Stunden-Dienstes hier ausnahmsweise nur durch den gewünschten Einsatz im 24-Stunden-Dienst möglich wäre, ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger beispielsweise aufgrund der vermehrten Dienstantritte einen erhöhten Umfang der Rüstzeiten als - hier im Ergebnis nicht vorliegenden (s.o.) - Nachteil im Sinne der genannten Vorschriften geltend macht, hätte die Beklagte die Möglichkeit, diese Zeiten als Arbeitszeit anzuerkennen, sodass im Ergebnis kein rechtlich relevanter Nachteil vorläge, ohne dass es dafür eines Einsatzes des Klägers in einem 24-Stunden-Dienst bedürfte. Gleichermaßen könnten die vom Kläger im Vergleich zu den Beamten des 24-Stunden-Dienstes vorgetragenen Nachteile jedenfalls im Hinblick auf Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV auch dadurch beseitigt werden, dass - ungeachtet der mangelhaften Praktikabilität eines solchen Vorgehens - diese Beamten nach dem Dienstplanmodell des Klägers eingesetzt würden.

Danach bestünde auch bei dem Vorliegen eines Nachteils im Sinne der genannten Vorschrift allenfalls der Anspruch auf eine Berücksichtigung dieses Nachteilsverbots als Grenze des Organisationsermessens der Beklagten in ihrer Entscheidung über den konkreten zeitlichen Einsatz des Klägers.

bb. Diese Erwägungen gelten sinngemäß auch für den seitens des Klägers vorgetragenen Anspruch auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst aufgrund der Gleichheitsgrundsätze gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 118 Abs. 1 BV. Auch bei der Annahme einer ungerechtfertigten Gleichbehandlung und damit Verletzung der Gleichheitsgrundsatz würde damit schon aus Gründen der Normstruktur des Gleichheitssatzes kein Anspruch auf den begehrten Einsatz im 24-Stunden-Dienst folgen (s.o.).

Selbst wenn angenommen wird, dass § 4 BayAzV aufgrund nicht hinreichender Unterscheidung zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit im Sinne der RL 2003/88/EG nicht mehr anwendbar ist und demnach § 2 Abs. 1 Satz 1 BayAzV als eine im Verhältnis zur Arbeitszeitrichtlinie günstigere und damit vorgehende Vorschrift eine Arbeitszeit von maximal 40 Wochenstunden festlegt, lässt sich auch bei dadurch - unterstellt - fehlender Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung aus den Gleichheitssätzen kein Anspruch auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst folgern. Vielmehr wäre in dem gesamten Szenario jegliche aktuelle Dienstplanvariante der Beklagten für ihre Feuerwehrbeamten rechtswidrig, da alle eine Wochenarbeitszeit von mehr als 40 Stunden vorsehen. Dementsprechend könnte es bei der dann notwendigen Komplettüberplanung des Einsatzkonzeptes der Berufsfeuerwehr der Beklagten keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung mit Beamten geben, welche auch nach einem rechtswidrigen Dienstplan eingesetzt würden. Vielmehr ist nicht ersichtlich, wie aus dem in dieser Situation angenommenen rechtswidrigen Einsatz des Klägers über die Arbeitszeitgrenze des § 2 Abs. 1 Satz 1 BayAzV hinaus ein Anspruch auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst entstehen könnte.

cc. Gleiches gilt in Bezug auf die Fürsorgepflicht der Beklagten gemäß § 45 Satz 1 BeamtStG. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn, wie er der Fürsorgepflicht gegenüber dem einzelnen Beamten im Hinblick auf dessen geplante Dienstzeiten gerecht wird. Ein Anspruch auf einen Einsatz im 24-Stunden-Dienst ergibt sich daraus nicht. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass das Ermessen der Beklagten hinsichtlich der Arbeitszeitplanung auch bei Vorliegen einer Fürsorgepflichtverletzung so stark eingeschränkt wäre, dass lediglich ein Einsatz des Klägers im 24-StundenDienst ermessensfehlerfrei wäre (s.o.). Insofern sich diese Fürsorgepflichtverletzung in einer Ungleichbehandlung zu den Feuerwehrbeamten mit Opt-Out Erklärung erschöpfen sollte, kann auf das zum Gleichheitssatz Ausgeführte sinngemäß verwiesen werden. Eine unterstellte Fürsorgepflichtverletzung durch die sonstige Gestaltung des konkreten Dienstplans des Klägers könnte ebenfalls durch anderweitig ausgleichende Maßnahmen beseitigt werden, ohne dass der Kläger einen zwingenden Anspruch auf Einsatz in einem 24-Stunden-Dienst hätte.

2. Der hilfsweise für den Fall des Misserfolgs des Antrags auf Verpflichtung der Beklag ten zum Einsatz des Klägers in einem 24-Stunden-Dienst gestellte Klageantrag, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers vom 8. April 2014 unter Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist in der Sache ebenfalls unbegründet, da der Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung durch die Beklagte erfüllt wurde.

Die Beklagte hat sowohl im Teilwiderspruchsbescheid vom 8. Juni 2017 als auch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Einwendungen des Klägers gegen seinen konkreten Dienstplan zur Kenntnis genommen und den Sachvortrag des Klägers inhaltlich gewürdigt und damit ihr schon ursprünglich ausgeübtes Ermessen spätestens im gerichtlichen Verfahren in zulässiger Weise ergänzt (§ 114 Satz 2 VwGO). Da die Beklagte auch richtigerweise eine Verletzung des Nachteilsverbots gemäß Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b der RL 2003/88/EG und § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayAzV verneint hat und auch kein Verstoß gegen sonstige Rechtsnormen vorliegt (s.o.), hat die Beklagte im Rahmen der vom Gericht zu überprüfenden Grenzen des Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO) ihr (Organisations-)Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Ein weitergehender Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag vom 8. April 2014 besteht mithin nicht.

3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Da es sich vorliegend um eine Entscheidung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls handelt, liegen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger die Zulassung der Berufung ausdrücklich beantragt hat, Gründe, die Berufung zuzulassen, nicht vor (§§ 124, 124a VwGO).