Inhalt

OLG München, Endurteil v. 15.11.2017 – 20 U 5006/16
Titel:

Schadenersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker

Normenketten:
BGB § 195, § 199, § 271 Abs. 1, § 273, § 670, § 1006, § 2039, § 2202, § 2219 Abs. 1, § 2218 Abs. 1, § 2221
ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3
JVEG § 5 Abs. 2 Nr. 2
Leitsätze:
1. Eine objektive Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers ist nicht bereits deshalb zu bejahen, weil dieser zu seinen Gunsten den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Auslagenersatz und die ihm seines Erachtens zustehende Vergütung ohne entsprechende Anordnung des Erblassers, eine mit der Erbengemeinschaft zuvor getroffene Vereinbarung oder vorherige rechtskräftige Feststellung durch ein Prozessgericht zu seinen Gunsten dem Nachlass entnommen hat (Rn. 51). (red. LS Andrea Laube)
2. Die Teilnahme an Begutachtungen betreffend den Verkehrswert von Nachlassgegenständen fällt in den Zuständigkeitsbereich des Testamentsvollstreckers, wenn dieser vom Erblasser mit der Aufteilung des Nachlasses beauftragt und für den Fall des fehlenden Einvernehmens vom Erblasser eine Begutachtung angeordnet wurde (Rn. 51). (red. LS Andrea Laube)
3. Die Auslegung eines Testaments kann ergeben, dass der Begriff "Hausrat" im familienrechtlichen Sinne zu verstehen ist und damit auch ein Pkw dann als Haushaltsgegenstand angesehen werden kann, wenn er von den Ehegatten gemeinschaftlich zum Zwecke der Haushalts- und privaten Lebensführung benutzt wird (vgl. BGH BeckRS 9998, 96840) (Rn. 51). (red. LS Andrea Laube)
4. Die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers, dessen Verschulden und den Eintritt eines darauf beruhenden Schadens liegt bei demjenigen, der den Testamtensvollstrecker auf Schadenersatz in Anspruch nimmt (Rn. 51). (red. LS Andrea Laube)
Schlagworte:
Testamentsvollstrecker, Pflichtverletzung, Aufwendungsersatz, Schadenersatz, Vergütung, Entnahme, Auslegung, Pkw, Hausrat, Beweislast
Vorinstanz:
LG München II, Endurteil vom 25.11.2016 – 10 O 1200/06
Fundstelle:
ErbR 2018, 105

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das Schluss- und Endurteil des Landgerichts München II vom 25.11.2016, Az. 10 O 1200/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Erben, namentlich Herrn M. B., B.straße 13, N.-S., Herrn A1 B., H.weg 31, B. sowie - in Erbengemeinschaft nach dem am 13.07.2005 in G. verstorbenen Dr. T1 B. - an Frau M. B., L.straße 13 A, G. sowie deren Kinder H1 und A. B., ebenda, und Dr. T. B., Auf der M. 9, B., einen Betrag in Höhe von 8.676,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.239,12 € seit dem 21.04.2006 und aus einem Betrag von 7.437,78 € seit dem 29.03.2012 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Erben, namentlich Herrn M. B., B. straße 13, N.-S., Herrn A1 B., H.weg 31, B. sowie - in Erbengemeinschaft nach dem am 13.07.2005 in G. verstorbenen Dr. T1 B. - an Frau M1 B., L.straße 13 G. sowie deren Kinder H. und A. B., ebenda, und Dr. T. B., Auf der M.hütte 9, B., einen Betrag in Höhe von 581,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Erben gegen die Erbengemeinschaft nach Vera B., geb. B., verstorben am 07.04.2010, auf Zahlung von 581,20 € zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und des Beklagten zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, der Beklagte 1/3.
IV. Dieses Urteil und das in Ziffer I genannte Urteil des Landgerichts, soweit die Berufungen zurückgewiesen wurden, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.
1
Der Kläger begehrt die Zahlung von Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen des Beklagten als Testamentsvollstrecker nach dem Erbfall des gemeinsamen Vaters Hans-Joachim B.
2
Die Parteien haben ihren am 03.01.2002 in C. verstorbenen Vater gemeinsam mit ihrem Bruder Dr. T. B., der zwischenzeitlich am 13.07.2015 verstorben und von seiner Ehefrau M. B. und ihren Kindern T., H. und A.a B. beerbt worden ist, zu je einem Drittel beerbt. Die gemeinsame Mutter V. B., die mit dem Erblasser im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebte und nicht als Erbin eingesetzt war, ist am 07.04.2010 verstorben.
3
Mit notariellem Testament vom 24.01.1995 (Anlage K 1) setzte der Erblasser seine drei Söhne als Erben zu gleichen Teilen ein und berief den Kläger, ersatzweise Dr. T1. B., zum Testamentsvollstrecker. Des Weiteren traf er Teilungsanordnungen und setzte einzelne Vorausvermächtnisse - insbesondere zu Gunsten seiner Ehefrau - aus.
4
Mit notariellem Testament vom 18.12.2001 (Anlage K 2) berief der Erblasser anstelle des Klägers und Dr. T1 B. den Beklagten zum Testamentsvollstrecker und erweiterte die Pflichten des Testamentsvollstreckers dahingehend, dass dieser sämtliche Erträgnisse aus den vorhandenen Wertpapieren lebenslänglich seiner Ehefrau V. B. zuzuwenden habe. Im Übrigen sollte es bei sämtlichen Bestimmungen des Testaments vom 24.01.1995 bleiben.
5
Mit Erklärung vom 24.02.2002 nahm der Beklagte das Amt des Testamentsvollstreckers an. Am 16.10.2002 wurde ihm vom Amtsgericht Wolfenbüttel das Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt.
6
Auf Antrag des Klägers wurde der Beklagte durch Beschluss des Amtsgerichts Wolfenbüttel vom 07.07.2005, Az. 7 VI 533/02, aus dem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen (Anlage K 3).
7
Der Kläger hat vorgetragen, dass der Beklagte der Erbengemeinschaft aufgrund zahlreicher grober Pflichtverletzungen während seiner Zeit als Testamentsvollstrecker zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 69.594,83 € verpflichtet sei. Dieser Betrag setzt sich nach Angaben des Klägers aus folgenden 19 Einzelpositionen zusammen:
– entnommene Auslagen und Aufwandsentschädigung für 2002: 5.320,00 €
– entnommene Reisekosten für 2003: 1.560,00 €
– Kosten Sachverständigengutachten Hausrat C.: 849,12 €
– Kosten Verkehrswertgutachten Eigentumswohnung B. H.: 1.350,12 €
– Pkw BMW neu, amtl. Kz. … 20 (ehemals … 80): 25.000,00 €
– Pkw BMW alt, amtl. Kz. … 67 (ehemals … 102): 8.000,00 €
– Mitgliederdarlehen Baugenossenschaft „W. eG“: 6.519,02 €
– Hypothekendarlehen Eigentumswohnung R. 46a, B.: 4.312,50 €
– LBS-Bausparverträge: 476,20 €
– Krankenhaus- und Arztkosten: 3.184,59 €
1.934,25 €
– Überweisung durch Erblasserwitwe an Beklagten: 2.900,00 €
– Rechnungsausgleich für Erblasserwitwe vom Nachlasskapitalkonto: 1.588,04 €
– Überzahlung Depoterträge 2002/2003 an Erblasserwitwe: 5.027,81 €
– Kosten Depotübertragung: 51,10 €
– Kfz-Steuer Pkw BMW alt, … 102, Rückerstattung: 110,98 €
– Kfz-Haftpflicht Pkw BMW neu, …80, Guthaben: 715,95 €
– Geschäftsguthaben Baugenossenschaft Wiederaufbau eG: 156,00 €
– S.-Krankenversicherung Guthabenerstattung: 189,15 €
– Garagenmiete B.H.: 350,00 €.
8
Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 69.594,83 € nebst Zinsen seit 03.12.2005 an die Erben, namentlich Herrn M. B., Herrn A1 B. sowie - in Erbengemeinschaft nach dem am 13.07.2015 verstorbenen Herrn Dr. T1 B. - an Frau Margitta B. sowie deren Kinder H., A. und T. B. zu verurteilen.
9
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
10
Der Beklagte hat ein pflichtwidriges Handeln als Testamentsvollstrecker bestritten. Er sei vielmehr seinen Verpflichtungen, insbesondere zur Rechnungslegung, Erstellung des Nachlassverzeichnisses und Erstellung von Teilungsvorschlägen pflichtgemäß nachgekommen. Schadensersatzansprüche der Erbengemeinschaft gegen ihn wegen der vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen bestünden nicht.
11
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 08.03.2013 (Bl. 423/433 d.A.) hat der Beklagte außerdem hilfsweise gegenüber etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers die Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung in Höhe von 21.025,00 € zuzüglich Umsatzsteuer erklärt, die ihm nach der Neuen Rheinischen Tabelle für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker zustehe.
12
Der Kläger hat einen entsprechenden Vergütungsanspruch des Beklagten in Abrede gestellt und sich im Übrigen auf die Verjährung und Verwirkung eines solchen Anspruchs berufen.
13
Hinsichtlich des Sachverhalts und der Prozessgeschichte im Einzelnen wird ergänzend auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
14
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 13.232,65 € nebst Zinsen seit 26.11.2012 an die Erben verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen:
15
Hinsichtlich der entnommenen Auslagen (Fahrtkosten) und Aufwandsentschädigung für 2002 in Höhe von insgesamt 5.320 € und der Reisekosten für 2003 in Höhe von 1.560 € sei der Beklagte der Erbengemeinschaft gemäß §§ 2039, 2219 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Bereits der Umstand, dass der Beklagte eigenmächtig diese Beträge zu seinen Gunsten dem Nachlass entzogen habe, stelle eine objektive, schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten als Testamentsvollstrecker dar.
16
Auch bezüglich der Kosten des Sachverständigengutachtens für den Hausrat des Grundstücks in C. in Höhe von 849,12 € sei der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, da das von ihm als Testamentsvollstrecker eingeholte Gutachten angesichts des zugrunde gelegten falschen Stichtages von über drei Jahren nach dem Zeitpunkt des Erbfalls als unbrauchbar anzusehen sei.
17
Anderes gelte für die Kosten des Verkehrswertgutachtens für die Eigentumswohnung in B.H. in Höhe von 1.350,12 €, da der zugrunde gelegte Stichtag (August 2002) nur 7 Monate nach dem Erbfall liege.
18
Bezüglich der beiden Pkw BMW seien Schadensersatzansprüche nicht gegeben, da diese Fahrzeuge, soweit sie im Eigentum des Erblassers und nicht ohnehin bereits im Eigentum des Beklagten gestanden hätten, jedenfalls als Hausrat anzusehen und damit von dem Vorausvermächtnis im Sinne des Testaments Anlage K 1 zugunsten der Erblasserwitwe Vera B. erfasst wären.
19
Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Übertragung des Mitgliederdarlehens auf die Erblasserwitwe, dem Hypothekendarlehen für die Eigentumswohnung R. 46a in Braunschweig und den Zinsanteilen an den Raten bei den LBS-Bausparverträgen bestünden bereits mangels eines vom Beklagten als Testamentsvollstrecker verursachten Schadens der Erbengemeinschaft nicht. Denn die Erbengemeinschaft habe insoweit einen unmittelbaren Anspruch gegen die Erblasserwitwe bzw. deren Erben, den sie direkt gegen diese durchsetzen müsse.
20
Hinsichtlich der von der Signal-Iduna-Versicherung erstatteten Beträge auf Krankenhaus- und Arztrechnungen des Erblassers, die der Beklagte nicht dem Nachlasskonto zugeführt habe, sei der Beklagte zum Schadensersatz in Höhe von 3.184,59 € verpflichtet. Die von ihm behauptete Verrechnungsvereinbarung mit der Erblasserwitwe habe er bereits nicht hinreichend nachgewiesen. Hinsichtlich des weiteren Betrages von 1.934,25 € fehle es dagegen an substantiiertem Klägervortrag und Nachweisen dafür, dass der Beklagte es unterlassen habe, einzelne Arztrechnungen bei der Versicherung des Erblassers einzureichen.
21
Infolge der vom Nachlasskonto an den Beklagten getätigten Überweisung der Erblasserwitwe in Höhe von 2.900 € sei der Erbengemeinschaft ein Schaden in Höhe von 2.318,94 € entstanden, da der Beklagte über die unstreitig verauslagten Bestattungskosten von 581,06 € hinaus weitere Auslagen für die Erbengemeinschaft nicht schlüssig dargelegt bzw. nachgewiesen habe.
22
Bezüglich des Rechnungsausgleichs für die Erblasserwitwe vom Nachlasskapitalkonto in Höhe von insgesamt 1.588,04 € habe der Beklagte dargelegt und mit Unterlagen belegt, dass die Beträge am 30.03.2004 auf der Habenseite und damit zu Lasten der Erblasserwitwe verbucht worden seien, so dass ein Schaden der Erbengemeinschaft durch den Kläger nicht nachgewiesen sei.
23
Auch ein Schadensersatzanspruch wegen der Überzahlung von Depoterträgen an die Erblasserwitwe 2002/2003 scheide aus, da insoweit ein direkter Anspruch der Erbengemeinschaft gegen die Erblasserwitwe bzw. deren Erben bestehe.
24
Bezüglich der weiteren Schadenspositionen (Ziffern 14 - 19) habe der Kläger einen Schaden der Erbengemeinschaft angesichts des substantiierten Beklagtenvortrages zur Verbuchung der entsprechenden Beträge in Verbindung mit den vorgelegten Kontenplänen nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen.
25
Die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einer ihm zustehenden Vergütungsforderung hat das Landgericht als nicht begründet erachtet, da es an substantiiertem Sachvortrag zur Angemessenheit einer solchen Vergütung fehle.
26
Zinsen hat das Landgericht erst ab Umstellung des Klageantrages auf Leistung an die gesamte Erbengemeinschaft einschließlich des Beklagten und damit ab 26.11.2012 zugesprochen.
27
Ergänzend wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
28
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
29
Der Kläger beantragt mit seiner Berufung,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 25.11.2016, den Beklagten zu verurteilen, an die Erben, namentlich Herrn M. B., B.straße 13, N.-S., Herrn A1 B., H.weg 31, B. sowie - in Erbengemeinschaft nach dem am 13.07.2005 in G. verstorbenen Dr. T1 B. - an Frau M. B., A. L.straße 13 A, G. sowie deren Kinder H. und A. B., ebenda, und Dr. T. B., Auf der M.hütte 9, B., weitere 56.362,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.12.2005 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt er,
die Revision zuzulassen zu der Frage, ob der familienrechtliche Hausratsbegriff auch auf Nachlassgegenstände anwendbar ist.
30
Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts:
31
Hinsichtlich der beiden Pkw BMW habe das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Vorausvermächtnis angenommen und diese als Hausrat eingeordnet. Die spezifisch familienrechtliche Auslegung des Hausratsbegriffs lasse sich nicht ohne Weiteres auf erbrechtliche Sachverhalte übertragen.
32
Das Landgericht habe die Gläubigerstellung des Erblassers bezüglich des Mitgliederdarlehens der Baugenossenschaft Wiederaufbau eG und deren Nachweis durch das Schreiben der Kanzlei Hausherr/Steuerwald/Waren vom 11.03.2011 verkannt. Für hiervon abweichende Behauptungen sei der Beklagte beweispflichtig.
33
Zu Unrecht habe das Landgericht zu mehreren Positionen einen Schaden der Erbengemeinschaft mit der Begründung verneint, dass der Erbengemeinschaft insoweit ein unmittelbarer Anspruch gegen die Erblasserwitwe bzw. deren Erben zustehe. Ein solcher Anspruch sei mangels Überschuldung des Nachlasses nicht durchsetzbar.
34
Die vom Beklagten vorgenommenen Verrechnungen in den Kontenplänen seien buchungstechnisch fehlerhaft und falsch aufgestellt.
35
Bezüglich der LBS-Bausparverträge habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte die monatlichen Raten in Höhe von 81,81 € bis Dezember 2003 mit einer Gesamtsumme von 1.953,44 € vom Nachlasskonto entrichtet und die zum 01.12.2003 noch bestehende Restschuld der Darlehen mit einer Sonderzahlung in Höhe von 4.008,91 € vom Nachlasskonto beglichen habe, obwohl hierzu die Erblasserwitwe als Nießbraucherin verpflichtet gewesen wäre.
36
Hinsichtlich der vom Beklagten unvollständig bei der Krankenversicherung eingereichten Rechnungen habe das Landgericht die Darlegungs- und Substantiierungslast des Klägers überspannt.
37
Fehlerhaft habe das Landgericht den klägerischen Vortrag zu Falschzuordnungen und -buchungen des Beklagten nicht berücksichtigt.
38
Den Verzugsbeginn habe das Landgericht ebenfalls verkannt, so dass ein weitergehender Zinsanspruch wie beantragt zuzusprechen sei.
39
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung,
das Schluss- und Endurteil des Landgerichts München II, Az. 10 O 1200/06, verkündet am 25.11.2016, in Ziffer 1. aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
40
Der Beklagte rügt ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts:
41
Das Landgericht habe verkannt, dass sich der Testamentsvollstrecker eine Entschädigung und Vergütung aus dem Nachlass entnehmen dürfe, § 2221 BGB und §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB. Er unterliege nur dem Risiko, dass er mehr entnehme als ihm zustehe und überschießende Beträge wieder herausgeben müsse. Die Entnahmehandlung an sich sei jedoch nicht schadensbegründend.
42
Das Sachverständigengutachten zum Hausrat sei nicht wertlos, sondern erforderlich gewesen, um Pflichtteilsansprüche der Erblasserwitwe berechnen zu können. Eine Rückbemessung des Wertes zum Zeitpunkt des Erbfalls sei möglich.
43
Bezüglich der erhaltenen Erstattung von Krankenhauskosten wiederholt der Beklagte seinen Vortrag zu einer Verrechnungsvereinbarung mit der Erblasserwitwe.
44
Auch bezüglich der Überweisung der Erblasserwitwe von 2.900 € sei eine Verrechnung mit von ihm getätigten Auslagen erfolgt.
45
Zu Unrecht habe das Landgericht eine Vergütung für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker abgelehnt. Der Umfang der Tätigkeit sei im Laufe des Rechtsstreits hinreichend dargelegt worden, so dass die entsprechende Hilfsaufrechnung greife.
46
Im Übrigen beruft sich der Beklagte vorsorglich auf Verjährung, da erstmals im Termin vom 16.09.2015 beantragt worden sei, dass die Herausgabe an die Erbengemeinschaft inklusive des Beklagten erfolgen solle.
47
Die Parteien sind dem jeweils gegnerischen Vorbringen entgegen getreten und beantragen wechselseitig Zurückweisung der gegnerischen Berufung.
48
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, die Hinweise des Senats in der Ladungsverfügung vom 20.06.2017 (Bl. 655/664 d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2017 (Bl. 738/740 d.A.) Bezug genommen.
II.
49
Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Klageabweisung in Höhe von weiteren 3.974,55 €. Die zulässige Berufung des Klägers hat nur bezüglich der geltend gemachten Zinsen teilweise Erfolg.
50
Der Kläger hat gegen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker einen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 9.258,10 € an die Erbengemeinschaft nach Hans-Joachim B. gemäß §§ 2039, 2219 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 581,20 € ist dabei eine Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Erbengemeinschaft nach Vera B. auszusprechen (§ 273 BGB). Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Vergütungsforderung als Testamentsvollstrecker bleibt weiterhin ohne Erfolg. Zinsen kann der Kläger bereits ab einem früheren Zeitpunkt ersetzt verlangen.
51
Im Einzelnen ist - insbesondere zu den 19 Einzelpositionen des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs - Folgendes festzuhalten:
1. Auslagen und Aufwandsentschädigung für 2002 (2.320 € und 3.000 €):
Ein Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung der entnommenen Beträge von insgesamt 5.320 € besteht nicht.
Der Senat geht - abweichend vom Landgericht - davon aus, dass eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten nicht bereits deshalb zu bejahen ist, weil der Beklagte die Beträge ohne entsprechende Anordnung des Erblassers, eine mit der Erbengemeinschaft zuvor getroffene Vereinbarung oder vorherige rechtskräftige Feststellung durch ein Prozessgericht zu seinen Gunsten dem Nachlass entnommen hat. Vielmehr besteht nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB grundsätzlich ein Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Aufwendungsersatz, der gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig ist und zu dem auch Fahrtkosten zählen, sowie nach § 2221 BGB ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Zwar kann der Testamentsvollstrecker die Höhe dieser Vergütung nicht einseitig selbst bestimmen und obliegt die Bestimmung im Streitfall dem Prozessrichter (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Auflage 2017, § 2221 Rn. 3). Jedoch kann der Testamentsvollstrecker die von ihm für angemessen erachtete Vergütung grundsätzlich dem Nachlass selbst entnehmen, wobei er allerdings das Risiko trägt, dass der entnommene Betrag nicht der tatsächlich geschuldete ist (Palandt/Weidlich a.a.O. § 2221 Rn. 14).
Gemäß §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB erhält der Testamentsvollstrecker seine Auslagen ersetzt, wenn er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte; maßgebend ist also ein objektiver Maßstab mit subjektivem Einschlag (Palandt/Sprau a.a.O. § 670 Rn. 4). Der Senat ist hier zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte die Erforderlichkeit von jedenfalls 6 Fahrten B.-C.-B. und 2 Fahrten C.-B. H.-C. im Jahr 2002 hinreichend vorgetragen und belegt hat. Auszugehen ist von dem Schriftsatz des Beklagten vom 08.03.2013 (Bl. 427 f. d.A.), in dem sich eine Aufstellung der einzelnen Fahrten befindet. Hierzu wurden seitens des Klägers insbesondere mit Schriftsatz vom 16.04.2013 (Bl. 444 ff. d.A.) Einwendungen erhoben, die allerdings die Erforderlichkeit der Fahrten nicht vollständig entkräften können. Insbesondere ist ein Tätigwerden „als Testamentsvollstrecker“ nach dem Tode des Erblassers auch schon vor der Amtsannahme denkbar und kann vom Testamentsvollstrecker dann nach Beginn des Amts genehmigt werden, was hier stillschweigend anzunehmen ist (vgl. hierzu Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2014, Rn. 761a; MüKoBGB/Zimmermann, 7. Auflage 2017, § 2202 Rn. 4). Unschädlich ist außerdem, wenn der Beklagte bei seinen Fahrten auch Tätigkeiten als Erbe wahrgenommen hat, da hierdurch der dienstliche Anlass der Fahrt nicht beseitigt wird. Entgegen der Ansicht des Klägers zählt auch die Bearbeitung der Einkommensteuererklärung des 2002 verstorbenen Erblassers für die Jahre 2001 und 2002 zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers (vgl. Zimmermann a.a.O. Rn. 576; Palandt/Weidlich a.a.O. Einf v § 2197 Rn. 14). Im Übrigen ist im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses ein weitgehendes Ermessen des Testamentsvollstreckers anzunehmen, der insbesondere auch über Zweckmäßigkeitsfragen allein entscheidet (vgl. Palandt/Weidlich a.a.O. § 2216 Rn. 2). Hierzu zählt etwa auch die Frage, ob Besuche oder unmittelbare Kontakte mit Behörden, Banken u.ä. vor Ort sinnvoller sind als telefonische Kontaktaufnahmen. Dies gilt umso mehr, als hier für das Jahr 2002 insgesamt nur 6 Hin- und Rückfahrten von B. nach C. und damit keine übermäßig hohe Anzahl an Fahrten abgerechnet werden. Selbst wenn man auf Grundlage des klägerischen Vortrages im Schriftsatz vom 14.08.2017 (Bl. 685 f. d.A.) die beiden ersten Fahrten im Januar 2002 nicht berücksichtigen wollte, da diese noch vor Zugang des Protokolls der Testamentseröffnung und Kenntnis von der Bestellung als Testamentsvollstrecker liegen, verbleiben weiterhin 6 Fahrten B.-C.-B., deren Erforderlichkeit durch die Einwendungen des Klägers wie dargelegt nicht vollständig entkräftet werden konnten (18./19.02.2002, 28./29.03.2002, 08./09.08.2002, 18.-21.08.2002, 05.10.2002, 21./22.11.2002).
Soweit der Kläger erstmals in seiner Berufungserwiderung vom 14.08.2017 behauptet hat, der Beklagte habe diese Fahrten doppelt abgerechnet, da er hierfür bereits Aufwendungsersatz von der Erblasserwitwe erhalten habe, hat der Beklagte dies bestritten und vorgetragen, dass es sich bei den Fahrten für die Erblasserwitwe um andere Fahrten ausschließlich am Wochenende gehandelt habe. Unabhängig davon, dass der neue klägerische Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet anzusehen ist, fehlt es auch an einem Nachweis durch den Kläger.
Der Höhe nach sind die angesetzten Fahrtkosten von insgesamt 2.320 € aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, nachdem 0,29 € bzw. 0,30 € pro km berechnet wurden und eine entsprechende Heranziehung von § 5 Abs. 2 Nr. 2 JVEG naheliegt.
Der darüber hinaus angesetzte Betrag von 3.000 € kann zwar nicht als Aufwandsentschädigung verlangt werden, da konkrete Aufwendungen durch den Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt wurden und allein der Zeitaufwand nicht zu genügen vermag. Jedoch kommt ein Vergütungsanspruch des Beklagten gemäß § 2221 BGB in Betracht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist von substantiiertem Sachvortrag des Beklagten zu seiner Tätigkeit auszugehen, auch ergeben sich aus den im Laufe des Verfahrens vorgelegten Unterlagen (Schreiben, Gutachten, etc.) hinreichende Anhaltspunkte zum Umfang seiner Tätigkeit. In der Regel wird die Vergütung zwar erst mit Beendigung des Amts in einem Betrag fällig; dies ist hier aber zwischenzeitlich mit der Entlassung des Beklagten aus dem Amt im Jahr 2005 durch das Amtsgericht Wolfenbüttel jedenfalls gegeben. Zudem ist bei längerer Verwaltung die Entnahme von Teilen der Vergütung während der Amtsdauer nicht ausgeschlossen (vgl. Zimmermann a..a.O. Rn. 721). Von einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs insgesamt kann hier trotz der Amtsentlassung nicht ausgegangen werden. Die Übertragung von Vermögenswerten an die Erblasserwitwe zur Erfüllung ihres Pflichtteilsanspruchs wurde durch den Beklagten nach Erkennen seines Irrtums wieder rückgängig gemacht, auch war seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker nicht insgesamt nutzlos, wie sich bereits aus dem rechtskräftigen Teilurteil des Landgerichts vom 05.01.2007 (Bl. 177/194 d.A.) ergibt, wonach der Beklagte seiner Verpflichtung zu Auskunft und Rechnungslegung nachgekommen ist. Des Weiteren wurden von ihm die erforderlichen Begutachtungen in die Wege geleitet sowie die Nachlassverwaltung und die Kontakte zu Behörden und Banken von 2002 bis 2005 wahrgenommen.
Unter Berücksichtigung des dem Beklagten als Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichtenkreises, des Umfangs der ihn treffenden Verantwortung bei einem geschätzten Nachlass von rund 800.000 € und der von ihm geleisteten Arbeit erscheint dem Senat hier eine Vergütung des Beklagten in Höhe der von ihm entnommenen 3.000 € als angemessen, aber auch ausreichend. Als stark mindernd wurde dabei insbesondere gewertet, dass der Beklagte seine Tätigkeit infolge der vorzeitigen Amtsentlassung nicht beendet hat.
Die Schadensposition von 5.320 € ist daher entgegen dem erstinstanzlichen Urteil nicht zuzusprechen.
2. Reisekosten für 2003 (1.560 €):
Ein Schadensersatzbzw. Erstattungsanspruch gegen den Beklagten besteht insoweit nur in Höhe von 390 € und nicht in Höhe des vom Landgericht angenommenen Gesamtbetrages von 1.560 €.
Unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen geht der Senat entgegen dem erstinstanzlichen Urteil von der grundsätzlichen Erstattungsfähigkeit der vom Beklagten geltend gemachten Fahrtkosten für vier Fahrten B.-C.-B. im Jahr 2003 zu je 390 € aus, §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB. Hiervon stehen laut Vortrag des Beklagten drei Fahrten im Zusammenhang mit der Immobilienbegutachtung.
Vom Kläger wurde im Schriftsatz vom 31.10.2016 (S. 6; Bl. 567 d.A.) die Teilnahme des Beklagten an zwei Begutachtungen am 25.02.2003 (C.) und am 26.02.2003 (B.H.) eingeräumt, zugleich aber die Notwendigkeit der Teilnahme des Beklagten als Testamentsvollstrecker in Abrede gestellt. Entgegen der klägerischen Auffassung fällt die Teilnahme an den Begutachtungen allerdings in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten als Testamentsvollstrecker. Denn der Beklagte ist hier mit der Aufteilung des Nachlasses beauftragt, wobei die vorab übertragenen Immobilien ebenso wie die noch zu übertragende Eigentumswohnung in B.H. berücksichtigt bzw. ausgeglichen werden sollten (vgl. Testament Anlage K 1). Insoweit wurde durch den Erblasser ausdrücklich eine Begutachtung bei fehlendem Einvernehmen angeordnet.
Für ein Einvernehmen liegen hier keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Insbesondere war ein Absehen von einer Begutachtung aufgrund des bei der Übertragung der Eigentumswohnung für den Notarvertrag zugrunde gelegten, nur geschätzten Wertes von 50.000 € nicht veranlasst. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, mit dem geschätzten Wert zum damaligen Zeitpunkt einverstanden gewesen zu sein, ist dies durch den Beklagten bestritten und vom Kläger nicht belegt worden. Zudem lässt der Kläger außer Acht, dass es auch eines entsprechenden Einverständnisses seitens der anderen beiden Brüder bedurft hätte, die jedoch ein Gutachten einholen wollten.
Einer Erstattung der geltend gemachten Fahrtkosten für die Teilnahme an den aufeinander folgenden Begutachtungen in C. und B. H. steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte nach seinem ergänzenden Vortrag die Strecke nicht ausschließlich mit dem Auto zurückgelegt hat, sondern aus terminlichen Gründen für eine Fahrt zurück und wieder hin auf das Flugzeug zurückgreifen musste. Bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die tatsächlich angefallenen Flugkosten deutlich höher liegen als die geltend gemachten Fahrtkosten.
Bezüglich der behaupteten dritten Fahrt zur Immobilienbegutachtung am 18.02.2003 fehlt es hingegen trotz Hinweises des Senats vom 20.06.2017 an einem Nachweis des Beklagten für die Durchführung der Fahrt, so dass diesbezüglich Schadensersatz in Höhe von 390 € verlangt werden kann.
Die vom Beklagten geltend gemachte vierte Fahrt zur Beschaffung von Unterlagen für den Kläger ist angesichts des oben dargestellten weitgehenden Ermessens eines Testamentsvollstreckers bei der Erledigung seiner Aufgaben als erstattungsfähig anzusehen.
3. Kosten Sachverständigengutachten für den Hausrat (849,12 €):
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte insoweit wegen Zugrundelegung des falschen Stichtages im Gutachten der Erbengemeinschaft zum Schadensersatz in Höhe von 849,12 € verpflichtet ist. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen.
4. Kosten Verkehrswertgutachten B. H. (1.350,12 €):
Auch insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an, wonach eine Pflichtverletzung und Schadensersatzpflicht wegen der hier nur geringen Abweichung des im Gutachten zugrunde gelegten Stichtages vom richtigen Stichtag um 7 Monate zu verneinen ist. Eine solche Abweichung um einige Monate fällt bei der Bewertung einer Immobilie nicht entscheidend ins Gewicht. Wie vorstehend unter Ziffer 2 dargelegt war eine Begutachtung auch nicht wegen behauptetem Einvernehmen entbehrlich.
5. Pkw BMW neu, amtl. Kz. … 20 (ehemals … 680) (25.000 €):
In Übereinstimmung mit dem Landgericht und dem Beklagtenvortrag geht der Senat davon aus, dass der Pkw, soweit er im Eigentum des Erblassers und nicht ohnehin bereits im Eigentum des Beklagten gestanden haben sollte, jedenfalls als Hausrat anzusehen und damit von dem Vorausvermächtnis im Sinne des Testaments Anlage K 1 zugunsten der Ehefrau des Erblassers erfasst ist. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 2219 Abs. 1, 2039 BGB scheidet mithin aus.
Das Fahrzeug diente auch nach Angaben des Klägers ausschließlich der privaten Nutzung als Familienfahrzeug, so dass es sich nach der vom Landgericht zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung um einen Haushaltsgegenstand handelt. Auch der Bundesgerichtshof sieht nach der Verkehrsanschauung einen Pkw ausnahmsweise dann als Haushaltsgegenstand an, wenn er von den Ehegatten gemeinschaftlich zum Zwecke der Haushalts- und privaten Lebensführung benutzt wird (BGH FamRZ 1991, 43, 49). Der Senat teilt nicht die Auffassung des Klägers, wonach die vorgenannte Rechtsprechung für den hier zu beurteilenden erbrechtlichen Sachverhalt nicht herangezogen werden könne. Vielmehr ergibt die Auslegung des im Testament verwendeten Begriffs „Hausrat“ im dortigen Zusammenhang („Der gesamte Hausrat, welcher sich auf dem Grundstück in C., O.Straße 2 befindet, soll meine Ehefrau Vera B., geb. Ba. zu Eigentum erhalten“) unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung, dass eine familienrechtliche Auslegung hier naheliegt und nicht zu beanstanden ist. Denn der Wille des Erblassers war ersichtlich darauf gerichtet, seiner Ehefrau die gemeinschaftlich genutzten Gegenstände auch nach seinem Ableben zu erhalten. Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau den Pkw zu Einkäufen, Besuchen oder Urlaubsreisen nie selbst gesteuert hat, da dies auch von einer anderen Person (anstelle des Erblassers) übernommen werden könnte. Ebenso wenig kommt es auf ein ausdrückliches Herausgabeverlangen der Ehefrau gegenüber der Erbengemeinschaft bzw. dem Testamentsvollstrecker nach dem Erbfall an, da ihrerseits jedenfalls Einverständnis mit der Ansichtnahme des Pkw durch den Beklagten bestand und damit von einer einvernehmlichen Regelung der Übertragung auf den Beklagten auszugehen wäre.
6. Pkw BMW alt, amtl. Kz. … 67 (ehemals … 102) (8.000 €):
Auch insoweit kommt ein Schadensersatzanspruch der Erbengemeinschaft gegen den Beklagten nicht in Betracht.
Zwar kann dieser Pkw - abweichend von der Auffassung des Landgerichts und den zunächst erteilten Hinweisen des Senats vom 20.06.2017 - wohl nicht als Hausrat im Sinne des Testaments Anlage K 1 angesehen werden. Denn der Pkw befand sich nach dem vom Kläger zugestandenen Beklagtenvortrag zum Zeitpunkt des Erbfalls seit über zwei Jahren in einer Garage in München und nicht mehr auf dem Grundstück in C. und wurde seit dieser Zeit nur vom Beklagten genutzt. Jedoch greift insoweit die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB zugunsten des Beklagten (Palandt/Herrler a.a.O., § 1006 Rn. 2), dem außerdem auch sämtliche Fahrzeugpapiere übergeben wurden. Diese Vermutung kann mit etwaigen Angaben der Zeugen B. zu den Versicherungsverhältnissen nicht widerlegt werden. Im Ergebnis ist daher in Übereinstimmung mit dem Landgericht nach wie vor ein Schadensersatzanspruch zu verneinen, worauf auch im Termin vom 25.10.2017 mit der vorstehenden Begründung verwiesen wurde.
7. Mitgliederdarlehen Baugenossenschaft „Wiederaufbau eG“ (6.519,02 €):
Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen der Übertragung des Mitgliederdarlehens auf die Erblasserwitwe besteht nicht.
Zwar vermag die Begründung des Landgerichts, dass ein Schaden und damit ein Anspruch gegen den Beklagten bereits deshalb nicht gegeben sei, da die Erbengemeinschaft jedenfalls einen Anspruch gegen die Erblasserwitwe bzw. deren Erben habe und diesen direkt durchsetzen könne, aus Sicht des Senats nicht zu überzeugen. Dies gilt in gleicher Weise für die nachfolgenden Schadenspositionen Ziff. 8, 9 und 13. § 2219 BGB gibt den Erben einen eigenständigen Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker. Dieser kann sich demgegenüber nicht auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten berufen bzw. darauf, dass zunächst versucht werden müsse, Ansprüche gegen den begünstigten Dritten durchzusetzen (vgl. MüKoBGB/Zimmermann, 7. Auflage 2017, § 2219 Rn. 11; BGH NJW 2001, 520, juris Rn. 14).
Allerdings liegt die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Beklagten als Testamentsvollstrecker, dessen Verschulden und den Eintritt eines darauf beruhenden Schadens beim Kläger als (Mit-)Erben (Palandt/Weidlich a.a.O., § 2219 Rn. 2 a.E.). Allein mit dem Schreiben der Kanzlei Hausherr/Steuerwald/Waren vom 11.03.2011 (Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.07.2011, Bl. 277/292 d.A.) können diese Voraussetzungen nicht als nachgewiesen angesehen werden. Denn der Beklagte hat seinen Vortrag dahingehend konkretisiert, dass es sich bei dem Mitgliederdarlehen um ein von der Ehefrau des Erblassers von ihrem Geld gewährtes Darlehen gehandelt habe, das der Erblasser als Mitglied der Baugenossenschaft für sie angelegt habe (Schriftsatz vom 09.08.2011, S. 8; Bl. 300 d.A.). Die Eintragung des Erblassers als Darlehensgeber sei erst 2003 im Laufe der beabsichtigten Kündigung des Darlehens bekannt geworden. Damit hat der Beklagte nur die - auch durch das Schreiben der Kanzlei Hausherr/Steuerwald/Waren belegte - Eigenschaft des Erblassers als formeller Darlehensgeber eingeräumt, dessen materielle Berechtigung und damit die Zugehörigkeit zum Nachlass sowie ein Verschulden seinerseits als Testamentsvollstrecker aber substantiiert bestritten. Dies ist durch den beweispflichtigen Kläger nicht widerlegt worden, so dass im Ergebnis weiterhin ein Schadensersatzanspruch zu verneinen ist.
Dieser rechtlichen Beurteilung steht auch der klägerische Vortrag, wonach die Erblasserwitwe selbst Mitglied der Baugenossenschaft gewesen sei, nicht entgegen. Denn dies ändert nichts am Vortrag des Beklagten, dass er auf die Angaben der Erblasserwitwe, der Erblasser habe ihr Geld angelegt, vertraut habe. Dieses Vertrauen seiner Mutter gegenüber könnte nur dann eine schuldhafte Pflichtverletzung begründen, wenn für den Beklagte objektive Anhaltspunkte bestanden hätten, den Angaben seiner Mutter zur Herkunft des Geldes zu misstrauen und daher eine genauere Überprüfung geboten gewesen wäre. Solche Anhaltspunkte sind hier weder dargetan noch ersichtlich.
8. Hypothekendarlehen Eigentumswohnung R. 46a, B. (4.312,50 €):
Ebenso wie bei der vorstehenden Schadensposition rechtfertigt die Begründung des Landgerichts aus Sicht des Senats eine Klageabweisung nicht. Jedoch stellt sich das Urteil auch insoweit im Ergebnis als richtig dar, da der Kläger den ihm obliegenden Nachweis eines Schadens der Erbengemeinschaft infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten als Testamentsvollstrecker nicht erbracht hat.
Der Beklagte hat insoweit substantiiert und nachvollziehbar unter Verweis auf die vorgelegten Kontenübersichten (erstmals vorgelegt mit Schriftsatz vom 25.04.2012, vgl. sodann Anlage zu Bl. 654 d.A.) vorgetragen, dass die monatlichen Zinsbeträge von 172 € ab Februar 2002 zu Lasten der Erblasserwitwe verbucht worden sind. Auf die hiergegen gerichteten Einwände des Klägers zu Falschzuordnungen bzw. -buchungen in Höhe von 18.383 € im Schriftsatz vom 21.01.2016 einschließlich Anlagen (Bl. 527/536 d.A.) ist der Beklagte mit Schriftsatz vom 07.09.2016 (Bl. 547/556 d.A.) im Einzelnen eingegangen und hat Korrekturbedarf an seiner Rechnungslegung zugunsten der Erbengemeinschaft in Höhe von insgesamt 7.192,87 € eingeräumt. Dem stehe jedoch die durch die Buchungen nachvollzogene Forderung der Erblasserwitwe in Höhe von 20.189,78 € gegenüber, so dass sich die Forderung der Erblasserwitwe gegen die Erbengemeinschaft auf 12.996,91 € reduziere (Bl. 552 f. d.A.). Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 31.10.2016 (Bl. 562/572, 568 ff. d.A.) weiterhin eine fehlerhafte Rechnungslegung des Beklagten nunmehr in Höhe von insgesamt 24.476,74 € zu Lasten der Erbengemeinschaft behauptet hat und im Schriftsatz vom 14.08.2017 sodann auf Grundlage der „Version 19.367,18 €“ des Beklagten einen Forderungsumfang zugunsten der Erblasserwitwe von 900,21 € errechnet (bl. 707 d.A.), wurden hinreichende Beweise nicht angeboten. Es bleibt daher dabei, dass die streitgegenständlichen Positionen in den Kontenplänen richtigerweise zu Lasten der Erblasserwitwe verbucht wurden. Ein willkürliches Vorgehen des Beklagten ist weder ersichtlich noch bewiesen.
9. LBS-Bausparverträge (476,20 €):
Wie in der Sitzung vom 25.10.2017 ausgeführt wurde, ist - abweichend vom landgerichtlichen Urteil und dem zunächst erteilten Hinweis des Senats vom 20.06.2017 - ein Schadensersatzanspruch in Höhe der geltend gemachten 476,20 € für die Zinsanteile an den Raten der LBS-Bausparverträge zu bejahen. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten wurden die Zinsanteile der monatlichen Raten nicht bereits in den vorgelegten Kontenplänen verrechnet, da die monatlichen Zahlungen von 81,81 € dort insgesamt zu Lasten der Erbengemeinschaft verbucht worden sind.
Der Beklagte kann sich zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, dass es übersteigende Ansprüche der Erblasserwitwe bzw. ihrer Erben gegen den Nachlass gibt bzw. gegeben habe. Er trägt schon nicht vor, dass er in Erfüllung solcher, geltend gemachter Ansprüche gehandelt habe. Eine Aufrechnung durch die Erblasserwitwe ist ebenfalls nicht erfolgt. Somit ist bereits die Befreiung von einer Verbindlichkeit fraglich. Zum anderen sind übersteigende Ansprüche der Erblasserwitwe streitig und in der Höhe nicht bewiesen.
In dem Verweis der Erbengemeinschaft auf Ansprüche gegen die Erblasserwitwe bzw. deren Erben ist allerdings zugleich die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten zu sehen (§ 273 BGB). Dies führt dazu, dass der Beklagte insoweit nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Zahlungsansprüche der Erbengemeinschaft gegen die Erbengemeinschaft nach Vera B. zu verurteilen ist.
Soweit sich der Kläger im Übrigen nunmehr in zweiter Instanz bezüglich der LBS-Bausparverträge auf einen Schaden des Nachlasses in Höhe von 5.970,35 € beruft, wurde ein Schaden in dieser Höhe bislang nicht geltend gemacht und ist eine Klageerweiterung insoweit nicht erfolgt. Auch als hilfsweise Begründung der Klageforderung ist dieser Vortrag nicht mehr berücksichtigungsfähig, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
10. Krankenhaus- und Arztkosten (3.184,59 € und 1.934,25 €): Hinsichtlich der Schadensposition von 3.184,59 € ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Beklagte eine entsprechende Verrechnungsvereinbarung mit der Erblasserwitwe nicht hinreichend vorgetragen bzw. nachgewiesen hat, zumal dieser Betrag wiederum nicht in den Kontenplänen berücksichtigt wurde. Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten ist daher gegeben.
Abweichend vom Landgericht ist außerdem ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.934,25 € zu bejahen. Denn der Beklagte hat selbst eingeräumt, nicht alle Rechnungen bei der Krankenversicherung eingereicht zu haben (Schriftsatz vom 07.09.2016, S. 8; Bl. 554 d.A.). Der Einwand, diese seien ihm von der Witwe nicht zur Verfügung gestellt worden, vermag ihn nicht vom Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung zu entlasten, nachdem jeglicher Vortrag fehlt, warum er diesbezüglich nicht bei der Erblasserwitwe die Vorlage der Rechnungen angefordert hat.
Der Abzug eines vom Beklagten geltend gemachten Eigenanteils des Erblassers auf den Rechnungsbetrag ist nicht berechtigt, da - worauf der Kläger zutreffend verwiesen hat - eine Reduzierung der eingereichten Krankenhausrechnung laut Abrechnung der Krankenversicherung nicht wegen eines Selbstbehalts, sondern allein deshalb erfolgte, weil nur ein Zweibettzimmer und nicht das genutzte Einbettzimmer erstattungsfähig war.
11. Überweisung durch Erblasserwitwe (2.900 €): Zutreffend hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.318,94 € hinsichtlich der von der Erblasserwitwe auf das Privatkonto getätigten Überweisung von insgesamt 2.900 € bejaht und ausgeführt, dass es jedenfalls - mit Ausnahme der unstreitig vom Beklagten verauslagten Bestattungskosten in Höhe von 581,06 € - an einem Nachweis der vom Beklagten behaupteten Auslagen bzw. Ausgleichsforderungen gegen die Erbengemeinschaft fehlt. Auf die entsprechenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen.
12. Schadenspositionen Ziff. 12 - 19 des erstinstanzlichen Urteils:
Unter Bezugnahme auf die Ausführungen zu Ziff. 8 ergibt sich, dass das Landgericht insoweit ganz überwiegend zu Recht Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten abgelehnt hat, da der Kläger einen Schaden der Erbengemeinschaft nicht hinreichend nachgewiesen hat. Etwas anderes gilt nur bezüglich der Mieteinnahmen für die Garage B.H. für die Monate August bis Oktober 2002 in Höhe von insgesamt 105 € (Mieter R.), da diese in den vorgelegten Kontenplänen zu Unrecht zugunsten der Erblasserwitwe verbucht wurden. Der Kläger kann daher die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 105 € an die Erbengemeinschaft verlangen, wobei auch hier eine Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen die Erbengemeinschaft nach V. B. auszusprechen war (§ 273 BGB).
13. Verjährung:
Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Der Anspruch aus §§ 2219 BGB unterliegt der Regelverjährung von drei Jahren gemäß §§ 195, 199 BGB. Vorliegend werden Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Entnahmen und weiteren Vorgängen geltend gemacht, die sich im Jahr 2003 und danach ereignet haben bzw. über die im Anschluss - nach Ansicht des Klägers unzureichend - Auskunft erteilt oder Rechnung gelegt wurde. Verjährung könnte daher hinsichtlich einzelner Schadenspositionen frühestens mit Ende des Jahres 2006 eingetreten sein.
Der Beklagte hat die Verjährungseinrede damit begründet, dass der Klageantrag erst nach Hinweis des Gerichts in der Sitzung vom 16.09.2015 (richtigerweise: 26.11.2012, vgl. Bl. 401 d.A.) auf Leistung an die Erbengemeinschaft einschließlich des Beklagten konkretisiert worden sei (Bl. 401 d.A.), während zunächst in der Klage vom 21.02.2006 und auch der Klageerweiterung vom 16.03.2012 nur Zahlung an die (einzelnen) Erben unter fehlender namentlicher Nennung des Beklagten neben den anderen Erben begehrt worden sei.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 10.11.2009, Az. XI ZB 15/09, juris Rn. 9 m.w.N.) darf eine Partei bei Auslegung einer Prozesserklärung nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden, sondern es ist davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht. Dabei bestimmen allerdings nicht allein die tatsächlichen Interessen der erklärenden Partei das Verständnis der abgegebenen Erklärung. Vielmehr müssen sich diese aus den im Zeitpunkt der Erklärung äußerlich in Erscheinung tretenden Umständen ersehen lassen. Maßgebend ist danach unter Beachtung der durch die gewählte Formulierung gezogenen Auslegungsgrenzen der objektiv zum Ausdruck kommende Wille des Erklärenden. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich hier bereits aus der Formulierung und den Anspruchsbegründungen, die ausdrücklich auf § 2039 BGB Bezug nehmen, eindeutig, dass sich der geltend gemachte Anspruch von Anfang an nicht auf Leistung an einzelne Erben, sondern an alle Erben und damit an die Erbengemeinschaft nach Hans-Joachim Beutel insgesamt richtete.
Darlegungs- und beweispflichtig für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist im Übrigen hier der Beklagte (vgl. Palandt/Ellenberger a.a.O., § 199 Rn. 50), der insoweit keinerlei weitere konkrete Anhaltspunkte vorgetragen hat.
14. Hilfsaufrechnung:
Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Vergütungsanspruch in Höhe von 21.025 € bleibt auch nach Ansicht des Senats im Ergebnis ohne Erfolg, da ein entsprechender Anspruch über die bereits entnommenen 3.000 € hinaus nicht besteht (s.o. Ziff. 1).
15. Zinsen: Zinsen kann der Kläger gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB bezüglich der bereits mit der Klage begehrten und im Ergebnis nunmehr zugesprochenen Schadenspositionen von 390 € (Teil der entnommenen Reisekosten für 2003) und 849,12 € (Kosten Sachverständigengutachten Hausrat) ab Klagezustellung und damit ab 21.04.2006 verlangen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann Verzug nicht erst mit Konkretisierung des Klageantrages auf Leistung an die Erben einschließlich des Beklagten angenommen werden, da sich der Anspruch stets auf Leistung an die Erbengemeinschaft insgesamt richtete (s.o. Ziff. 13). Hinsichtlich der weiteren zugesprochenen Schadenspositionen besteht ein Anspruch allerdings erst ab Zustellung der Klageerweiterung vom 16.03.2012 (Bl. 317/338 d.A.), mit der diese Schadenspositionen geltend gemacht wurden, und damit ab 29.03.2012. Auf die Erhebung der Stufenklage kann vorliegend für Verzugsbeginn hinsichtlich des Zahlungsanspruchs insgesamt nicht abgestellt werden, nachdem das Landgericht bereits mit Teilurteil vom 05.01.2007 rechtskräftig festgestellt hat, dass ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung wegen Erfüllung nicht besteht (vgl. Palandt/Ellenberger a.a.O., § 286 Rn. 21).
III.
52
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger obsiegt in Höhe eines Betrages von 9.258,10 € und im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung von 21.025 €, während er im Übrigen unterliegt. Er hat daher bei einem Streitwert in Höhe von 90.619,83 € in erster und zweiter Instanz (vgl. Bl. 576 und Bl. 740 d.A.) von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen 2/3 zu tragen; der Beklagte trägt hiervon 1/3.
53
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
54
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts; der Senat wendet höchstrichterliche Rechtsprechung an. Die Verwendung des familienrechtlichen Hausratsbegriffs unter Ziff. II.5 ist eine Einzelfallentscheidung, die insbesondere auf dem Wortlaut des hier verfahrensgegenständlichen Testaments beruht.