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LG München I, Urteil v. 18.03.2015 – 37 O 19570/14
Titel:

Erfolgreiche Unterlassungsklage gegen die Platzierung von Eintragungen im Rahmen eines Arztempfehlungs- und Bewertungsportals

Normenkette:
UWG aF § 3 Abs. 2, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
Leitsätze:
1. Aufgrund der Gestaltung der Internetseite unterliegen die angesprochenen Verkehrskreise der irrigen Vorstellung, die Anzeige derjenigen Ärzte, die die Zusatzoption "Top-Platzierung Fachgebiete" gebucht haben, führen die Ergebnisliste an, weil sie nach dem für alle gelisteten Ärzte geltenden Algorithmus (Kombination aus Note und Anzahl der Bewertungen) das beste Ergebnis erzielt haben und nicht weil sie die Zusatzoption "Top-Platzierung" kostenpflichtig gebucht haben. (redaktioneller Leitsatz)
2. Ist der Betrieb eines Arztbewertungsportals auch auf den kostenpflichtigen Abschluss von Verträgen mit Ärzten gerichtet, die neben dem Erwerb von Premium-Paketen die kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ buchen können, wird neben dem eigenen Wettbewerb des Betreibers auch der Wettbewerb der Anzeigenkunden gefördert. (redaktioneller Leitsatz)
3. Unterliegen die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Gestaltung der Internetseite der irrigen Vorstellung, diejenigen Ärzte, die die Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ gebucht haben, führen die Ergebnisliste an, weil sie nach der für alle gelisteten Ärzte geltenden Kombination aus Note und Anzahl der Bewertungen das beste Ergebnis erzielt und nicht weil sie die Zusatzoption „Top-Platzierung“ gebucht haben, liegt eine unlautere Irreführung vor. (redaktioneller Leitsatz)
4. Der mehrdeutige Hinweis „Premium-Partner“ ist nicht geeignet, eine ausreichende Erkennbarkeit der Werbung sicherzustellen. (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Ärzteliste, Arztbewertungsportal, Irreführung, Premium-Partner, Suchergebnis, Ergebnisdarstellung, Werbecharakter
Fundstellen:
WRP 2015, 781
GRUR-RS 2015, 09469
LSK 2015, 240916
MMR 2016, 257

Tenor

I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,- ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen ist an einem ihrer Geschäftsführer,
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr im Internet im Rahmen eines Arztempfehlungs- und Bewertungsportals Einträge von Ärzten, die von der kostenpflichtigen Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ Gebrauch gemacht haben, an erster Stelle der Suchergebnisse zu platzieren, ohne diese Platzierung deutlich als Anzeige zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
Bild
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 246, 10 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 13.11.2014 zu bezahlen.
III.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV.
Das Urteil ist in Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 3.000,-; im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.
Die Beklagte betreibt ein Internet-Portal zur Suche von Ärzten unter www...de. Für dieses wirbt sie mit dem Slogan „Deutschlands größtes Arztempfehlungsportal“ (Anlage K 1).
Auf ihrer Internetseite erstellt die Beklagte anhand von Patientenbewertungen Arztlisten, sortiert nach Fachrichtungen. Die Eingabe von Suchparametern ermöglicht dem Nutzer der Internetseite dabei eine gezielte Suche, bei der die Sortierung der Ergebnisse anhand der Kriterien „Relevanz“, „Entfernung“, „nur Note“, „nur Anzahl Bewertungen“, „Umkreissuche“ oder eine Kombination dieser Kriterien erfolgt. Gibt der Nutzer keine Suchparameter ein und nutzt er nur die auf der Startseite angegebenen Parameter „Was“ und „Wo“, wird die Ergebnisliste anhand einer Kombination der Kriterien „Note“ und „Bewertung“ zusammengestellt.
Die Beklagte bietet Ärzten den Erwerb von „Premium-Paketen“ unterschiedlicher Kategorien an (Anlage K 3). Zu den Premium-Paketen Gold und Platin können Ärzte die kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ buchen. Diese Zusatzoption ermöglicht den Ärzten, sich mit ihren Tätigkeitsschwerpunkten bzw. Fachgebieten über allen anderen Ärzten in der Ergebnisliste der Beklagten zu präsentieren (Anlage K 5).
Die entsprechende Anzeige eines diese Zusatzoption erwerbenden Arztes wird eingeblendet, sofern der Nutzer über die beiden Suchfelder „Was“ und „Wo“ auf der Plattform nach einem Arzt einer bestimmten Fachrichtung und einem bestimmten Ort ohne weitere Differenzierung sucht. Diese Anzeige steht dann jeweils an oberster Stelle der jeweiligen Ergebnisliste; auf den anschließenden Plätzen werden die Profile derjenigen Ärzte angezeigt, die keine Zusatzoption erworben haben. Ihre Reihenfolge ergibt sich aus einer Kombination der Kriterien „Note“ und „Anzahl der Bewertungen“.
Bei einer gezielten Suche des Nutzers unter Verwendung von weiteren Suchparametern wird die Anzeige nicht eingeblendet; die Reihenfolge der Ergebnisliste richtet sich dann ausschließlich nach „Note“ und „Anzahl der Bewertungen“, des jeweiligen Arztes.
Die Anzeige wird grafisch wie irn Tenor ersichtlich hervorgehoben:
Der Hintergrund der Anzeige ist hell-grün, im Gegensatz zu den übrigen Ergebnissen, die in weiß gestaltet sind. Sobald der Nutzer mit dem Cursor über die Anzeige fährt, ändert sich die Farbe des Hintergrunds ebenfalls in Weiß.
Links neben dem Bild des jeweiligen Arztes findet sich jeweils eine blaue Blase. Bei Ärzten, die die Zusatzoption in Anspruch nehmen, befindet sich in der Blase ein Sternchen, bei den sonstigen Ärzten eine Zahl, welche die Position des Arztes im Ranking beschreibt. Unter der Blase mit den Ziffern wird jeweils die Entfernung des Arztes zum vom Nutzer abgefragten Ort angegeben. Bei Ärzten, welche die Zusatzoption gebucht haben, fehlt die Angabe zur Entfernung.
Rechts neben dem Bild des Arztes findet sich bei Ärzten, die die Zusatzoption gebucht haben, die genaue Anschrift sowie die Telefonnummer und E-Mail-Adresse des jeweiligen Arztes. Bei den sonstigen Ärzten wird nur die Anschrift genannt, Telefonnummer und E-Mail-Adresse sind nicht angegeben. Unter der Anschrift werden stattdessen die Behandlungsschwerpunkte des jeweiligen Arztes aufgeführt. Darunter befinden sich farblich hellgrün hinterlegt, in grüner Schrift einzelne Zitate aus Patientenbewertungen.
Rechts neben der Anschrift des Arztes befindet sich bei Ärzten, welche die Zusatzoption gebucht haben, eine detaillierte Beschreibung ihrer Behandlungsschwerpunkte. Bei den sonstigen Ärzten findet sich in einem grünen Kästchen die Durchschnittsnote, errechnet aus den abgegebenen Patientenbewertungen, wobei unter der Durchschnittsnote in blauer Schrift die Anzahl der abgegebenen Bewertungen dargestellt ist sowie in Grau die Weiterempfehlungsrate des jeweiligen Arztes in Prozent. Neben der Note befindet sich optisch hervorgehoben durch eine dunkelgraue farbliche Hinterlegung und schwarze größere Schrift der Button „Bewerten“.
Am rechten Seitenrand der kostenpflichtigen Anzeige findet sich optisch hervorgehoben durch eine graue Hinterlegung und durch weiße Schrift das Wort „Premium-Partner“. Das Wort ist in kleiner Schriftgröße entgegen der Leserichtung angebracht. Erkennbare Hinweise zur Erläuterung des Begriffs „Premium-Partner“ gibt es nicht. Sofern der Nutzer mit dem Cursor über das Wort „Premium-Partner“ fährt, erscheint ein Textfeld folgenden Inhalts:
„Diese Anzeigen sind optionaler Teil des kostenpflichtigen Premium-Pakets Gold oder Platin und stehen in keinem Zusammenhang zu Bewertungen oder Empfehlungen. Sie sind Arzt und interessieren Sie sich für diese exklusive Platzierung? (...).“
Unter dem Begriff „Premium-Partner“ findet sich farblich hervorgehoben durch blaue Schrift das Wort „mehr“. Folgt man diesem Link öffnet sich das vollständige Profilbild des Arztes.
Die Profilbilder der Ärzte sind unabhängig vom Erwerb der Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ identisch.
Mit Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage K 7) mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung einer Aufwandspauschale auf.
Mit Schreiben vom 20.08.2014 wies die Beklagte die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche zurück (Anlage K 8). Eine Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab.
Durch eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung entstehen dem Kläger durchschnittlich Kosten in Höhe von EUR 411,12 (ohne MwSt.). Mit dem Betrag von EUR 246,10 (EUR 230,- zzgl. 7% MwSt.) verlangt der Kläger einen Anteil ihrer Aufwendungen, der erheblich unter der Kostendeckungsgrenze liegt.
Der Kläger ist der Auffassung, er habe gemäß §§ 8, 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 4 Nr. 3, 5 a Abs. 2 UWG sowie gemäß §§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte.
Bei den Anzeigen derjenigen Ärzte, welche die kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ erworben haben, handele es sich um Werbung, welche entsprechend als „Anzeige“ kenntlich zu machen sei. Die Kennzeichnung mit dem entgegen der Leserichtung angebrachte Hinweis „Premium-Partner“ genüge der Kennzeichnungspflicht nicht und könne aufgrund der graphischen Gestaltung und der kleinen Schriftgröße leicht übersehen werden.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, es handele sich bei der Website der Beklagten um ein über ein reines Suchportal hinausgehendes Bewertungs- und Empfehlungsportal, das mit einem reinen Suchportal, welches sich durch bewertungsneutrale, d. h. von Bewertungen Dritter nicht abhängigen Auflistungen auszeichne, nicht vergleichbar sei. Einem Bewertungs- und Empfehlungsportal sei immanent, dass es sich bei dem an erster Stelle des jeweiligen Rankings platzierten Arztes um denjenigen handele, welcher das beste Ergebnis erzielt habe und der Nutzer dürfe ein derartiges Ranking auch in berechtigter Weise erwarten.
Der Kläger ist der Auffassung, der Erwerb einer Top-Platzierung, unabhängig von der bewerteten Leistung, rufe bei den Nutzern ein falsches Bild über die Qualität des Arztes hervor und sei geeignet diese in die Irre zu führen. Die blaue Blase mit dem in sehr kleiner Größe angebrachten Sternchen statt der sonst verwendeten Ordnungsziffer verstärke diesen Eindruck, da das Sternchen zum einen leicht zu übersehen sei, zum anderen Assoziationen an die Note „1 mit Sternchen“ hervorrufe. Die Verwendung von Sternchen als Auszeichnung für Waren und Dienstleistungen sei im Internet zudem weit verbreitet und diene als Kennzeichnung für besonders gute Ergebnisse. Auch das Wort Premium zur Bezeichnung des „Premium-Partners“ suggeriere, sofern es wahrgenommen werde, eine besondere „prämierte“ Qualität des Arztes und rechtfertige so aus Sicht der Nutzer seine Platzierung an erster Stelle.
Der Kläger ist der Auffassung, dass der Nutzer in jedem Fall mit gebuchten „Top-Platzierungen“ konfrontiert werde, da einer gezielten Suche, bei welcher eine Einblendung der „Top-Platzierung Fachgebiete“ nicht erfolge, stets eine allgemeine Suche vorangehe, bei der eine entsprechende Anzeige erscheine, denn die allgemeine Facharztsuche sei die typische Nutzungssituation. Auch sei für den Nutzer nicht ersichtlich, bei welchen Suchanfragen eine Auflistung von Ärzten mit „Top-Platzierung Fachgebiete“ erfolge bzw. welche Suchkriterien er eingeben müsse, damit eine solche Anzeige nicht erscheine. Bei einigen allgemeinen Suchanfragen würden keine kostenpflichtigen Anzeigen eingeblendet, wenn kein Arzt des entsprechenden Fachgebietes die Zusatzoption gebucht habe. Aus Sicht eines verständigen Verbrauchers bestehe daher die berechtigte Erwartung, dass die Auflistung der Ärzte unabhängig von der konkret gestellten Suchanfrage stets nach den gleichen Kriterien erfolge, nämlich, dass der bestbewertete Arzt jeweils zuerst genannt werde.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass die Verbindung des Wortes „Premium-Partner“ mit weiteren Hinweisen über den Werbecharakter der Top-Platzierungen mittels einer sog. Mouse-Over-Methode, die zu einem Erscheinen des Hinweises nur bei Streifen des Wortes „Premium-Partner“ mit dem Cursor führt, zur Aufklärung unzureichend sei.
Zudem meint der Kläger, dass auch bei einem großzügigeren Maßstab bei Werbung im Internet im Vergleich zu Werbung in Printmedien der werbende Charakter einer Veröffentlichung bereits auf den ersten Blick und nicht erst nach analysierender Betrachtung erkennbar sein müsse.
Zu Klageantrag II. ist der Kläger der Auffassung, ihr stünde aus § 5 UKlaG sowie aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der mit der Abmahnung vom 13.08.2014 verbundenen Personal- und Sachkosten in Höhe von EUR 246,10 zu.
Der Kläger beantragt,
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen ist an einem ihrer Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr im Internet im Rahmen eines Arztempfehlungs- und Bewertungsportals Einträge von Ärzten, die von der kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ Gebrauch gemacht haben, an erster Stelle der Suchergebnisse zu platzieren, ohne diese Platzierung deutlich als Anzeige zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie nachstehend:
Bild
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 246,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Buchung der kostenpflichtigen Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ keinen Einfluss auf die Reihenfolge der Ergebnisliste habe. Die Einblendung des die Zusatzoption buchenden Arztes erfolge über der Ergebnisliste; letztere beginne erst unter der Einblendung.
Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Internetseite nicht um ein reines Empfehlungsportal, sondern um eine generelle Arztsuche. Selbst wenn eine Empfehlung ausgesprochen werde, müsse nicht der Bestplatzierte empfohlen werden. Es bestehe zudem keine Verkehrsauffassung dahingehend, dass ausschließlich der beste Arzt die Ergebnisliste anführen müsse, weil - unstreitig - eine Kombination aus Note und Anzahl der Bewertungen zur Erstplatzierung führe.
Die Beklagte ist der Auffassung, die graphische Gestaltung der Anzeige durch farbliche Hervorhebung kennzeichne diese ausreichend als Werbung. Entscheidend sei der optische Gesamteindruck der jeweiligen Internetseite. Die Werbung müsse lediglich graphisch von redaktionellen Inhalten getrennt sein. Die Beklagte verweist hierzu auf Internetseiten wie „Gelbe Engel“, „mobile.de“ und „immobilienscout24.de“, welche Werbeanzeigen grafisch kennzeichneten, ohne ausdrückliche Angabe, dass es sich bei den Anzeigen um Werbung handele. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei Bannerwerbung - auch oberhalb einer Ergebnisliste - bekannt.
Das Sternchen in der Blase werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Platzhalter und nicht als positive Bewertung aufgefasst.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der aus dem Sponsoring stammende Begriff „Premium-Partner“ ausreichend etabliert sei und eindeutig klarstelle, dass es sich beim Premium-Partner um einen Partner der Beklagten handele.
Zur Ergänzung des Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.
Die Klage ist zulässig.
Das Landgericht München I ist sachlich ausschließlich gemäß § 13 Abs. 1 UWG und örtlich ausschließlich gemäß §§ 14 Abs. 1 S. 1 UWG, 12, 17 ZPO sowie gemäß § 6 Abs. 1, Abs. 2 UKlaG in Verbindung mit § 6 Nr. 1 GZVJu Bayern zuständig, da die Beklagte ihren Sitz im Oberlandesgerichtsbezirk München hat.
B.
Die Klage ist begründet.
I.
Der Kläger hat einen Anspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 8 Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG gegen die Beklagte, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet im Rahmen eines Arztempfehlungs- und Bewertungsportals Einträge von Ärzten, welche die kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ gebucht haben, an erster Stelle der Suchergebnisse zu platzieren, ohne diese Platzierung eindeutig als Anzeige zu kennzeichnen.
1. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, Einl. Rn. 2.29).
2. Bei der Veröffentlichung von Werbeanzeigen auf der Internetseite der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die geschäftliche Handlung umfasst Werbung als eine unmittelbar der Absatz- bzw. Bezugsförderung dienende Maßnahme (vgl. Keller in: Harte/Henning-Bodewig, UWG, 3. Auflage 2013, § 2 Rn. 13). Der Betrieb der Internetseite www.jameda.de ist auf den kostenpflichtigen Abschluss von Verträgen mit Ärzten gerichtet, die neben dem Erwerb von Premium-Paketen auch die kostenpflichtige Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ buchen können. Durch dieses Anzeigengeschäft wird neben dem eigenen Wettbewerb der Beklagten als Deutschlands größtes Arztempfehlungsportal auch der Wettbewerb der Anzeigenkunden gefördert (so aurh Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Auflage 2014, § 2 Rn. 33; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2013 - 20 U 145/12, GRUR-RR 2013, 433, 434).
3. Diese geschäftliche Handlung ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG und damit unzulässig im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG. Aufgrund der Gestaltung der Internetseite unterliegen die angesprochenen Verkehrskreise der irrigen Vorstellung, die Anzeige derjenigen Ärzte, die die Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ gebucht haben, führen die Ergebnisliste an, weil sie nach dem für alle gelisteten Ärzte geltenden Algorithmus (Kombination aus Note und Anzahl der Bewertungen) das beste Ergebnis erzielt haben und nicht weil sie die Zusatzoption „Top-Platzierung“ kostenpflichtig gebucht haben.
Eine geschäftliche Handlung ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Beschaffenheit einer angebotenen Leistung.
Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob eine Angabe irreführend ist, ist grundsätzlich die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.1954 - I ZR 178/52, GRUR 1955, 37, 40 - Cupresa; BGH, Beschluss vom 25.10.1972 - I ZR 22/71, GRUR 1973, 534, 535 - Mehrwert 2; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Auflage 2014, § 5 Rn. 115). Dabei ist zu klären, ob die bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckte Vorstellung mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmt und ob diese Vorstellung für die Entschließung für oder gegen das Aufsuchen des an erster Stelle empfohlenen Arztes relevant ist.
a) Nach den §§ 1, 3 Abs. 2 Satz 2 UWG ist zur Bestimmung der Verkehrsauffassung auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern richtet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen (Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz, Uhrheberrecht, Medienrecht, 2. Auflage 2011, § 5 Rn. 41). Die Werbung der Beklagten richtet sich an den durchschnittlichen Verbraucher und zwar an sämtliche Betrachter der Internetseite der Beklagten als potentielle Kunden der auf der Internetseite angezeigten Ärzte. Sie richtet sich daher an die breite Öffentlichkeit und somit auch an die Mitglieder der Kammer als potentielle Nutzer der von der Beklagten betriebenen Internetseite. Die Kammer sieht sich aufgrund eigener Erkenntnisse und Erfahrungen in der Lage, die erforderliche Feststellung zur Verkehrsauffassung selbst zu treffen.
Abzustellen ist bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung konkret auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt (ständige Rechtsprechung, bspw. BGH, Urteil vom 20.09.1999 - I ZR 167/97, GRUR, 619, 621 - Orientteppichmuster; BGH, Urteil vom 02.03.2003 - I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245 - Marktführer; vgl. auch Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5 Rn. 1.56). Der Grad der aufgewendeten Aufmerksamkeit bestimmt sich nach der Bedeutung der beworbenen Dienstleistungen für den angesprochenen Verbraucher und ist abhängig von der jeweiligen Situation; bei Bewerbung von geringwertigen Gegenständen des täglichen Bedarfs ist die Aufmerksamkeit in der Regel eher gering, bei höherwertigen Dienstleistungen entsprechend größer (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5 Rn. 1.57; Beater in: Beater, Unlauterer Wettbewerb; 2010, § 16 Rn. 1356).
Der Verbraucher wird die Werbung vorliegend mit durchschnittlicher bis erhöhter Aufmerksamkeit betrachten. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Nutzer der von der Beklagten betriebenen Internetseite an den Profilen von Ärzten einer bestimmten, gesuchten Fachrichtung und an den Ergebnislisten zur Bewertung der einzelnen Ärzte interessiert sind. Überwiegend werden Verbraucher die Internetseite aufrufen, die beabsichtigen, einen Arzt einer bestimmten Fachrichtung in Anspruch zu nehmen und sich auf Grundlage der Empfehlungen auf der Internetseite der Beklagten einen Arzt aussuchen. Der potentielle Patient wird die Internetseite dabei nach den am besten bewerteten Ärzten absuchen und besonders empfänglich für solche Arztprofile sein, die in den entsprechenden Rankings an oberster oder weit oberer Stelle aufgeführt werden.
b) Beim Betrachten der jeweiligen Ergebnislisten der Arztempfehlungen wird bei dem angesprochenen Verkehrskreis die Vorstellung erweckt, dass der jeweils an oberster Stelle der Ergebnisliste aufgeführte Arzt derjenige ist, welcher auch in der Patientenbewertung am besten abgeschnitten hat. Der Verbraucher hat nicht das Verständnis, dass der an oberster Stelle des jeweiligen Rankings geführte Arzt vielmehr derjenige ist, welcher die Zusatzoption „Top-Platzierung Fachgebiete“ entgeltlich erworben hat.
Damit stimmt das Verkehrsverständnis nicht mit der objektiven Sachlage überein.
aa) Im Rahmen von reinen Suchmaschinen stellt der Kauf eines Listenplatzes allein regelmäßig keinen Wettbewerbsverstoß dar, denn der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher wird nicht durch die schlechtere Platzierung auf der Ergebnisliste vom Angebot dahinter platzierter Wettbewerber abgelenkt. Bei reinen Suchmaschinen misst der Nutzer der Reihenfolge der Trefferliste in der Regel keine entscheidende Bedeutung zu. Eine gewisse Behinderung ist grundsätzlich als Auswirkung des erlaubten Wettbewerbs um Aufmerksamkeit im Internet hinzunehmen (Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Auflage 2014, § 4, Rn. 10/53). Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Nutzer weiß, dass Plätze in der Trefferliste gekauft wurden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 4 Rn. 10.31 a).
Anders zu bewerten ist der Fall hingegen, wenn der Nutzer der Reihenfolge der Trefferliste große bzw. entscheidende Bedeutung zumisst, wie dies bei der Nutzung von über eine reine Suchmaschine hinausgehenden Bewertungs- und Empfehlungsportalen der Fall ist, bei denen Bewertungen vorgenommen und über Ergebnislisten Empfehlungen ausgesprochen werden und der Nutzer sich gerade an den vorgenommenen Bewertungen und Empfehlungen orientiert und auf die Zusammenstellung der Ergebnislisten nach bekannt gemachten Kriterien vertraut (vgl. zur Funktion einer reinen Suchmaschine: Frank in: Harte/Henning, UWG, 3. Auflage 2013, Einl. H, Rn. 26). Empfehlungen Dritter werden von Nutzern nicht nur ernst genommen, sondern im Allgemeinen auch höher bewertet als bspw. die eigenen Äußerungen des Werbenden (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5, Rn. 2.163). In solchen Konstellationen stellt der Kauf eines Listenplatzes, der sich auf die Reihenfolge der Ergebnisliste auswirkt, eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. Trepper in: Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtschutz und Wettbewerbsrecht, 2011, § 26 Rn. 340). Eine Irreführung liegt auch vor, wenn der Umstand, dass für die Platzierung ein Entgelt bezahlt wurde, nicht kenntlich gemacht wird, sofern der verständige Verbraucher ohne ausdrückliche Kennzeichnung nicht weiß, dass die Ergebnislisten entsprechend manipuliert wurden (vgl. Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Auflage 2014, § 4 Rn. 10/53; Frank in: Harte/Henning, UWG, 3. Auflage 201, Einl. H Rn. 26 f.).
bb) Vorliegend handelt es sich bei der von der Beklagten betriebenen Internetseite um ein über eine reine Suchmaschine hinausgehendes Bewertungs- und Empfehlungsportal, als solches wird die Seite selbst von der Beklagten beworben (Anlage K 1). Die Internetseite zeichnet sich dadurch aus, dass nicht nur Ärzte gesucht werden können, sondern auch Ergebnislisten nach den bekannt gegebenen Parametern „Note“ und „Anzahl der Bewertungen“ erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ändert der Umstand, dass der Nutzer über die Standardsuchfelder „Was“ und „Wo“ auf der Startseite wie in einem Branchenverzeichnis nach Ärzten suchen kann, nichts an der Qualifikation des vorliegenden Portals als ein über eine reine Suchmaschine hinausgehendes Portal. Denn auch bei einer solchen allgemeinen Suche erhält der Nutzer keine einem Branchenverzeichnis entsprechende alphabetische Reihenfolge von Ergebnissen, sondern eine Ergebnisliste errechnet aus der Durchschnittsnote und der Anzahl der Bewertungen mit Ausnahme der gekauften Platzierung an erster Stelle. Bei derartigen Bewertungs- und Empfehlungsportalen geht ein verständiger Verbraucher davon aus, dass der an der obersten Stelle der Ergebnisliste aufgeführte. Arzt derjenige ist, welcher die Ergebnisliste unter Anwendung der genannten Parameter, als Bestbewerteter anführt. Durch die Eröffnung der Möglichkeit die oberste Position in den Ergebnislisten käuflich zu erwerben, mit dem Ergebnis, dass diese Platzierung unabhängig von den jeweils erreichten Bewertungen eingenommen werden kann, wird das von der Beklagten geweckte Vertrauen in die Ergebnisliste getäuscht. Daran ändert auch der Einwand der Beklagten nichts, dass der Nutzer nur bei einer allgemeinen Suche mit den Top-Platzierungen konfrontiert werde. Aufgrund der Gestaltung der Internetseite, insbesondere der Startseite, wird der Verbraucher bei jeder Suche, unabhängig davon, ob sie allgemein oder gezielt erfolgt, mit den Top-Platzierungen konfrontiert, da der Nutzer erst nach der allgemeinen Suche auf die bereitgestellten Suchparameter stößt, die eine gezielte Suche erlauben. Auch entspricht die allgemeine Suche der typischen Situation, in welcher die von der Beklagten betriebene Internetseite üblicherweise genutzt wird.
cc) Die Beklagte hat nicht hinreichend kenntlich gemacht, dass für die Platzierung an oberster Stelle ein Entgelt bezahlt wurde. Die Internetseite ist so gestaltet, dass ein verständiger Verbraucher nicht wissen kann, dass die auf der Internetseite abrufbaren Ergebnislisten durch den Kauf manipuliert sind.
Die Kammer folgt insoweit nicht dem Einwand des Beklagten, die Anzeige sei als solche erkennbar gewesen, weil sie graphisch besonders hervorgehoben sei, sich der Hinweis „Premium-Partner“ neben der jeweiligen gekauften Anzeige befinde und in der blauen Blase neben dem Bild des jeweiligen Arztes bei den gekauften Anzeigen statt einer Ziffer zur Kennzeichnung der jeweiligen Position in der Ergebnisliste ein Sternchen zur Kennzeichnung als Platzhalter stehe.
(1) Zur Beurteilung, ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, ist auf den Gesamteindruck der Werbung unter Berücksichtigung aller ihrer Bestandteile abzustellen, einschließlich der Besonderheiten des für die Werbung verwendeten Kommunikationsmittels (vgl. Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz, Uhrheberrecht, Medienrecht, 2. Auflage 2011, § 5 Rn. 36). Nach dem Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil muss der werbende Charakter einer Angabe bereits auf den ersten Blick erkennbar sein, nicht erst nach der analysierenden Lektüre des entsprechenden Beitrags (für Werbung in Printmedien: BGH, Urteil vom 31.10.2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644, 647 - Preisrätselgewinnauslobung V; für Werbung im Internet: OLG München, Urteil vom 27.03.2014 - 6 U 3183/13, BeckRS 2014, 16644 Rn. 12). Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Internets sollten im Rahmen von Suchmaschinen Anzeigen gegen Entgelt in der Regel räumlich getrennt in einem eigenen Teil des Bildschirmes unter einer eigenen Überschrift oder in einer eigenen Rubrik angezeigt werden (Frank in: Harte/Henning, UWG, 3. Auflage 2013, Einl. H, Rn. 27). Werden neben redaktionellen Berichten Anzeigen veröffentlicht, die diesen in der Aufmachung (Gestaltung, Farbgebung und Überschriften) gleichen, müssen diese sogar besonders deutlich als Anzeigen gekennzeichnet sein (OLG München, Urteil vom 17.09.2009 - 29 U 3337/09, NJOZ 2010, 1135; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 4 Rn. 3.21 a).
(2) Selbst bei einer großzügigeren Betrachtungsweise der Werbung im Internet (so LG Berlin, Urteil vom 26.07.2005, 16 O 132/05, MMR 2005, 778) genügt die Gestaltung der Ergebnisliste diesen Anforderungen nicht.
(a) Die Einblendung der gekauften Top-Platzierungen ist räumlich nicht von den übrigen Treffern getrennt. Sie steht an erster Stelle der jeweiligen Ergebnisliste; ist mithin Bestandteil der Ergebnisliste.
Die Kammer folgt nicht dem Einwand der Beklagten, der Verkehrskreis sei aufgrund von anderen Suchmaschinen (bspw. „mobile.de“ oder „immobilienscout24.de“) daran gewöhnt, Werbung an erster Stelle einer Ergebnisliste vorzufinden. Die Darstellung der Ergebnisse in einer reinen Suchmaschine ist mit der Darstellung in einem Bewertungsportal, wie dem vorliegenden, nicht vergleichbar. Bei reinen Suchmaschinen kommt es dem angesprochenen Verkehrskreis nicht auf die Rangfolge in der Ergebnisliste an. Dem Verbraucher ist lediglich daran gelegen, anhand seiner Suchkriterien fündig zu werden. Unerheblich ist für die Beurteilung hingegen, ob die Werbenden ein Interesse daran haben die Ergebnisliste anzuführen, weil diese häufiger von Suchenden abgerufen würden.
(b) Sowohl die Einblendungen der gekauften Top-Platzierungen als auch die Einblendungen der sich daran anschließenden Ärzte haben das gleiche Format und denselben prägenden gestalterischen Aufbau (Foto in der linken oberen Ecke; Blase links daneben angeordnet; Schrift rechts neben dem Foto). Der beim verständigen Verbraucher geweckte Gesamteindruck ist der Gleiche.
(c) Alle Einblendungen sind weitestgehend in denselben Farben gehalten (heller Hintergrund mit blauer, größenmäßig hervorgehobener Überschrift und schwarzer kleinerer Schrift; blaue Blase). Die Tatsache, dass die gekaufte Anzeige in einem zarten Hellgrün gehalten ist, entschleiert den Werbecharakter nicht in ausreichendem Maße. Zum einen kann aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Grund der farblichen Hervorhebung darin liegen, dass der Bestplatzierte besonders exponiert dargestellt werden soll und zum anderen ändert sich die Farbgestaltung sobald der Nutzer mit dem Cursor über die Einblendung fährt. Dann erscheint auch der Hintergrund dieser Einblendungen in Weiß.
(d) Auch die fehlende Bewertungsangabe und Bewertungsmöglichkeit in der rechten oberen Ecke der Anzeige und die stattdessen aufgeführten Behandlungsschwerpunkte lassen nicht auf einen werbenden Charakter der Anzeige schließen. Der angesprochene Verkehrskreis wird aufgrund dieser Gestaltung nicht zwangsläufig zu dem Ergebnis kommen, dass diese Einblendungen aufgrund der Tatsache, dass sie käuflich erworben wurden, „außer Konkurrenz“ steht, sondern es kann gleichermaßen der Eindruck entstehen, dass diese Gestaltung ein Charakteristikum der Einblendung an erster Stelle ist, insbesondere wenn anschließend Ärzte mit Noten schlechter als 1.0 aufgeführt werden.
(e) Ebenso ist der angebrachte Hinweis „Premium-Partner“ in der oberen rechten Ecke der Anzeige längs entlang der Einblendung nicht geeignet, die Irreführung des Verbrauchers über den Werbecharakter dieser Einblendungen zu entkräften.
(aa) Zwar ist der Beklagten dahin gehend zuzustimmen, dass die Kennzeichnung von Werbung im Internet nicht ausdrücklich mit dem Wort „Anzeige“ oder „Werbung“ erforderlich ist, wenn andere Aspekte, die werbetypisch sind, für eine ausreichende Erkennbarkeit sorgen und den Werbecharakter der Veröffentlichung hinreichend kennzeichnen (vgl. Bruhn in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage 2010, § 50 Rn. 41; LG Berlin, Beschluss vom 24.01.2012 - 5 W 10/12).
(bb) Der Hinweis „Premium-Partner“ ist jedoch nicht geeignet, eine ausreichende Erkennbarkeit der Werbung sicherzustellen.
Der Hinweis ist leicht zu übersehen; jedenfalls nicht auf den ersten Blick erkennbar. Er ist in kleiner Schrift, weiß auf hell-grauem Hintergrund, ganz rechts am Ende der Einblendung und damit abseitig, zudem entgegen der Leserichtung angebracht.
Zum anderen ist der Begriff des Premium-Partners zumindest mehrdeutig und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht zwingend als ein Hinweis auf eine bezahlte Anzeige aufgefasst. So ist es nicht fernliegend, dass die Bezeichnung „Premium-Partner“ zumindest von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als eine Bezeichnung für einen besonders guten Arzt aufgefasst wird. Der Rückschluss, dass ein Premium-Partner hingegen ein mit der Beklagten partnerschaftlich verbundener Arzt ist, welcher die Top-Platzierung käuflich erworben hat, ist nicht zwingend, wenn der Begriff auch einigen Mitgliedern des angesprochenen Verkehrskreises aus dem Sponsoring bekannt sein mag.
(cc) Die auf der Internetseite der Beklagten angebrachten Erklärungen zur Erläuterung des Begriffs „Premium-Partners“ über einen sog. Mouseover-Effekt sind zur Aufklärung ebenfalls nicht geeignet.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verlinkung eines Begriffs mit einer Erläuterung über einen sog. Mouseover-Effekt zur hinreichenden Aufklärung von vornherein unzureichend, weil der Mouseover-Link als solcher nur erkannt wird, wenn der Nutzer der Internetseite den Cursor über den als Link ausgestatteten Bestandteil der Webseite bewegt. Gibt eine Website keinen konkreten Anlass dazu, mit dem Cursor über bestimmte Begriffe zu fahren, um deren Bedeutung zu erfahren, ist nicht ausreichend sichergestellt, ob der Nutzer den Link überhaupt wahrnimmt, vielmehr ist die Wahrnehmung vom Zufall abhängig, (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.02.2011 - 6 W 111/10, BeckRS 2011, 06931).
Vorliegend finden sich bei dem Begriff „Premium-Partner“ keine kenntlich gemachten Hinweise dazu, dass eine Erklärung zu diesem Begriff über einen sog. Mouseover-Effekt verbunden ist. Der Nutzer der Internetseite hat daher keine Möglichkeit die Informationen zu erkennen, es sei denn er fährt zufällig mit dem Cursor über den Begriff. Gerade diese zufällige Kenntniserlangung ist nicht ausreichend.
(f) Auch die rechts neben dem jeweiligen Profilbild der Ärzte angebrachte blaue Blase, die bei erworbenen Anzeigen ein Sternchen, in allen anderen Fällen die Platzziffer der in der Ergebnisliste eingenommen Platzierung enthält, ist nicht geeignet, die Irreführung des Verbrauchers über den Werbecharakter der Anzeige zu entkräften.
Die Blase ist jeweils in Größe und Gestaltung identisch. Der angesprochene Verkehrskreis wird den Inhalt der Blase auf den ersten Blick bereits nicht wahrnehmen. Selbst wenn der angesprochene verständige Verbraucher den Inhalt wahrnehmen sollte, so wird ihm der werbende Charakter der Anzeige nicht deutlich. Denn eine Erläuterung zu der Bedeutung des Sternchens findet sich auf der Internetseite nicht. Vielmehr wird ein nicht unwesentlicher Teil der angesprochenen Verbraucher der irrigen Auffassung unterliegen, dass es sich bei dem Erstplatzierten um den bestbewerteten Arzt handelt, der durch das Sternchen besonders hervorgehoben werden soll. Als reinen Platzhalter wird das Sternchen, wegen der positiven Assoziation mit einem Sternchen, hingegen nicht aufgefasst.
(g) Auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung der von der Beklagten in der Summe vorgetragenen Hinweise auf den werblichen Charakter der Anzeige ist dem angesprochenen Verkehrskreis nicht hinreichend ersichtlich, dass es sich um eine gekaufte Anzeige handelt. Auch aufgrund des Gesamteindrucks der Internetseite kann der verständige Verbraucher nicht auf einen Blick zweifelsfrei die kostenpflichtige Anzeige von den übrigen Ergebnissen unterscheiden. Sollten dem verständigen Verbraucher der werbende Charakter auffallen, dann allenfalls nach einer eingehenden Lektüre des Internetauftritts. Eine analysierende Lektüre der Internetseite ist jedoch gerade nicht gefordert, um die Irreführung auszuschließen.
4. Die durch die unzureichende Kenntlichmachung der Werbung hervorgerufene Vorstellung des angesprochenen Verkehrskreises ist auch wettbewerblich relevant, da, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise die irrige Vorstellung erweckt wird, dass sich die Ergebnisliste insgesamt nach allein objektiven Kriterien und nicht beeinflusst durch käuflich erworbene Anzeigen zusammensetzt. Die angesprochenen Verkehrskreise messen Bestplatzierungen in einem Empfehlungsportal besondere Bedeutung bei, die sich auf die Entscheidung des angesprochenen Verkehrskreis, einen bestimmten Arzt aufzusuchen, auswirkt.
5. Auch die Abwägung widerstreitender Interessen und die Prüfung der Verhältnismäßigkeit ergeben kein abweichendes Ergebnis. Die Irreführung ist nicht derart gering, dass ein Verstoß gegen das UWG zu verneinen wäre. Es ist der Beklagten zuzumuten, die Werbeanzeigen hinreichend als solche kenntlich zu machen.
6. Aufgrund des erfolgten Wettbewerbverstoßes besteht eine tatsächliche Vermutung für die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 8 Rn. 1.33). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab.
II.
Dahinstehen kann, ob die Darstellung der Ergebnisliste auch unlauter ist gem. Anhang Nr. 11 zu § 3 Abs. 3 UWG; § 4 Nr. 3 UWG; § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG; § 5 a Abs. 2 UWG oder § 2 Abs. 1 UKlaG.
III.
Dem Kläger steht ferner gemäß §§ 5 UKlaG und 12 Abs. 1 S. 2 UWG ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der mit der Abmahnung verbundenen Personal- und Sachkosten in Höhe von EUR 246,10 zu.
Als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen kann der Kläger von der Beklagten einen anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale verlangen. Im Falle des Klägers ist eine solche Kostenpauschale in Höhe von EUR 230,00 (zzgl. 7% MwSt.), mithin EUR 246,10 angemessen (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 12 Rn. 1.98).
Unter Heranziehung der vom Kläger dargelegten Zahlen, die die Beklagte nicht bestritten hat, hat die Kammer keine Veranlassung, gemäß § 287 Abs. 2 ZPO die Angemessenheit der Kostenpauschale zu bezweifeln.
IV.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB analog.
C.
I.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
II.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.