Inhalt

VGH München, Urteil v. 27.05.2016 – 22 BV 15.1959
Titel:

Versagung der Genehmigung für Windkraftanlagen wegen Brutvorkommen des Rotmilans

Normenketten:
BNatSchG § 44 Abs. 1 Nr. 1, § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5, S. 2
VwGO § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
Leitsätze:
1. Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen lassen sich mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben. Der "Windkrafterlass Bayern" konkretisiert Art und Weise der insoweit gebotenen Erhebungen näher. Die darin aufgestellten Anforderungen sind als ein antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität anzusehen. Von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden. (redaktioneller Leitsatz)
2. Es ist davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der derzeit geltenden Festlegung im Windkrafterlass abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 Metern für den Rotmilan durch die "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) durchgesetzt hat. (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
immissionsschutzrechtliche Genehmigung, Windkraftanlage, Windkrafterlass Bayern, antizipiertes Sachverständigengutachten, Abstandsempfehlungen, Brutvorkommen, Rotmilan, Tötungsrisiko, Fortsetzungsfeststellungsklage
Vorinstanz:
VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 – 4 K 13.567
Fundstellen:
NuR 2017, 643
LSK 2016, 50118

Tenor

I.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen.
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Unter dem 5. April 2012 stellte die Klägerin beim Landratsamt Donau-Ries einen Genehmigungsantrag betreffend drei Windkraftanlagen (im Verfahren als „Windpark Strauppen“ bezeichnet) mit jeweils einer Nabenhöhe von 138,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Gesamthöhe von 179,38 m, die auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... im Gemeindegebiet der Beigeladenen errichtet werden sollten.
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Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 legte die Klägerin dem Landratsamt u. a. einen „Nachtrag 2014“ vom 6. Oktober 2014 vor, eine aktualisierte Fassung eines saP-Gutachtens vom 16. März 2012. Weiter übermittelte sie eine „Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten“ vom 13. Oktober 2014.
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In einer Stellungnahme des Sachgebiets Naturschutz im Landratsamt Donau-Ries vom 23. Dezember 2014 wird u. a. ausgeführt, im Vorhabengebiet würden kollisionsrelevante Arten als stabile Brutvögel vorkommen, speziell Rotmilan, Wespenbussard und Baumfalke. Die sicher gefundenen Horste von Baumfalke und Wespenbussard und die höchst wahrscheinlichen Brutplätze von Rotmilan und Schwarzmilan würden im Nahbereich von Anlagenstandorten des geplanten Windparks liegen. Beim Rotmilan sei trotz eindeutiger revieranzeigender Aktivitäten kein Horst nachgewiesen worden. Aufgrund eindeutiger Indizien werde jedoch von einem Rotmilan-Traditionsrevier ausgegangen. Es bestehe weiter der begründete Verdacht eines Schwarzmilanhorstes östlich von Pessenburgheim. Erkenntnislücken in den von der Klägerin vorgelegten Gutachten würden durch Beobachtungen unter anderem von Wallerdorfer Bürgern ergänzt; aufgrund der sehr hohen Qualität dieser Dokumentationen sei, trotz einer abweichenden Vorgehensweise, von einer prägnanten Aussagekraft dieser Beobachtungen auszugehen. Es sei aller Wahrscheinlichkeit nach durchschnittlich mit insgesamt ca. 250 Durchflügen des Rotmilans pro Jahr bezogen auf alle im Untersuchungsraum geplanten Windenergieanlagen zu rechnen. Der Untersuchungsraum sei als Nahrungsraum grundsätzlich geeignet, wenn auch die Nahrungshabitate nicht gleichmäßig ausgeprägt seien. Die Nahrungssuchflüge würden über den ganzen Untersuchungsraum verteilt erfolgen. In der Stellungnahme wird weiter von einer „Regelvermutung“ im Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 ausgegangen, wonach Anlagen in einem Umkreis von einem Kilometer um „Revierzentren“ nicht „mit den Artenschutzanforderungen in Einklang“ stünden, es sei denn, es werde nachgewiesen, dass die Flugaktivitäten in diesem Radius so seien, dass die Vögel mit den Windkraftanlagen nicht in Kontakt kämen. Es sei im vorliegenden Fall bei allen drei Arten (Rotmilan, Wespenbussard, Baumfalke) davon auszugehen, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der WEA-Bereiche gebe, weil die Wald-Offenland-Verteilung und die „diffuse“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebietes in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen vermuten ließen. Somit stünden solche Standorte, bei denen sich im Umkreis von einem Kilometer ein „Revierzentrum“ einer der „vier“ Arten befinde, nicht im Einklang mit den Artenschutzvorschriften. Im Ergebnis sei von mehr als nur vereinzelten Durchflügen und bei allen drei geplanten Standorten für mindestens jeweils eine Art (Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke oder Wespenbussard) von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.
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In Reaktion auf die vorgenannte Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 legte die Klägerin ein Gutachten vom 24. April 2015 zur „Prüfung der Vollständigkeit der Unterlagen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) für den gesamten Windpark Strauppen“ sowie eine Ausarbeitung vom 7. April 2015 unter dem Titel „Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde, Landratsamt Donau-Ries“ vor. In diesen Dokumenten werden vermeintliche fachliche und methodische Defizite in der Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 aufgeführt. Die untere Naturschutzbehörde ging in einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2015 auf die von der Klägerin eingeholten Gutachten vom 7. und 24. April 2015 ein.
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Mit Bescheid vom 18. Juni 2015 lehnte das Landratsamt Donau-Ries den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 auf Errichtung und Betrieb eines Windparks bestehend aus drei Windkraftanlagen auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde Bezug genommen. Danach sei der Tatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG bei Verwirklichung des Vorhabens als erfüllt anzusehen und das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke signifikant erhöht. Die Standorte der geplanten Anlagen befänden sich nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter kollisionsgefährdeter Arten. Die der Einschätzung zugrunde liegenden dokumentierten Flugbewegungen würden sich eindeutig der vom Vorhaben betroffenen Flur zuordnen lassen und seien aussagekräftig. Die Genehmigungsbehörde mache sich infolgedessen die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zu Eigen.
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Mit Urteil vom 2. Juli 2015 wies das Verwaltungsgericht Augsburg die Klage der Klägerin ab, mit der diese einen Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Erlaubnis entsprechend ihrem Antrag vom 5. April 2012 geltend gemacht hatte. Der Erteilung der begehrten Erlaubnis stünden Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, da das Vorhaben der Klägerin gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsgebot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die Beurteilung des Beklagten betreffend ein durch die geplanten Windkraftanlagen signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders kollisionsgefährdete Vogelarten bewege sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative.
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Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen das Urteil vom 2. Juli 2015 beantragt die Klägerin zuletzt:
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1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 13.567 zu ändern und den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung gemäß § 4 BImSchG zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-82 E2 mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562, 568 der Gemarkung W... (Windpark Strauppen) gemäß ihrem Antrag vom 5. April 2012 zu erteilen,
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2. hilfsweise die Betriebsgenehmigung nur in der Gestalt zu erteilen, dass der Zeitraum vom 16. März bis zum 31. August eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang ausgenommen wird, sofern im Umkreis von 1 km, hilfsweise 1,5 km, um jede der drei Windkraftanlagen eine Rotmilanbrut festgestellt wird,
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3. weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juni 2015 zu verurteilen, den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden,
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4. weiter hilfsweise festzustellen, dass bis zum 31. Januar 2016 ein Anspruch auf Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung bestanden hat.
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Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderliche ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung sei unterblieben. Deshalb sei eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bereits nicht eröffnet gewesen. Die Beobachtungen von Wallerdorfer Bürgern zur Bestandserfassung kollisionsgefährdeter Vögel entsprächen nicht den Vorgaben des bayerischen Windkrafterlasses und seien auch unter Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative des Beklagten keine brauchbare Entscheidungsgrundlage. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke werde durch die drei streitgegenständlichen Windkraftanlagen nicht hervorgerufen. Es treffe nicht zu, dass alleine aufgrund eines nicht näher spezifizierten Revierverdachts eines Rotmilans innerhalb eines 1.000 m-Umkreises um die geplanten Anlagen ein solches Tötungsrisiko vorliege. Die Beobachtung einzelner jagender Rotmilane über dem Vorhabengebiet könne nicht die Annahme einer starken Nutzung als Jagdhabitat stützen. Die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos sei hier auch bezüglich des Schwarzmilans nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe belegt, dass der einzige vorhandene Horst eines Wespenbussards mehr als 1.000 m von den streitgegenständlichen Anlagen entfernt liege; Anhaltspunkte für ein tatsächlich signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für diese Art lägen nicht vor. Im maßgeblichen Umfeld des Vorhabens sei von den Gutachtern zudem kein besetzter Horst eines Baumfalken oder ein verpaartes zweites Tier nachgewiesen worden.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Hierzu wurde vorgetragen, die untere Naturschutzbehörde habe weder auf der Ebene der Bestandserfassung, noch auf der Ebene der Bewertung die Grenzen des bestehenden Beurteilungsspielraums verlassen. Die von Wallerdorfer Bürgern an diese Behörde herangetragenen Daten seien lediglich eine zusätzliche Erkenntnisquelle gewesen, so dass die von der Klägerin vorgetragenen Anforderungen an eine fachliche Mindestqualität verfehlt seien. Im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz des Art. 24 Abs. 1 und 2 BayVwVfG würde es sowohl fehlerhaft gewesen sein, diese Hinweise außer Acht zu lassen, als auch, diese ungeprüft zu übernehmen, was beides nicht geschehen sei. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ könne sich die Behörde als Hilfsmittel bei der Erstellung der Prognose durchaus Hochrechnungen bedienen. Die als Korrekturfaktor eingeführten Zu- und Abschläge seien in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 erläutert worden. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, ergänzt durch die der Wallerdorfer Bürger, würden nicht ergeben, dass die Standorte der strittigen Windkraftanlagen gemieden oder selten überflogen würden, weshalb von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Die Beteiligung der höheren Naturschutzbehörde sei im Wesentlichen in Form von Besprechungsterminen sowie Telefonaten mit Mitarbeitern des Landratsamtes Donau-Ries erfolgt. Weiter wurde u. a. ein Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 über weitere Beobachtungen zum Rotmilan mit einem Lageplan zu einem Revierzentrum vorgelegt. Daraus werde ersichtlich, dass der bisherige Sachvortrag des Beklagten auch in der Gegenwart vollumfänglich Bestätigung finde.
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Die Beigeladene trat der Berufung entgegen, ohne einen Antrag zu stellen. Sie führte u. a. aus, die Genehmigungsbehörde sei verpflichtet gewesen, die Erkenntnisse der Wallerdorfer Bürger in ihre Beurteilung einzubeziehen. Auch im Gesamtergebnis hätten die artenschutzfachlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen, wie auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht, um die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BNatSchG sachgerecht zu prüfen.
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Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2016 legte die Klägerin ein Gutachten vom 28. April 2016 vor, demzufolge sich im Frühjahr 2016 in unmittelbarer Nähe der geplanten Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 ein Rotmilanbrutpaar angesiedelt habe. Aus dem Gutachten ergebe sich weiter, dass die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlage WEA 3 bei Einsatz eines vorgeschlagenen Maßnahmenkonzeptes zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich seien. Der Abstand dieser Windenergieanlage zu dem ebenfalls festgestellten Baumfalkenhorst sei mit 640 m ausreichend groß, damit auch ohne den Einsatz von Sondermaßnahmen artenschutzrechtliche Verbote als nicht verwirklicht anzusehen seien.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 22 BV 15.2003 sowie auf die von Seiten des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs beigezogenen Vorgänge des Landratsamtes in diesen beiden Verfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zurückzuweisen, da der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht zusteht (I.), auch nicht bezogen auf eine auf bestimmte Betriebszeiten beschränkte Genehmigung (II.). Weiter kann sie nicht die Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags verlangen (III). Bezüglich des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist die Klage bereits unzulässig (IV.).
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I. Die Klägerin kann nicht die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen beanspruchen. Der Genehmigungserteilung steht als Versagungsgrund (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) entgegen, von dem keine Ausnahme (§ 45 Abs. 7 BNatSchG) erteilt werden kann.
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1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 u. a. folgendes ausgeführt (Rn. 38 und 39):
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Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuierte Verbot, Tiere einer besonders geschützten Art zu töten, wird verletzt, wenn sich das Risiko, dass ein solcher Erfolg eintritt, durch das zu beurteilende Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, U. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 219; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 90; U. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 - BVerwGE 147, 118 Rn. 11). Nicht erfüllt ist dieser Verbotstatbestand, wenn die den geschützten Tieren drohende Gefahr in einem Bereich verbleibt, der mit dem stets bestehenden Risiko vergleichbar ist, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (BVerwG, U. v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 91). Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Tötungstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14). Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 a. a. O. Rn. 19).
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2. Der Beklagte ist hier aufgrund seiner naturschutzfachlichen Bewertung zur Einschätzung gelangt, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht würde.
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In seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 (dort S. 27) führt das Landratsamt Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde aus, die drei geplanten Windkraftanlagen würden jeweils für mindestens eine kollisionsgefährdete Art ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursachen. Diese Einschätzung wurde nach Einwendungen der Klägerin in einer weiteren Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Juni 2015 aufrechterhalten und im vorliegenden Verfahren vom Beklagten aufgrund des aktuellen Erkenntnisstands bestätigt (vgl. Aktenvermerk der unteren Naturschutzbehörde vom 14. April 2016). In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden ebenfalls aus, dass im vorliegenden Fall die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des sogenannten Prüfbereichs 1 nicht zulassen würden. Damit wurde auf die „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ (im Folgenden „Windkrafterlass Bayern“) vom 20.12.2011 (AllMBl 2012, S. 34) Bezug genommen, wonach in diesem Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um eine geplante Windkraftanlage von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist, wenn eine Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Arten nicht ergibt, dass der vorgesehene Windkraftanlagenstandort gemieden oder selten überflogen wird (S. 42). In einem Schreiben der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 heißt es zu einem von der Klägerin vorgelegten Maßnahmenkonzept zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan zusammenfassend, für eine abschließende Beurteilung sei dieses Konzept entschieden zu unkonkret. Nach einer ersten groben Einschätzung sei nicht erkennbar, ob und wie ein Ausmaß an Vermeidungswirkung erzielt werden könne, welche das Tötungsrisiko unter die Erheblichkeitsschwelle absenken könne. Bezüglich einer aktualisierten Konzeptfassung vom 22./23. Mai 2016 erklärte der Vertreter der Regierung von Schwaben in der mündlichen Verhandlung, es sei sehr schwierig, in einem Fall wie dem vorliegenden mithilfe eines Ablenkungsflächenkonzepts Genehmigungsfähigkeit herzustellen. Ein Vertreter des Landesamtes für Umwelt führte aus, die im Konzept vorgeschlagenen Ablenkungsflächen lägen zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen, dies erscheine ihm zu riskant. Die Fachbeistände der Klägerin hätten nach seiner Einschätzung nicht aufgezeigt, wie gleichwohl eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung im Hinblick auf das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz erreicht werden könne.
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3. Im Hinblick auf diese naturschutzfachlichen Beurteilungen der Naturschutzbehörden ist mit dem Landratsamt davon auszugehen, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 insbesondere in Bezug auf den Rotmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursacht würde. Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG war daher als Genehmigungshindernis (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu beachten. Die Bewertung zur Frage, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, setzt die Ermittlung und die Bewertung der zuständigen Naturschutzbehörden unter Inanspruchnahme ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative voraus. Dem Verwaltungsgerichtshof ist es im Hinblick auf diesen Beurteilungsspielraum verwehrt, seine eigene Bewertung an die Stelle der fachbehördlichen Einschätzung zu setzen (vgl. auch BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 37). Im vorliegenden Fall ist die naturschutzbehördliche Einschätzung rechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 näher dargelegt hat (Rn. 40 und 41), lassen sich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab (BVerwG, B. v. 18.6.2007 - 9 VR 13.06 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 2 Rn. 20; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 59). Der „Windkrafterlass Bayern“ konkretisiert Art und Weise der insoweit gebotenen Erhebungen näher. Die darin aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).
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b) Aufgrund der Nähe der strittigen Windkraftanlagenstandorte zu dem im April 2016 neu lokalisierten Rotmilan-Horst ist mit dem Landratsamt von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für diese Art auszugehen.
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aa) Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war gegenüber dem Sachstand des die Genehmigungserteilung ablehnenden Bescheides vom 18. Juni 2015 insoweit eine neue Sachlage eingetreten, als mittlerweile ein Rotmilan-Horst lokalisiert worden war. Mit Schriftsatz vom 26. April 2016 legte der Beklagte einen Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 vor, demzufolge das Revierzentrum eines Rotmilans aufgrund weiterer Beobachtungen lokalisiert werden konnte; es liege nunmehr ein eindeutiger Beweis für einen besetzten Horst vor. Die gleichzeitige Anwesenheit von mindestens vier verschiedenen Rotmilanen im Bereich westlich bzw. nordwestlich von Wallerdorf bedeute ferner, dass sich in der Nachbarschaft entweder ein weiteres Rotmilan-Revier befinde oder zumindest weitere Rotmilane den Raum nutzten. Diese Feststellungen stimmen mit Zwischenergebnissen einer aktuellen Raumnutzungsanalyse des klägerischen Gutachters überein, die mit Stand vom 28. April und vom 18. Mai 2016 vorgelegt wurde. Danach wurde im Untersuchungsgebiet ein besetzter Rotmilanhorst festgestellt, der sich in einem Abstand von 600 m zum Anlagenstandort Nr. 1 (entspricht der Standortbezeichnung WEA 3 im Genehmigungsverfahren) sowie in einer Entfernung von 320 m bzw. 60 m zu den Standorten Nr. 2 (Standort WEA 2) und Nr. 3 (Standort WEA 1) befinde (vgl. Tabelle unter Nr. 2.2, S. 3 des Gutachtens vom 28.4.2016).
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Ferner wurden aktuell im Rahmen einer Ortseinsicht durch die untere Naturschutzbehörde am 4. Mai 2016 Feststellungen zu einem weiteren Horstbereich auf dem Grundstück Fl.Nr. 300, Gemarkung W... getroffen, die auch nach Rücksprache mit der höheren Naturschutzbehörde als Brutnachweis zu werten sind. Diese naturschutzfachliche Bewertung wurde in der mündlichen Verhandlung erläutert und von der Klägerin nicht substantiiert infrage gestellt.
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bb) Dem Windkrafterlass Bayern 2011 (dort S. 42) zufolge ist bei der Prüfung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundlegend zwischen Prüfbereichen bei Brutplätzen einerseits (Anlage 2 zum Windkrafterlass, dort Spalte 2) und Prüfbereichen zur Untersuchung von Nahrungshabitaten andererseits (Anlage 2, Spalte 3) zu unterscheiden. Ergibt die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Art in dem in Anlage 2 Spalte 2 angegebenen Prüfbereich nicht, dass die Windkraftanlage gemieden oder selten überflogen wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Außerhalb der in Anlage 2 Spalte 2 genannten Abstände führt eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate in der Regel nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden.
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In der aktuell geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011 sieht der Windkrafterlass Bayern in Anlage 2 in Spalte 2 (Abstand Brutvorkommen zur WKA) für den Rotmilan einen Prüfbereich von 1.000 m, in Spalte 3 (Abstand für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate) einen Bereich von 6.000 m vor. Es ist davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der derzeit geltenden Festlegung im Windkrafterlass abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) durchgesetzt hat (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 45). Im vorliegenden Fall liegen die drei geplanten Windkraftanlagenstandorte bereits innerhalb des in der bisherigen Fassung des Windkrafterlasses festgelegten engeren Prüfbereichs von 1.000 m zum nahe des Standorts WEA 1 gelegenen Rotmilanhorst. Der am 4. Mai 2016 festgestellte weitere Horst auf dem Grundstück Fl.Nr. 300 der Gemarkung W... würde nach dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lageplan in einem Abstand von rd. 1,3 km vom Standort WEA 3 entfernt und damit innerhalb des engeren Prüfbereichs dieses Standorts liegen.
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Aus dem Wortlaut des Windkrafterlasses ergibt sich, dass innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 in der Regel mit höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten zu rechnen ist, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge haben. Zwar ist diese Vermutung schon nach dem Wortlaut des Windkrafterlasses 2011 einem Gegenbeweis zugänglich, wenn stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage vorliegen. Eine entsprechende substantiierte Darlegung stellt die dem Windkrafterlass zugrunde liegende allgemeine naturschutzfachliche Bewertung bei Unterschreitung des engeren Prüfbereichs in Frage. Es entspricht dann grundsätzlich pflichtgemäßem Ermessen (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG), den Sachverhalt unter Beachtung des Windkrafterlasses und der Abstandsempfehlungen der LAG VSW weiter aufzuklären (vgl. dazu näher BayVGH, U. v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 -, auch zur Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Abstandsempfehlungen der LAG VSW [Stand April 2015]).
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cc) Es fehlen im vorliegenden Fall stichhaltige Anhaltspunkte dafür, dass es zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan ausnahmsweise nicht erforderlich sein könnte, den regelmäßigen Mindestabstand von 1.500 m zwischen dem Rotmilanhorst und den geplanten Windkraftanlagen einzuhalten. Eine weitergehende Ermittlung des Sachverhalts durch die Genehmigungsbehörde war damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst.
35
In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden aus, dass die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des engeren Prüfbereichs zum im April 2016 vom Gutachter der Klägerin festgestellten Horst nicht zulassen würden. Aus den bislang vorliegenden Erkenntnissen aus der von der Klägerin aktuell beauftragten Raumnutzungsanalyse ergeben sich keine gegenteiligen Hinweise zu den Flugbewegungen des dort ansässigen Brutpaares. Dem Gutachten vom 28. April 2016 zufolge (Tabelle 3, S. 4) wurden an drei Beobachtungstagen im April 2016 bei Standort WEA 1 insgesamt 23 Überflüge des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m, im Bereich des Standortes WEA 2 sieben Überflüge in diesem Höhenbereich festgestellt. Aufgrund der Nähe das Horststandortes sowie den erfassten Flugbewegungen ist nach Einschätzung des Gutachters von einem erhöhten Tötungsrisiko durch die Anlagen WEA 1 und WEA 2 auszugehen. Eine weitere Projektierung dieser Standorte wurde aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht empfohlen. Entsprechend wurden die Standorte WEA 1 und WEA 2 in die Fortschreibung des Gutachtens vom 18. Mai 2015 nicht mehr einbezogen. Bezüglich der Anlage WEA 3 wurde zwar aufgrund der im April 2016 erfassten Flugbewegungen angenommen, dass die hauptsächliche Raumnutzung insbesondere in der Flughöhe zwischen 80 m und 200 m (Höhe der Rotorblätter) bisher außerhalb dieses Standortes stattfinde; bis zu diesem Zeitpunkt wurden an diesem Standort lediglich ein Flug des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m und ein weiterer Durchflug im Bereich zwischen 80 und 200 m festgestellt (vgl. Gutachten vom 28.4.2016, dort S. 4). Bei insgesamt sechs Beobachtungsterminen im April und Mai 2016 wurden jedoch am Standort WEA 3 insgesamt vier Durchflüge im Bereich unter 80 m und ein weiterer Flug im Bereich zwischen 80 und 200 m registriert. Der Gutachter geht derzeit davon aus, dass die Flugbewegungen des Brutpaares im Wesentlichen um den unmittelbaren Horststandort sowie nach Norden, Osten und Südosten sowie Westen stattfinden. Nach Süden und Südosten hätten bisher nur wenige Flüge festgestellt werden können (Gutachten vom 18.5.2016, Seite 2). Die Klägerin hat nicht konkret dargelegt, inwieweit trotz dieser festgestellten Flugbewegungen stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen nur seltenen Überflug der von ihr geplanten, nordwestlich des Rotmilanhorstes gelegenen Windkraftanlagenstandorte gegeben wären. Der Verwaltungsgerichtshof vermag derartige Anhaltspunkte auch nicht anderweitig festzustellen. Die Klägerin hat lediglich behauptet, die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage Nr. 1 (entspricht der Bezeichnung WEA 3) sei bei dem zusätzlichen Einsatz des vom Gutachter vorgeschlagenen Maßnahmenkonzepts zur Minimierung des Kollisionsrisikos (vgl. dazu unten c)) für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich (vgl. Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 1). Gegen eine Meidung des Gebiets der drei strittigen Windkraftanlagen spricht ferner auch die Annahme des klägerischen Gutachters, dass in der Zeit von Mai bis Juli das Untersuchungsgebiet keine ausreichende Nahrung bietet und das Tal der Kleinen Paar im Westen sowie das Haselbach-/Krebsbachtal im Nordosten mit einem höheren Grünlandanteil offenbar intensiver genutzte Nahrungsräume seien (vgl. Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 13.10.2014, dort unter 4.2, S. 7). Gerade auch vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass keine Flugbeziehungen zwischen dem Rotmilanhorst und dem Tal der Kleinen Paar bestehen würden.
36
Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, lagen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Standort WEA 3 trotz seiner Lage im engeren Prüfbereich (1.500 m-Radius) des am 4. Mai 2016 festgestellten weiteren Rotmilan-Horstes auf dem Grundstück FlNr. 300 der Gemarkung W... bezüglich von diesem Horst ausgehender Flugbewegungen gemieden oder selten überflogen würde. Auch insoweit dürfte derzeit von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch die Errichtung und den Betrieb der am Standort WEA 3 vorgesehenen Windkraftanlagen auszugehen sein.
37
c) Die Klägerin hat hier kein schlüssiges, prüffähiges Vermeidungskonzept vorgelegt, das eine naturschutzfachliche Bewertung der Naturschutzbehörden im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative erfordern würde.
38
Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV sind dem Antrag (auf Genehmigung) die Unterlagen beizufügen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV sind, falls wie hier die Zulässigkeit des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen ist, die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen. Diese Unterlagen müssen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Die Klägerin hat kein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorgelegt.
39
Der Gutachter der Klägerin hat hier mögliche Vermeidungsmaßnahmen zunächst lediglich in Bezug auf den Windkraftanlagenstandort WEA 3 vorgelegt. Das wird u. a. durch die Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016, in der die Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 nicht verzeichnet sind, sowie die Empfehlung zur Beendigung der Projektierung dieser beiden Standorte bestätigt. Diese zwei Standorte lägen nach dem Maßnahmenkonzept in unmittelbarer Nähe der vorgeschlagenen „optimierten Nahrungshabitate“, welche der Rotmilan verstärkt anfliegen soll. Auch die Klägerin geht davon aus, dass durch diese Maßnahmen die Überschreitung der Signifikanzschwelle allenfalls bei dem weiter entfernten Standort WEA 3 ausgeschlossen werden kann, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat (vgl. Niederschrift S. 3).
40
Wesentlicher Bestandteil des Konzepts ist die Anlage bestimmter Ablenkungsflächen. Die Eignung der vorgeschlagenen Flächen setzt u. a. voraus, dass diese für diesen Zweck langfristig gesichert sind. Entsprechendes gilt für Flächen im Umgriff der geplanten Windkraftanlagen, um eine für den Rotmilan unattraktive Gestaltung dieses Bereichs umzusetzen, wie sie im Maßnahmenkonzept beinhaltet ist. Die untere Naturschutzbehörde hat in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2015 ausgeführt (S. 4), dass für die Betriebsdauer der Windkraftanlagen nachgewiesen werden müsste - z. B. durch entsprechend langfristige Nutzungsverträge, eine grundbuchmäßige Sicherung oder dergleichen -, dass ein ausreichendes Maß an Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen in einem Mindestareal um eine Windkraftanlage und in jedem Jahr zum Tragen komme. Die hier zur Optimierung als Nahrungshabitate vorgesehenen Flächen befänden sich nach den dortigen Feststellungen der unteren Naturschutzbehörde im Eigentum Dritter. In welchem Umfang derartige Nachweise verlangt werden können, kann offen bleiben. Vorliegend wurden überhaupt keine Nachweise vorgelegt. Die Klägerin hat nicht konkret vorgetragen, ob und gegebenenfalls in welcher Form die langfristige Nutzung der hierzu vorgesehenen Flächen in rechtlicher Hinsicht gewährleistet wird. Sie hat vielmehr lediglich pauschal ihre Bereitschaft erklärt, die vom Gutachter vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen (Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 2). Zwar hat die Klägerin im Verfahren 22 BV 15.2003 konkreter erklärt, die betreffenden Flächen befänden sich komplett in Bewirtschaftung ihrer Vertragspartner. Dies ist aber nicht ausreichend zur Sicherstellung von Vermeidungsmaßnahmen eines anderen Vorhabenträgers, nämlich der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Vielmehr muss jeder Vorhabenträger grundsätzlich ein gesondertes Verfügungsrecht nachweisen. Insbesondere kann der Fall eintreten, dass die Windkraftanlagen des anderen Vorhabenträgers und damit auch die von ihm vertraglich abgesicherten Vermeidungsmaßnahmen nicht realisiert werden (können).
41
Unabhängig hiervon ist die vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme der Schaffung von Ablenkungsflächen auch inhaltlich nicht schlüssig. Das Landratsamt hat diese Maßnahme für den vorliegenden Fall unter Wahrung der Grenzen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative als nicht ausreichend angesehen.
42
Der Vertreter des Landesamtes für Umwelt hat in der mündlichen Verhandlung geäußert, die Ablenkungsflächen würden im vorliegenden Fall zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen liegen; dies erscheine ihm zu riskant. Dies ist im Falle der Standorte WEA 1 und WEA 2 offensichtlich; auch der Standort WEA 3 befindet sich jedoch nach der Darstellung in der Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016 nur ca. 400 m vom westlichen Rand der optimierten Nahrungshabitate entfernt. Die Flächen in einem Umkreis von 300 m um den Mastfuß der Anlage WEA 3, in der die Bodennutzung nach dem Vorschlag des Gutachters für den Rotmilan möglichst unattraktiv gestaltet werden soll (Gutachten vom 20.4.2016,S. 5), würden damit nahe an Ablenkungsflächen heranreichen, die im Gegensatz dazu den Rotmilan möglichst in diese Richtung ziehen sollen. Der klägerische Gutachter geht zudem davon aus, dass Ablenkungsflächen möglichst so lokalisiert werden sollen, dass die Tiere auf dem Weg vom Horst zu den Ablenkungsflächen die geplanten Windkraftanlagen nicht überfliegen und die Ablenkungsflächen außerhalb eines 1.000 m-Radius um die Windkraftanlagen liegen (Gutachten vom 28.4.2016, dort S.6). Diese fachlichen Kriterien für die Flächenauswahl orientieren sich an den „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“). Die vorgeschlagenen Ablenkungsflächen werden diesen Anforderungen jedoch nicht gerecht.
43
Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter des Landesamtes für Umwelt resümierte nach den klägerischen Ausführungen, es sei nicht aufgezeigt worden, wie mit Hilfe der Anlage der Ablenkungsflächen eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung erreicht werden könne; es gehe bei dieser Aussage ausschließlich um das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz. Diese naturschutzfachliche Einschätzung erscheint dem Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Äußerungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Vorhabens der Klägerin naturschutzfachlich zumindest vertretbar. Durch die Erläuterungen der Klägerin wurde nicht nachvollziehbar, weshalb gerade die vorgeschlagenen Flächen für den Standort WEA 3 geeignet sein sollen. Dies gilt zum einen im Hinblick auf die sehr deutliche Unterschreitung des empfohlenen Mindestabstands von 1.000 m zwischen Windkraftanlage und Horst um mehr als die Hälfte. Zum anderen ist angesichts der vorgenannten fachlichen Kriterien offensichtlich, dass die ablenkende Wirkung der vorgeschlagenen Flächen im Hinblick auf die Lage zum Horst einerseits und den Standort WEA 3 andererseits nach den oben genannten fachlichen Kriterien nicht effektiv ist. Zwar liegt dieser Standort nicht im Flugkorridor zwischen Horst und Ablenkungsflächen. Wird jedoch vom Horst aus der nordwestliche Teil der Ablenkungsflächen angesteuert, so liegt der Standort WEA 3 in einer Verlängerung der Flugroute. Es liegt auf der Hand, dass sich hieraus - gerade auch in Verbindung mit der geringen weiteren Flugdistanz von ca. 400 m - die Gefahr von Flügen über die Ablenkungsflächen hinaus in Richtung der geplanten Windkraftanlage ergibt.
44
Im Übrigen betreffen die vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen nicht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf den am 4. Mai 2016 neu festgestellten Rotmilan-Horst. Der Standort WEA 3 liegt vielmehr gerade in einem Flugkorridor von dem nordwestlich gelegenen Horst in südöstlicher Richtung zu den geplanten Ablenkungsflächen.
45
4. Der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand kann auch nicht durch Erteilung einer Ausnahme (§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG) überwunden werden. Der Vertreter der höheren Naturschutzbehörde hatte in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass aus seiner Sicht jedenfalls diejenige Voraussetzung des Ausnahmetatbestands, wonach sich durch das Vorhaben der Klägerin der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten nicht verschlechtern darf (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), nicht vorliegt. Die Prüfung der naturschutzfachlichen Voraussetzungen einer Ausnahmeerteilung unterliegt wiederum der behördlichen Einschätzungsprärogative (BVerwG, U. v. 23.4.2014 - 9 A 25/12 - BVerwGE 149, 289 Rn. 116). Die vorgenommene Bewertung durch die Naturschutzbehörden begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
46
In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Regierung von Schwaben - höhere Naturschutzbehörde ausgeführt, es sei zu befürchten, dass im Falle einer Tötung des Rotmilan-Brutpaares, das den neu aufgefundenen Horst besiedelt habe, ein weiteres Brutpaar den dann verwaisten Horst in Besitz nehmen würde, so dass es in der Folge zu weiteren Opfern kommen würde. Es sei darauf hinzuweisen, dass im 6 Kilometer-Umkreis um die strittigen Windkraftanlagen vier weitere Rotmilan-Horste nachgewiesen seien; dies ergebe sich aus der Artenschutzkartierung Bayern sowie aus Erkenntnissen im Zusammenhang mit einem weiteren Genehmigungsverfahren. Diese Horststandorte waren auch bereits in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 (dort Grafik auf S. 15) zugrunde gelegt worden. Die bei einer Ortseinsicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes Donau-Ries gemachten Beobachtungen würden zudem einen ausreichenden Brutnachweis für den Rotmilan in einem weiteren Bereich ergeben. In der Artenschutzkartierung seien allerdings möglicherweise Horste verzeichnet, die vor etwa 10 bis 15 Jahren festgestellt worden sein. Wenn es darauf ankomme, müsse das Bestehen dieser Horste sicherlich überprüft werden. Es könne aber auch genügen, dass lediglich der Nachweis eines Rotmilan-Reviers geführt werde. Bei genauerer Überprüfung würde man allerdings mit Sicherheit den bisher aktenkundigen Zustand verifizieren, eher noch einen zusätzlichen Rotmilan-Horst bzw. ein zusätzliches Rotmilan-Revier feststellen können.
47
Diese Bewertung hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwar als sachlich nicht begründbar bezeichnet. Sie ist jedoch gerade auch im Hinblick auf die „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt, auf die der Windkrafterlass Bayern auf Seite 39 unter Angabe der Fundstelle im Internet (http://www.lfu.bayern.de/natur/sap/index.htm) verweist, schlüssig. Danach sind reich strukturierte Landschaften wie die Rhön oder die Iller-Lech-Schotterplatten in Bayern Schwerpunkte der Ansiedlung des Rotmilans. Der Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte gehört zum zweitgenannten Landschaftsraum. Entsprechend ist in den vorgenannten Arteninformationen in der Fundkarte zum Rotmilan unter anderem in dieser Region eine erhöhte Zahl von Nachweisen des Rotmilans verzeichnet (Zeitraum ab 1980 bis zum letzten Daten-Import am 23.2.2016). Auch nach dem Windkrafterlass Bayern 2011 (S. 41) sind diese Verbreitungsdaten in der Arbeitshilfe des Landesamtes für Umwelt Grundlage zur Feststellung der aktuell im Gebiet vorkommenden relevanten Arten. Dem ist zu entnehmen, dass in einer Region über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Funde eine Einschätzung zu Siedlungsschwerpunkten erlauben, trotz einer möglicherweise gewissen Schwankungsbreite in der Anzahl der genutzten Horste. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die höhere Naturschutzbehörde bei ihrer Einschätzung zu einer Mehrzahl von Rotmilan-Revieren im Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte auch Angaben aus der Artenschutzkartierung herangezogen hat. Im Übrigen betrifft die zur Prüfung des Ausnahmetatbestandes erforderliche Prognose über eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustands der betreffenden Population der Art durch das Vorhaben einen längerfristigen Zeithorizont. Es ist daher einleuchtend, wenn die Naturschutzbehörden hierbei nicht allein auf einen momentanen Sachstand, sondern auch auf über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Erkenntnisse abstellen, denen aus ihrer Sicht eine Aussagekraft für eine längerfristige Prognose zukommt.
48
Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Bewertung der Naturschutzbehörden nachvollziehbar, wonach infolge der Realisierung des klägerischen Vorhabens eine Beeinträchtigung der Population des Rotmilans zu erwarten wäre. Aufgrund der Mehrzahl von Rotmilan-Horsten in der näheren Umgebung der Vorhabenstandorte ist von einer hohen Verlustquote auszugehen, da bei Tötung des am neu lokalisierten Horst-Standort brütenden Paares weitere Rotmilane auf diesen Standort nachrücken würden und damit gleichermaßen gefährdet wären. Derartige kumulierende Effekte können sich auch nach den Feststellungen der LAG VSW (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 4) mittelfristig großräumig und damit auf der Ebene von Populationen auszuwirken (vgl. hierzu auch BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 75). Zudem haben junge Brutvögel einen geringeren Bruterfolg als ältere, weshalb Neuverpaarungen nach dem Verlust von erfahrenen Altvögeln mit reduziertem Bruterfolg einhergehen. Der Verlust eines Partners kann über mehrere Jahre den Bruterfolg eines Reviers absenken (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 5 zum Rotmilan). Es liegt im Rahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, wenn die höhere Naturschutzbehörde bei der Bewertung der Gefahr des Nachrückens weiterer Brutpaare Horststandorte in einem Radius von 5 km mit berücksichtigt.
49
Die besondere Relevanz von Verlusten aufgrund einer relativen Dichte von Brutplätzen wird im Übrigen auch in den vom klägerischen Gutachter wiederholt zitierten „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 naturschutzfachlich begründet. In diesem Leitfaden (Nr. 5.2.2, S. 25) wird davon ausgegangen, dass die Erhaltung eines günstigen Erhaltungszustands möglich ist, wenn der Schutz der betreffenden Quellpopulationen im Land (Gebiete mit hoher Siedlungsdichte, „Dichtezentren“) gewährleistet wird und dadurch Individuenverluste ausgeglichen werden, die außerhalb der Dichtezentren eintreten. In den Dichtezentren dürfen diesem Leitfaden zufolge dagegen Ausnahmen vom Tötungsverbot nicht zugelassen werden. Auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (Nr. 4) wird empfohlen, dass Kerngebiete einer überdurchschnittlichen Siedlungsdichte (Dichtezentren) der relevanten Vögel von Windkraftanlagen freigehalten werden sollten. Die in den Dichtezentren lebenden Bestände sollten ihre Funktion als Quellpopulationen, in denen in der Regel ein Überschuss an Nachwuchs produziert wird, erhalten können. Ungeachtet der Frage, ob im vorliegenden Fall naturschutzfachlich ein solches Dichtezentrum angenommen werden könnte, spricht dieser Gesichtspunkt angesichts der Mehrzahl von Horsten im Vorhabengebiet zumindest zusätzlich für eine Gefährdung einer Population.
50
II. Weiter steht der Klägerin ein Genehmigungsanspruch für die Errichtung und den Betrieb der drei strittigen Windkraftanlagen auch nicht zu, soweit sie in der mündlichen Verhandlung hilfsweise eine Betriebszeitbeschränkung als Vermeidungsmaßnahme angeboten hat.
51
Es fehlt insoweit bereits eine schlüssige fachliche Darlegung, inwieweit trotz der Lage der strittigen Windkraftanlagenstandorte innerhalb des Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um den Brutplatz des Rotmilans ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen wäre, wenn im Zeitraum vom 16. März bis 31. August eines jeden Jahres der Betrieb von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang unterbleiben würde. Wie bereits oben (I.3.c)aa) ausgeführt, geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Die der angebotenen Betriebszeitbeschränkung zugrundeliegende Annahme, dass ein Aufenthalt des Rotmilans im Vorhabengebiet außerhalb dieses Zeitraums auszuschließen sei, ist im Hinblick auf die allgemeine naturschutzfachliche Erkenntnislage nicht zutreffend.
52
Die Klägerin legt bei ihrem Vorschlag möglicherweise unter anderem eine Aussage in der gutachterlichen Stellungnahme vom 7. April 2015 (dort S. 4 unten bis S. 5) zugrunde, wonach von einer „durchschnittlichen Aufenthaltszeit“ des Rotmilans im Brutrevier von 150 Tagen im Zeitraum vom 15. März bis 15. August auszugehen sei. Bereits diese Aussage schließt jedoch die Anwesenheit des Rotmilans im Brutrevier außerhalb dieses Zeitraums nicht aus. Die von der Klägerin beauftragten Gutachter haben dargelegt, dass die Ankunft des Rotmilans am Brutplatz bereits ab Mitte Februar erfolgt (vgl. Nachtrag 2014 zur saP vom 6.10.2014, dort S. 23; Stellungnahme vom 7.4.2015, dort S. 16). Weiter geht der von der Klägerin beauftragte Gutachter offensichtlich davon aus, dass jedenfalls bis 15. September Rotmilane im Vorhabengebiet anzutreffen sind. Entsprechend wurde im Rahmen des Maßnahmenkonzepts vorgeschlagen, die geplanten Anlagen bei bestimmten Bewirtschaftungsmaßnahmen in deren Umgebung in der Zeit vom 1. März bis 15. September von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang am Bearbeitungstag und innerhalb der folgenden drei Tage abzuschalten (Gutachten vom 28.4.2016, S. 6).
53
Die von der Klägerin vorgeschlagene Betriebszeitbeschränkung unterschreitet signifikant die in den vorhandenen Regelwerken und Empfehlungen vorgeschlagenen saisonalen Abschaltzeiträume, ohne dass insofern eine naturschutzfachliche Begründung angedeutet wurde. In den von der Klägerin in Bezug genommenen „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“) wird weitergehend eine Abschaltung während der Bewirtschaftungsmaßnahmen im Umkreis von 300 m um die Windkraftanlage im Zeitraum vom 1. März bis 31. Oktober empfohlen. Diese Angaben entsprechen im Wesentlichen auch den „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt. In diesen wird zum Rotmilan unter der Zwischenüberschrift „Phänologie“ ausgeführt, die Ankunft dieser Vogelart im Brutgebiet finde im „(Februar) März“, der Wegzug im Oktober statt; in milderen Gebieten werde „regelmäßig“ auch überwintert. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 (Rn. 84) ausgeführt hat, stellen sich diese Arteninformationen als allgemeiner, gesicherter Stand des vogelkundlichen Wissens dar. Der Windkrafterlass Bayern „inkorporiert“ diese Unterlagen gleichsam durch Verweisung, welche dadurch an seinem Charakter als „antizipiertem Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738) teilnehmen. Eine Einstufung dieser vom Landesamt für Umwelt herausgegebenen Arbeitshilfe als Erkenntnismittel von besonderer Zuverlässigkeit erscheint ferner deshalb gerechtfertigt, weil die darin enthaltenen Hinweise nach der Darstellung in Abschnitt 9.4 des Windkrafterlasses Bayern durch ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 29. April 2011 (Az.: 62g-U8640.0-2008/16-32) als für alle Naturschutzbehörden verbindlich erklärt wurden. Diese Wirkung erstreckt sich zwar nicht auf die Gerichte. Der hohe Stellenwert, der der „Arbeitshilfe“ und den in ihr in Bezug genommenen Informationsquellen nach dem Willen der zuständigen obersten Landesbehörden für den Gesetzesvollzug durch die Verwaltungsbehörden zukommen soll, bildet jedoch ein Indiz dafür, dass den darin enthaltenen Aussagen aus fachlicher Sicht erhebliches Gewicht für die Gewinnung artenschutzrechtlich zutreffender Ergebnisse beizumessen ist. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.
54
Die von der Klägerin konzedierte Betriebszeitenbeschränkung greift danach unter „saisonalem“ Blickwinkel deutlich zu kurz. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die von ihr geplanten Windkraftanlagen mindestens während dreier Monate (Februar, September und Oktober), in denen ebenfalls konkret mit der Anwesenheit von Rotmilanen im Vorhabengebiet gerechnet werden muss, auch tagsüber betreiben möchte, ist bereits nicht schlüssig, weshalb das Tötungsrisiko für den Rotmilan wegen einer von Mitte März bis Ende August tagsüber vorzunehmenden Abschaltung unter die nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG maßgebliche Erheblichkeitsschwelle sinken sollte.
55
Abgesehen davon enthält die vorgeschlagene Betriebszeitenregelung Einschränkungen, die ihre Effektivität zusätzlich mindern. Die Abschaltung einer Anlage zur Tagzeit soll erst dann erfolgen, wenn eine „Rotmilanbrut“ in einem Umkreis von 1.000 m, hilfsweise 1.500 m um die drei strittigen Windkraftanlagenstandorte festgestellt wurde. Es ist bereits nicht erkennbar, warum nur der Fund eines bereits bebrüteten Horsts die Betriebsbeschränkung rechtfertigen soll. Von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ist nach den Vorgaben des Windkrafterlasses generell in diesem Radius um einen Brutplatz auszugehen. Dies setzt (nur) einen aktuell genutzten Horst voraus. Hintergrund sind vielfältige Aktivitäten (z. B. Balz, Nestbau) vor der Brutzeit von März bis Juli und ein Territorialverhalten nicht nur während der Brutzeit (vgl. Windkrafterlass S. 43). Gerade auch die Nestfindungsphase und die Zeit der Eiablage sind nach den oben genannten Arteninformationen zum Rotmilan sensible Phasen, in der Störungen zu einer Gefährdung dieser Art beitragen. Im Übrigen erscheint die vorgeschlagene Betriebsbeschränkung nach einem „Brutfund“ auch deshalb nicht als effektiv, weil der Rotmilan sich möglicherweise bereits lange vor einem geglückten Fund angesiedelt und auch gebrütet hat; einer Gefährdung könnte deshalb nicht zuverlässig rechtzeitig vorgebeugt werden. Auch insofern ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.
56
III. Die Klägerin kann schließlich nicht beanspruchen, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs über den Genehmigungsantrag betreffend die geplanten Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wie unter I. ausgeführt, stehen einem Genehmigungsanspruch zwingende Rechtsgründe entgegen; die Ablehnung der begehrten Genehmigung ist nicht rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 5 VwGO sind nicht gegeben.
57
IV. Der Feststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog betreffend eine etwaige Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 18. Juni 2015 im Hinblick auf einen bis zum 31. Januar 2016 bestehenden Genehmigungsanspruch für die geplanten Windkraftanlage WEA 3 ist bereits unzulässig.
58
Eine Wiederholungsgefahr, die ein Feststellungsinteresse der Klägerin begründen könnte, ist nicht im Hinblick auf ein mögliches weiteres immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren betreffend weitere geplante Windkraftanlagen im Umfeld der streitgegenständlichen Vorhaben gegeben. Die Klägerin hat bereits nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass sie einen entsprechenden Genehmigungsantrag gestellt hätte oder zu stellen beabsichtigen würde. Ferner kommt ein Feststellungsinteresse auch nicht im Hinblick auf mögliche Amtshaftungsansprüche der Klägerin in Betracht. Derartige Ansprüche sind bereits deshalb offensichtlich ohne Erfolgsaussichten, da das Verwaltungsgericht in erster Instanz als Kollegialgericht das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung verneint hat (BVerwG, U. v. 17.10.1985 - 2 C 42/83 - NVwZ 1986, 468 m. w. N.).
59
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung
60
Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
61
Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 663.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).