Inhalt

LG Aschaffenburg, Endurteil v. 22.10.2015 – 1 HK O 24/15
Titel:

Skontigewährung für Apotheker

Normenketten:
UWG § 4 Nr. 11
AMPreisV § 2
Leitsatz:
Pharmazeutische Großhändler dürfen Apothekern bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln Skonti für eine fristgerechte Zahlung über der arzneimittelrechtlich (vgl. § 2 Arzneimittelpreisverordnung) vorgesehenen Grenze bis 3,15 % gewähren. (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Rechtsbruch, Medikamentenpreise
Rechtsmittelinstanz:
OLG Bamberg, Endurteil vom 29.06.2016 – 3 U 216/15
Fundstellen:
GRUR-RS 2016, 03676
LSK 2016, 051941
PharmR 2016, 56

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
Der Kläger ist eine Wettbewerbszentrale.
Die Beklagte betreibt einen Pharmagroßhandel.
In einem Informationsblatt warb die Beklagte zuletzt wie folgt:
„Wir gewähren unseren Apothekenkunden auf alle Rx-Artikel
bis zu 70,00 €
3% Rabatt plus 2,5% Skonto auf den rabattierten Preis
(Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = Summe 5,425%.
ab 70,00 € bis zur Höchstpreisgrenze
2% Rabatt + 2,5% Skonto auf den rabattierten Preis
(Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = Summe 4,45%.
Unsere Rabatte bei Rx-Produkten beziehen sich auf die gesetzlich festgesetzte Höchstbasis (rAEP).
Soweit wir Endpreise für unsere Apothekenkunden in Listen und Angeboten auf z.Bsp. im Apotheken-Warenwirtschaftssystem oder in unserem Web-Shop), für Rx-Artikel bis zur Hochpreisgrenze angeben, verstehen wir dies unter Berücksichtigung des Rabatts von 3% bzw. 2% und unter Berücksichtigung des Skontos auf den rabattierten Preis bei Zahlung innerhalb des Zahlungsziels.
Soweit wir Gesamtkonditionen ankündigen, z. Bsp. „5,425%“ oder „fast 5,5%“ bzw. „4,45%“ oder „fast 4,5%“ verstehen sich diese als Gesamtkondition unter Berücksichtigung des Rabatts von 3% bzw. 2% und des Skontos von 2,5% auf den rabattierten Preis bei Einhaltung des Zahlungsziels.“ (vgl. Anlage K 2, Bl. 16 d. A.).
Im Internet wirbt die Beklagte auf ihrer Homepage wie folgt:
„... Ihre Vorteile:
- 3% Rabatt plus 2,5% Skonto = in Summe fast 5,5%
- für Rx-Produkte bis 70,00 € (Dekadenzahlung)
- 2% Rabatt plus 2,5% Skonto = in Summe fast 4,5%
- für Rx-Produkte ab 70,00 € bis zur Hochpreisgrenze (Dekadenzahlung ... (bezüglich der Einzelheiten vergleiche Anlage K 3, Bl. 17 d. A.).
Der Kläger trägt vor:
Entsprechend ihrer Bewerbung, die sich aus den Anlagen K 2 und K 3 ergebe, seien von der Beklagten die Rabatte auch gewährt worden.
Mit Schreiben vom 26.11.2014 (vgl. Anlage K 4, Bl. 19 d. A.) sei die Beklagte abgemahnt worden. Die Beklagte habe die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt.
Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm ein Unterlassungsanspruch zustehe.
Der Kläger sei gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG umfassend klagebefugt.
Die Geschäftspraxis der Beklagten bzw. die Bewerbung und die Gewährung von Rabatten verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 2 AMPreisV sowie gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 HWG.
Barrabatte für verschreibungspflichtige Arzneimittel seien nur im Rahmen des § 78 Abs. 3 AMG und der AMPreisV zulässig.
Eine Rabattgewährung des pharmazeutischen Unternehmens gegenüber dem Großhandel komme nicht in Betracht. Der Großhandel wiederum dürfe der Apotheke einen „Rabatt“ im Rahmen des Großhandelszuschlags gewähren: Er dürfe die Arzneimittel zu einem Preis verkaufen, der mindestens dem Herstellerabgabepreis zuzüglich dem Festzuschlag von 0,70 € (und Umsatzsteuer) und höchstens dem Herstellerabgabepreis zuzüglich Festzuschlag und Höchstzuschlag (und Umsatzsteuer) entspreche.
Der Apotheker wiederum könne gegenüber seinen Abnehmern keinen Rabatt gewähren.
Gemäß § 1 Satz 1 AMPreisV werde bestimmt, dass für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten sei, die Preisspanne des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken nach der AMPreisV festgelegt werden. Diese Festlegung erfolge in § 2 AMPreisV.
Danach dürfe bei der Abgabe von Fertigarzneimittel durch den Großhandel ein Apotheken ... auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15%, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent und die Umsatzsteuer erhoben werden.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte Rabatte in Höhe von 5,5% für Rx-Produkte (verschreibungspflichtige Produkte) bis zu 70,- € gewähre. Der Rabatt setze sich zusammen aus einem 3%igen Rabatt + 2,5% Skonto. Ab 70,- € ergebe sich ein Rabatt von 4,5%, zusammengesetzt aus 2% Rabatt und 2,5% Skonto. Damit lägen die von der Beklagten beworbenen und gewährten Rabatte von 5,5% und 4,5% deutlich über den 3,15% und schmälerten den gesetzlich angeordneten Festzuschlag von 0,70 €.
Unerheblich sei das von der Beklagten in der Werbung verwendete Vokabular. Auch Skonto stelle einen Rabatt dar.
Die Werbung verstoße auch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 HWG.
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG differenziere zwischen Barrabatten einerseits und Natural- und Mengenrabatten andererseits. Barrabatte seien nur dann unzulässig wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arnzeimittelgesetzes gelten. Ausnahmslos unzulässig seien Natural- und Mengenrabatte auf alle apothekenpflichtigen Arzneimittel.
Der Kläger begehrt weiterhin Ersatz der Kosten, die ihm aufgrund der Abmahnung entstanden seien in Höhe von 246,10 € (bzgl. der Einzelheiten vergleiche Bl. 10 bis 12 d. A.).
Der Kläger beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd
bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken Rabatte zu bewerben, die über den Höchstzuschlag von 3,15% hinausgehen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 2 oder der Anlage K 3 ersichtlich, und/oder solchermaßen beworbene Rabatte ankündigungsgemäß zu gewähren.
2. an den Kläger 246,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.4.2015) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Klageabweisung.
Zur Begründung führt die Beklagte aus:
Die Klage sei unzulässig und zudem unbegründet.
Der Kläger sei für diese Klage ausnahmsweise nicht klagebefugt und nicht anspruchsberechtigt da er sich mit seinem Vorgehen außerhalb seiner eigenen Satzung stelle und weil die vorliegende Klage rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG sei.
Hierzu führt die Beklagte aus:
Der gesamte etablierte Pharmahandel sei indirekt über den PHAGRO (Bundesverband des pharmazeutischen Großhandels e.V.) in Berlin, der Mitglied beim Kläger sei, sowie im Übrigen teilweise direkt (Alliance/ANZAG, Sanacorp, NOWEDA) und teilweise über Tochter-, Beteiligungs- und sonstige Konzerngesellschaften, Mitglied des Klägers.
Mit der vorliegenden Klage gehe der Kläger nicht aus eigenem Antrieb gegen die Beklagte und deren Konditionen vor, sondern auf Veranlassungen und im Interesse des etablierten Großhandels.
Obwohl der Kläger über einen eigenen Prozesskostenfond verfüge führe er die vorliegende Klage nicht auf eigenes Kostenrisiko. Der etablierte Pharmahandel habe den Kläger zugesagt, die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies zeige, dass der Kläger nur im Auftrag des etablierten Pharmahandels gegen die Beklagte vorgehe.
Dies mache das Vorgehen des Klägers zwar noch nicht von Vornherein rechtsmissbräuchlich. Der Kläger sei im vorliegenden Fall aber hinsichtlich der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht besser gestellt, als der hinter dem Kläger stehenden Wettbewerber.
Da die gesamte Pharmahandelsbranche in der Vergangenheit bis heute jahrzehntelang zusätzlich zu Rabatten von bis zu 3,15% und mehr auch Skonti gewährt habe, sei das Vorgehen des Klägers nach § 8 Abs. 4 UWG, der sich wie ein Wettbewerber behandeln lassen müsse, als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Der Kläger sei vorliegend, aufgrund einer oder mehrere Beschwerden des etablierten Pharmahandels und aufgrund einer entsprechenden Kostenübernahmezusage, tätig geworden, trotz einer Spezialabteilung für die Gesundheitsbranche, die in dieser Angelegenheit nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sei. Der Kläger sei auch nicht davon überzeugt, dass seine Beanstandung der Konditionen der Beklagten berechtigt sei, da der Kläger die streitgegenständliche Frage als offene Rechtsfrage bezeichnet, die er geklärt wissen wolle. Die Gerichte seien nicht dafür da, dem Wunsch einer Partei nach Klärung einer für sie offenen Rechtsfrage zu entsprechen.
Die Verwendung des Begriffes „Höchstzuschlag“ im Kontext des Klageantrags sei falsch, zumindest missverständlich. Für den Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimittel durch den Großhandel an Apotheken gebe es keine Mindestpreise.
Es sei zutreffend, dass der Kläger eine Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG ist. Im vorliegenden Fall verstoße der Kläger mit seiner Klage gegen seine eigene Satzung.
Nach § 2 Abs. 2 der Satzung solle die Bekämpfung wettbewerbswidriger Maßnahmen, insbesondere durch die Erstattung von Gutachten, Rechtsberatung sowie Vermittlung von Informationen, geschehen und in streitigen Fällen möglichst durch Herbeiführung einer gütlichen Einigung oder Abmahnung oder Anrufung von Stellen zu gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten.
Der Kläger habe in dieser Angelegenheit keine Stelle zur gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten angerufen. Der Kläger beabsichtige auch nicht wettbewerbswidrige Maßnahmen zu bekämpfen sondern offene Rechtsfragen zu klären.
Ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht liege nicht vor.
Gemäß § 78 Abs. 3 AMG haben die pharmazeutischen Unternehmer (die Hersteller pharmazeutischer Produkte) einen einheitlichen Preis sicherzustellen. Zweck der Regelung ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis.
Ausgehend von dem einheitlichen Herstellerabgabepreis setze § 2 AMPreisV die Großhandelszuschläge bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln auf der vorletzten Handelsstufe an Apotheken und § 3 AMPreisV die Apothekenzuschläge auf der letzten Handelsstufe für die Abgabe von Fertigarzneimitteln durch Apotheken an den Endverbraucher fest.
Der Großhandel sei im Rahmen seiner Preisstellung an Apotheken auf jeden Fall berechtigt auf den prozentualen Aufschlag von 3,15% im Rahmen der Rabattgewährung zu verzichten.
Darüberhinaus könnten handels- und branchenübliches Skonti von wenigstens 3% als Gegenleistung für kurzfristige Zahlungsziele gewährt werden.
Die Beklagte biete keine Rabatte von mehr als 3% an und gewähre auch solche Rabatte nicht. Die Behauptung des Klägers die Beklagte gewähre Rabatte von mehr als 3,15% sei unzutreffend. Die Beklagte gewähre auf Rx nur Rabatte von 3% bzw. 2%.
Der Rabatt von 3% bzw. 2% sei ein genereller und nicht an Zahlungsfristen, Mengen oder sonstige Bedingungen geknüpfter. Die Beklagte fordere als Skontovoraussetzung eine Zahlung innerhalb von 5 Werktagen bei Dekadenrechnungen. Bei der Skontogewährung handele es sich auch nicht um einen Rabatt, sondern um einen Anreiz zur kurzfristigen Zahlung und damit um eine Gegenleistung nicht nur für den Zinsvorteil. Skonti in Höhe von mindestens 3% seien handelsüblich.
Der Kläger erwidert hierauf:
Der Kläger sei anspruchsberechtigt. Er vertrete die Auffassung, dass das Preismodell der Beklagten über das rechtlich Zulässige hinausgehe. Der Kläger sei aufgrund Beschwerden Dritter tätig geworden. Auch wenn der Kläger durch Mitglieder und sonstige Marktteilnehmer auf den Wettbewerbsverstoß der Beklagten aufmerksam gemacht worden sei, beseitige das nicht seine umfassende Klagebefugnis.
Es werde bestritten, dass das Zahlungsziel von 5 Werktagen branchenunüblich sei. Es werde bestritten, dass die Beklagte die beworbene Skonti ausschließlich bei Einhaltung der Zahlungsfrist von 5 Werktagen gewähre und zu Unrecht eingehaltenes Skonto nachberechne.
Die Klage sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, selbst wenn, was bestritten bleibe, alle Wettbewerber der Beklagten in der streitgegenständlichen Art und Weise gegen das Arzneimittelpreisrecht sowie das Heilmittelwerberecht verstoßen hätten, könnte dies eine Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Klage nicht begründen.
Ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht liege vor. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff des Festzuschlags im § 2 AMPreisV anders verstanden wissen wolle als im § 3 AMPreisV.
Bei den Begriffen „ Rabatt“ und „Skonto“ gebe es lediglich einen sprachlichen und keinen inhaltlichen Unterschied. Die Begriffe seien als synonym aufzufassen. Ob und inwieweit sich die Ersparnis ausschließlich auf einen Rabatt oder auch auf ein Skonto zurückführen lasse, sei bei wirtschaftlicher Betrachtung ohne Bedeutung.
Die Beklagte erwidert hierauf.
Der Kläger stelle zu Unrecht in Abrede, dass er nicht aus eigenem Antrieb gegen die Konditionen der Beklagten vorgehe. Nach dem eigenen Zugeständnis des Klägers, dass er tätig geworden sei aufgrund Beschwerde/Veranlassung der etablierten Wettbewerber der Beklagten und einer Kostenübernahmezusage bestehe der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Kläger nicht aus eigenem Antrieb gegen die Beklagte vorgehe.
Beweis wurde nicht erhoben.
Auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet, der Kläger hat keinen Anspruch auf Unterlassung aus den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 2 AMPreisV sowie gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 HWG.
1. Klagebefugnis des Klägers:
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kläger aus § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG klagebefugt und zwar auch im vorliegenden Fall.
a)
Soweit die Beklagte vorträgt, dass der Kläger über einen eigenen Prozesskostenfond verfügt und die Klage nicht auf eigenes Kostenrisiko führt und der etablierte Pharmahandel dem Kläger zugesagt habe, die Kosten dieses Verfahrens zu tragen, kann dies im Ergebnis dahingestellt bleiben, da es nichts an der Klagebefugnis des Klägers ändert.
Die Tatsache, dass der Kläger als Wettbewerbsverband gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG prinzipiell klagebefugt ist, ist unstreitig.
§ 8 Abs. 3 UWG regelt, wem die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG zustehen, wer also anspruchsberechtigt ist. Vor der Frage der Anspruchsberechtigung = Sachbefugnis = Aktivlegitimation ist allerdings die Frage nach der Prozessführungsbefugnis = Klagebefugnis zu unterscheiden.
Grundsätzlich gilt, dass sich die Prozessführungsbefugnis bereits aus der behaupteten Inhaberschaft des geltend gemachten Rechts ergibt und daher nur dann gesondert zu prüfen ist, wenn ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend gemacht wird.
Da es im Fall des § 8 Abs. 3 UWG um die Geltendmachung eigener Ansprüche geht, fallen an sich Sachbefugnis und Prozessführungsbefugnis zusammen. Für Wirtschafts- und Verbraucherverbände im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 UWG gilt nach ganz herrschender Meinung die Lehre von der Doppelnatur. Die in diesen Vorschriften aufgestellten Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung werden zugleich als Prozessvoraussetzungen, nämlich der Klagebefugnis (Prozessführungsbefugnis) qualifiziert.
Die Prozessführungsbefugnis ist nur dann gesondert festzustellen, wenn ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend gemacht wird.
Dies ist aber bei der Verbandsklage nicht der Fall, da die Verbände gerade einen eigenen Anspruch geltend machen. Allerdings ist diese Erwägung für das Wettbewerbsverfahrensrecht nicht zwingend. Für eine Doppelrelevanz der in § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG aufgestellten Voraussetzungen spricht vielmehr, dass den Verbänden - anders als den verletzten Mitbewerbern - die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG nicht nur zur Wahrung eigener Interessen sondern auch zur Wahrung der Interessen Dritter und der Allgemeinheit (§ 1 Satz 2 UWG) eingeräumt sind (vgl. Köhler/Bornkamm Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb § 8 UWG RdNr. 3.9 m. w. N.).
Es mag in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob, wie die Beklagte behauptet, ihre Mitbewerber, nach ihren Angaben, die fünf großen Pharmagroßhändler, mit ihren Beschwerden den Kläger auf den Wettbewerbsverstoß aufmerksam gemacht haben.
Es ist in diesem Zusammenhang nicht ungewöhnlich, dass ein Mitbewerber sich an „seinen“ Verband wendet um zu erreichen, dass der Verband gegen einen auf demselben Markt tätiges Mitbewerber wettbewerbsrechtlich vorgeht.
Der Kläger macht hier Ansprüche geltend, die nicht nur seinem eigenem Interesse dienen sondern auch zumindest nach dem klägerischen Vortrag im Interesse der Allgemeinheit stehen.
Mithin besteht die Prozessführungsbefugnis des Klägers aus § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG.
b)
Das Klagebegehren ist auch nicht rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG.
Die Klage eines Verbandes kann zwar rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Verband mit der Klage keine eigenen sondern ausschließlich oder vorwiegend fremde Interessen verfolgt.
Für einen Verband spricht allerdings die Vermutung, dass er seinen eigenen satzungsgemäßen Zwecken nachgeht. Danach obliegt es demjenigen, der von einem Verband in Anspruch genommen wird, diese Vermutung dadurch zu erschüttern, dass er Umstände darlegt und beweist, die für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Verbandes sprechen (vgl. BGH GRUR 2001, 178). Auch unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Beklagten, der bestritten ist, dass die großen Pharmagroßhändler den Kläger auf den Wettbewerbsverstoß aufmerksam gemacht haben, lässt das nicht den Schluss zu, dass der Kläger ohne eigenes Verfolgungsinteresse tätig geworden sei, dies auch dann, wenn, wie die Beklagte behauptet, das Kostenrisiko für die vorliegende Klage von den Mitgliedern übernommen werden sollte.
Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Verband von einem Dritten - auch unter Übernahme des Kostenrisikos - zur Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes veranlasst wird.
Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist erst dann gegeben, wenn weitere Umstände hinzukommen, die dafür sprechen, dass die Rechtsverfolgung nicht im Verbandsinteresse sondern im Fremdinteresse erfolgt (vgl. BGH a. a. O.). Es ist insoweit nicht von Bedeutung, ob der Kläger in vergleichbaren Fällen gegen andere Großhändler vorgegangen ist. Werden - wie im Streitfall - Interessen der Allgemeinheit berührt, steht es im freien Ermessen des klagebefugten Verbandes, die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens gerichtlich klären lassen will, und zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht (vgl. BGH a. a. O., BGH GRUR 1997, 537 „Lifting-Creme“).
Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen - etwa deshalb, weil nunmehr alleine er die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse - ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlung seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen. Selbst bei identischer Werbung kann es grundsätzlich noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten, nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (vgl. BGH a. a. O.).
In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand der Beklagten, dass der Kläger die streitgegenständliche Frage als offene Rechtsfrage bezeichnet habe, die er geklärt wissen wolle, und die Gericht nicht dafür da seien, dem Wunsch einer Partei nach Klärung einer für sie offenen Rechtsfrage zu entsprechen, unzutreffend.
Offene Rechtsfragen können nicht durch Gutachten geklärt werden, sondern ausschließlich durch Gerichte, dies ist eine der ureigensten Aufgaben der Gerichte.
Der weitere Einwand der Beklagten, dass der Kläger entgegen seiner eigenen Satzung handele, da er in dieser Angelegenheit keine Stelle zur gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten angerufen habe, führt ebenfalls nicht zur Annahme einer Missbräuchlichkeit. Angesichts des vorliegenden Verfahrens und der Tatsache, dass sich die Parteien unversöhnlich gegenüber stehen und keine der Parteien bereit ist, von ihrem Rechtsstandpunkt abzurücken, ist von einer gütlichen Beilegung des Rechtsstreits, was im Übrigen durch die Kammer auch in der Sitzung vom 27.8.2015 ansprochen wurde, nicht auszugehen.
Auch das weitere Argument der Beklagten, dass nicht der Kläger, sondern die Mitbewerber der Beklagten ein derartiges Verfahren angestrengt hätten, führt nicht dazu, dass die Klage rechtsmissbräuchlich ist. Einen allgemeinen Einwand der „unclean hands“, mit dem wettbewerbsrechtliche Ansprüche mit der Begründung verneint werden, auch der Anspruchsteller selbst handele wettbewerbswidrig oder in anderer Weise rechtswidrig, gibt es im deutschen Recht nicht.
Eine Verneinung von Ansprüchen auf dieser Grundlage kommt allenfalls ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das vom Kläger angegriffene Verhalten der Beklagten ausschließlich Belange des Klägers (und nicht auch der Allgemeinheit) beeinträchtigen kann und sich der Kläger - unter dieser Voraussetzung - bei wechselseitiger Abhängigkeit der beiderseits gleichartigen oder gleichzeitigen Wettbewerbsverstöße mit seinem Vorgehen gegen die Beklagten in Widerspruch setzen würde (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. April 2008, Akt.: 6 U 20/2008).
Ein Missbrauch kann im Einzelfall vorliegen, wenn der Anspruchsberechtigte nicht mehr im eigenen oder im Verbandinteresse, sondern als „Werkzeug“ oder „Handlanger“ eines Dritten tätig wird (vgl. BGH GRUR 2001, 178). Das ist nicht schon dann der Fall, wenn ein Verband auf Anregung und Prozesskostenzusage eines Dritten tätig wird (vgl. BGH GRUR 2001, 178).
Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins berufen.
Bei Sachverhalten, die nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache, oder einen bestimmten typischen Geschehensablauf hinweisen, ist diese Ursache beziehungsweise dieser Ablauf als bewiesen anzusehen, wenn der Fall das Gepräge des Üblichen oder Gewöhnlichen trägt (vgl. BGH NJW 2001, 1140). Der Anscheinsbeweis gilt nur für typische Geschehensabläufe, die sich erfahrungsgemäß regelmäßig in einer bestimmten Form ereignen. Er ist ausgeschlossen, wenn individuell geprägte Verhaltensweisen oder persönliche Willensentschlüsse zu beurteilen sind (vgl. BGH NJW 1987, 2876; 2004, 3623).
Von einem typischen Geschehensablauf kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.
Der Kläger ist daher nicht nur aktiv legitimiert sondern auch klagebefugt.
2.
Die zulässige Klage ist unbegründet, da ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 2 AMPreisV sowie gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 HWG nicht vorliegt.
Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2, Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, §§ 1 Abs. 1 und Abs. 4, 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar.
Die Bestimmungen der §§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, §§ 1 Abs. 1 und 4, 3 AMPreisV stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar.
Unstreitig ist, dass es sich bei der Werbung der Beklagten um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 UWG handelt.
a)
Nach § 78 Abs. 2 und 3 AMG ist für verschreibungspflichtige (Fertig-)Arzneimittel und die ... verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung.
Von der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG zur Festsetzung von Preisspannen (für Arzneimittel, die in Apotheken abgegeben werden) hat der Verordnungsgeber mit der Arzneimittelpreisverordnung Gebrauch gemacht.
Diese legt für verschreibungspflichtigte Arzneimittel in § 2 AMPreisV die Preisspanne des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf von Apotheken und in § 3 AMPreisV die Preisspanne der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit umfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens für alle Arzneimittels zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.
Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt wird (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum RegE eines 4. Gesetzes zur Änderung des AMG BT-DR 11/5373, Anlage 2, Seite 27; BGH GRUR 2010, 1136).
Der BGH führt in dieser Entscheidung weiter aus: „Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH a. a. O. m. w. N.).
Diese, zutreffende Auffassung vertritt auch das OLG Stuttgart (vgl. GRUR-RR 2012, 266), das ausführt, die Arzneimittelpreisbindung sei auch dann verletzt, wenn der Apotheker für ein preisgebundenes Medikament zwar den korrekten Preis ansetzt, dem Kunden aber unmittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Medikaments Vorteile gewährt, da der Gesetzgeber einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe gerade verhindern will.
Die zitierten Entscheidungen des BGH und des OLG Stuttgart, worauf sich der Kläger beruft, behandelt jedoch die Abgabe von Arzneimitteln auf der letzten Handelsstufe, nämlich im Verhältnis von Apotheker zum Endkunden und sind auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar.
Die Beklagte verstößt durch die Belieferung der Apotheken mit Fertigarzeimitteln zum Herstellerabgabepreis, also ohne einen Großhandelszuschlag und damit ohne Entgelt für die Liefertätigkeit, weder gegen das Zuwendungsverbot aus § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG und auch nicht gegen § 2 AMPreisV.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV darf bei der Abgabe von Arzneimitteln durch den Großhandel an Apotheken auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers (dieser steht auf der ersten Handelsstufe) ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15%, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlags von 0,70 € sowie die Umsatzsteuer erhoben werden.
Damit wird die Preisspanne bestimmt, zu der der Großhandel die Arzneimitteln an die Apotheken weitergeben darf.
Diese Regelung enthält entsprechend ihrem Wortlaut („darf ... höchstens ... erhoben werden“) nicht die Festlegung eines Festpreises, (der allein zulässig wäre, wie bei der Festsetzung des Apothekenabgabepreises in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV: „Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ... durch die Apotheken sind zur Berechnung des Apothekenabgabepreises ein Festzuschlag ... zu erheben“), sondern die Festsetzung einer Preisspanne mit einer Begrenzung durch den Höchstpreis. Der Großhandel darf daher diesen Preisrahmen unausgeschöpft lassen und die Apotheken zum Herstellerabgabepreis beliefern (vgl. hierzu auch die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung vom 13.12.2005, Bundestags-Drucksache 16/194, Seite 11 f.).
§ 2 AMPreisV regelt mithin die Möglichkeit für den Großhandel Zuschläge zu erheben, begrenzt diese nach oben, jedoch nicht nach unten.
Demgegenüber legt § 3 AMPreisV Apothekenzuschläge fest, und regelt damit den Abgabepreis für den Endkunden (dritte und letzte Handelsstufe).
Nach dieser Vorschrift sind Festzuschläge zwingend zu erheben.
Aus der Begründung in der Bundestags- Drucksache 16/194 Seite 11 zu Artikel 2 (Änderung des Heilmittelwerbegesetzes), ergibt sich folgendes:
„Die Arzneimittelpreisverordnung regelt die Handelszuschläge der Apotheken und des Großhandels auf der Grundlage des Herstellerabgabepreises und gewährleistet damit einen einheitlichen Arzneimittelabgabepreis in den Apotheken (Anmerkung des Gerichts: auf der letzten Handelsstufe). Bisher sind in einer Vielzahl von Fällen Zuwendungen und andere geldwerte Vorteile gewährt worden, die zum Teil deutlich höher als marktübliches Skonti waren. Hierdurch wurde im Ergebnis der einheitliche Herstellerabgabepreis unterschritten (erste Handelsstufe), ohne dass diese Preisvorteile an den Endverbraucher und die Kostenträger weitergegeben wurden. Damit wurde der Regelungszweck der Arzneimittelpreisverordnung unterlaufen, da die Apotheken höhere Handelszuschläge erreichten, als ihnen nach den Regelung dieser Verordnung zugestanden hätte. Diese überzogene Rabattgewährung hat zudem die Spielräume für den Preiswettbewerb der Hersteller verengt.
Barrabatte an die Apotheken, insbesondere Skonti, bleiben in dem von der Arzneimittelpreisverordnung gesetzten Rahmen zulässig, da der Großhandelszuschlag aufgrund der Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung ein Höchstzuschlag ist, auf dessen Geltendmachung gegenüber der Apotheke der Großhandel bzw. im Falle des Direktbezugs, das pharmazeutische Unternehmen ganz oder teilweise verzichten kann. Dies bleibt auch im Rahmen der Neuregelung zulässig und ist keine unzulässige Zuwendung im Sinne dieser Vorschrift“
Dies ergibt sich auch aus der Drucksache 17/2413 (Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarkts in der gesetzlichen Krankenversicherung - AMNOG -) dort Seite 36, wo es lautet:
„Der preisunabhängige Bestandteil ist nicht rabattfähig. Der preisabhängige Zuschlag in Höhe von 1,7% des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmens ist wie der bisherige Großhandelszuschlag als Höchstzuschlag ausgestattet.“
Ein wesentlicher Zweck der AMPreisV besteht darin, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe, also im Verhältnis zwischen Apotheker und Verbraucher, einen Preiswettbewerb auszuschließen (vgl. BGH WRP 1990, 269 - Klinikpackung; GRUR 2010, 1183 Textziffer 14 - Bonuspunkte; KG Berlin Urteil vom 11.9.2012, Aktenzeichen 5 U 57/11).
Für die vorgelagerte Handelsstufe (Großhandel bzw. Direktvertrieb der Hersteller bei der Abgabe an die Apotheken) gilt dies gerade nicht entsprechend.
Wenn der Gesetzgeber (nach den Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts und des HWG) außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung in einer Belieferung der Apotheken durch einen pharmazeutischen Unternehmer zum Herstellerabgabepreis nach wie vor keine maßgebliche Beeinflussung der Apotheker bei der Abgabe der Arzneimittel an die Verbraucher sieht, dann kann dies auch nicht für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung angenommen werden. Unter diesen Umständen kann vorliegend ein Preisnachlass, wie von der Beklagten gewährt, auch keine unangemessene und sachliche Beeinflussung der Apotheker gemäß § 4 Nr. 1 UWG gesehen werden. Denn, wenn der Gesetzgeber heilmittelwerberechtlich eine solche Anreizwirkung hinnimmt und auch nicht als eine unzulässige Beeinflussung der Apotheker ansieht, ist diese Wertung auch wettbewerbsrechtlich im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG hinzunehmen (vgl. KG Berlin a. a. O.)
Die Beklagte verstößt daher mit der streitgegenständlichen Werbung nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 1 AMG und die §§ 1, 2 AMPreisV und auch nicht gegen § 7 HWG.
b)
Die Klage ist auch aus einem weiteren Grund unbegründet, soweit der Kläger die Skontogewährung der Beklagten als unzulässigen Rabatt qualifiziert und dies als wettbewerbswidrig ansieht.
Soweit sich der Kläger auf das Urteil des OLG Stuttgart (vgl. a. a. O.) beruft, das der Ansicht ist, dass Skonti geradezu ein Synonym für Barzahlungsrabatte, also Rabatte für sofortige Bezahlung dargestellt haben bzw. darstellen, kann das Gericht dieser Auffassung nicht folgen.
Zutreffend ist lediglich die weitgehende sprachliche Übereinstimmung beider Begriffe:
Rabatt ist vom italienischem rabattare = abschlagen, abziehen und Skonto im italienischen scontare = abziehen, abrechnen, herzuleiten.
Diese Begriffe mögen sprachlich synonym sein, jedoch kaufmännisch und buchhalterisch gesehen, sind sie es nicht.
Unter einem Rabatt wird ein Preisnachlass verstanden, dessen Funktion darin besteht, einheitliche Angebotspreise gegenüber unterschiedlichen Kunden oder zu besonderen Anlässen zu modifizieren und so das Kaufverhalten zu beeinflussen.
Skonto stellt seinem Wesen nach die Gegenleistung dafür dar, dass der Käufer zeitnah, innerhalb von wenigen Tagen zahlt, wodurch die Liquidität und auch der Zinsvorteil des Verkäufers erhöht wird. Skonto kann vom Kunden selbstständg in Anspruch genommen werden, wenn er innerhalb vorgegebener Fristen seinen Kaufpreis zahlt.
Rabatte werden vom Verkäufer vor Auftragserteilung gewährt mit der Folge, dass diese sofort den Preis senken, so dass der Käufer zu einem niedrigeren Preis kauft.
Bereits bei Vertragsabschluss und nicht erst bei Rechnungseingang ist der durch den Rabatt gesenkte Preis eben der Verkaufspreis, einen anderen gibt es nicht mehr. Rabatte können konditioniert gewährt werden, wie Mengenrabatte, oder bei einem Räumungsverkauf oder als Frühbucherrabatt, müssen dies jedoch nicht.
Das bloße Wort Frühzahlerrabatt führt nicht zur kaufmännischen oder buchhalterischen Gleichsetzung von Rabatt und Skonto.
Unabhängig davon ist die Gewährung von Skonto etwas anderes, nämlich nur eine Skontierung des Rechnungsbetrags. Der Rechnungsbetrag als solcher bleibt gleich und wird auch dementsprechend bei Käufer oder Verkäufer verbucht.
Rabatt wird bereits vor Auftragserteilung gewährt, Skonto kann erst bei der Bezahlung der Rechnung stattfinden und zwar nur dann, wenn rechtzeitig bezahlt wird. Die Gegenleistung beim Skonto ist der Zinsvorteil beim Verkäufer und damit Liquidität. Auf der anderen Seite steht die Schmälerung der Liquidität des Käufers zu einem frühen Zeitpunkt. Der Käufer entscheidet mithin erst bei Bezahlung der Rechnung ob er das Skonto in Anspruch nehmen will und kann.
Damit unterscheidet sich Skonto ebenfalls vom Rabatt.
Beim Lieferantenrabatt verringert sich der Wert der eingekauften (eingegangenen) Waren und damit auch die darauf entfallende Umsatzsteuer. Beim Kundenrabatt verringert sich der Erlös aus dem Warenverkauf und die darauf entfallende Umsatzsteuer. Sofortrabatte werden in der Praxis nicht separat gebucht.
Skonti sind Preisnachlässe, die dem Käufer gewährt werden, um eine zügige Zahlung zu erreichen. Diese Form des Preisnachlasses ist zu versteuern.
Während der Unternehmer einen Rabatt uneingeschränkt gewährt, hängt die Inanspruchnahme von Skonti von der Bedingung ab, dass der Kunde entsprechend der Frist zahlt. Skonto wird also vom Kunden nach eigener Entscheidung genutzt.
Skonto reduziert nicht den Verkaufspreis.
Hieraus ergibt sich, dass Skonto und Rabatt keineswegs synonym sind und damit auch kein Verstoß gegen § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit §§ 1, 2, AMPreisV und gegen § 7 HWG vorliegt.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 14.7.2015 (Bl. 139 vorletzter Absatz) höchstvorsorglich bestreitet, dass die Beklagte die beworbenen Skonti ausschließlich bei Einhaltung der Zahlungsfrist von fünf Werktagen gewährt und ebenfalls bestreitet, dass die Beklagte den zu Unrecht einbehaltenen Skonto regelmäßig nachberechne, wenn das Zahlungsziel überschritten werde, ist der Sachvortrag widersprüchlich.
Der Kläger hat in der Klageschrift (Bl. 6 d. A.) vorgetragen:
„Entsprechend ihrer Bewerbung, die sich aus den Anlagen K 2 und K 3 ergibt, wurden von der Beklagten auch Rabatte gewährt.“
Demgegenüber behauptet der Kläger nunmehr, dass die von der Beklagten beworbenen Skonti ausschließlich bei Einhaltung der Zahlungsfrist von 5 Werktagen gewährt werden und behauptet weiterhin, dass die Beklagte den zu Unrecht einbehaltenen Skonto nicht nachberechne.
Diese Behauptungen sind ins Blaue hinein aufgestellt, da hierzu jeglicher substantiierter Sachvortrag fehlt, geschweige denn diese Behauptuneng unter Beweis gestellt wurden. Die Beweislast hierfür liegt beim Kläger.
Demgemäß musste dieser Behauptung nicht nachgegangen werden.
Einer Beweisaufnahme zu dieser Behauptung bedurfte es nicht.
Nach alledem ist die Auffassung des Klägers, Rabatt und Skonto sei gleichzusetzen, nicht zutreffend. Eine Skontierung ist durch das AMG und auch durch die AMPreisV nicht verboten.
Nach alledem ist die Klage unbegründet und war daher abzuweisen.
II.
Kosten § 91 ZPO.
III.
Vorläufige Vollstreckbarkeit § 709 ZPO.