Inhalt

FG Nürnberg, Urteil v. 26.10.2016 – 5 K 490/15
Titel:

Schadenersatzansprüche, Pauschalierter Schadenersatz, Schadenspauschalierung, Veräusserung, Due Diligence, Finanzgerichtsordnung, Sonstige Einkünfte

Schlagworte:
Break Fee, Sonstige Leistung
Rechtsmittelinstanz:
BFH München, Urteil vom 13.03.2018 – IX R 18/17
Fundstellen:
EFG 2017, 291
StEd 2017, 91
BeckRS 2017, 94105
LSK 2016, 111618
DStRE 2018, 201

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Tatbestand

1
Streitig ist die steuerrechtliche Behandlung einer sogenannten „Break-Fee“ im Jahr 2011.
2
Die Kläger werden im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt und erzielten Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit und Kapitalvermögen. Des Weiteren erzielte der Kläger Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus der Veräußerung von Anteilen an der Firma P, die dem Privatvermögen zugeordnet waren.
3
Im Oktober 2011 übernahm die Firma V, rund 61,6% der Aktien der P, darunter auch die Anteile des Klägers.
4
Unmittelbar vor diesem Übertragungsvorgang war der Versuch des Klägers sowie weiterer Aktionäre gescheitert, ihre Aktien zu einem höheren Preis an die Firma G zu veräußern, was zur Zahlung einer sogenannten vertraglich vereinbarten „Break-Fee“ durch G in Höhe von insgesamt 2,5 Mio. € an die veräußernden Aktionäre führte. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die verkaufsbereiten Aktionäre der P hatten Anfang 2011 die Firma X mit der Durchführung eines öffentlichen Gebotsverfahrens beauftragt. An diesem Gebotsverfahren beteiligten sich neben anderen Unternehmen sowohl G als auch V. V gab ein konkretes Angebot in Höhe von 16,50 € pro Aktie ab, G ein unverbindliches Angebot in einer Größenordnung von 15,50 € bis 17,50 €.
5
Ende August 2011 erhöhte G sein unverbindliches Angebot auf 19 € pro Aktie. Hierfür sollte eine einmonatige Exklusivität gegen Vereinbarung einer an die Aktionäre zu zahlenden „Break-Fee“ von 2,5 Mio. € gewährt werden. Dieses Angebot lehnten die Anteilseigner ab, da die Verhandlungen mit V kurz vor dem Abschluss standen und eine erweiterte Due Diligence durch G zum einen Risiken durch Know-How-Verlagerung auf ein Konkurrenzunternehmen und eine hiermit einhergehende Minderung des Verkaufspreises barg sowie zum anderen erhebliche Kosten für Rechts- und Steuerberatung sowie die Bindung des Managements der P entstehen würden.
6
Daraufhin erhöhte G die „Break-Fee“ um eine weitere Million Euro zugunsten der P, was zum Abschluss eines sog. „Exclusivity Agreement“ am 02./06.09.2011 zwischen der P, deren verkaufsbereiten Aktionären und G führte.
7
Diese Vereinbarung regelte, dass während des vereinbarten Zeitraums, d.h. bis zum 25.09.2011 (sog. „exclusivity period“, vgl. Präambel (D) Satz 1) sämtliche Verhandlungen mit Dritten untersagt waren. G war zwar nicht verpflichtet, ein Angebot zu unterbreiten, die Verkäufer sicherten jedoch zu, dass sie während der „exclusivity period“ das Aktienpaket nicht an andere Personen übertragen oder anderweitig verkaufen werden. Außerdem verpflichtete sich jeder Anteilseigner unwiderruflich, ein Angebot seitens G von mindestens 19 € pro Aktie auch anzunehmen (vgl. Präambel (C), Tz. 3.2.2 „Exclusivity Agreement“ und Tz. 2.1, 2.3 „Agreement on irrevocable undertakings“). Des Weiteren sollte G während dieser Stillhaltephase zusätzliche Informationen erhalten, die der weiteren Entschei-dungsfindung dienen sollten.
8
Ein „Break“ trat laut Tz. 3.2 der Vereinbarung ein, wenn G nicht spätestens am 2. Handelstag nach Ablauf der „exclusivity period“ ein öffentliches Übernahmeangebot zu einem Kaufpreis von mindestens 19,00 € pro Aktie unterbreitete. Die an die verkaufsbereiten Aktionäre zu zahlende „Break-Fee“ sollte nach Tz. 3.1 insgesamt 2,5 Mio. € betragen, der P sollten 1 Mio. € zustehen. Es handele sich um eine Einmalzahlung zum Ausgleich von Kosten [d.h. zusätzlichen Rechtskosten und anderen Ausgaben, vgl. Präambel (D) Satz 2], die durch das „Exclusivity Agreement“ entstanden seien. Daneben sollten keine weiteren Ansprüche auf Kostenersatz oder Schadenersatzansprüche bestehen.
9
Die Bestimmung lautet im englischen Original wie folgt:
„3. Break Fee
3.1. In case of a Break (as defined in clause 3.2) G shall pay to (i) the Selling Shareholders a total amount of EUR 2,500,000 (in words Euros two million five hundred thousand) and (ii) the Company a total amount of EUR 1,000,000 (in words Euros one million) both amounts as lump sum compensation for cost incurred during the Exclusivity Period (including any extension) („Break Fee“); any other claims of the Selling Shareholders or the Company for damages or compensation in relation to the Proposed Transaction, in particular this Exclusivity Agreement and any agreement on irrevocable undertakings regarding the acquisition of any of the Relevant Shares, shall be deemed to be settled and the Selling Shareholders or the Company shall not be entitled to any other form of compensation or damages in relation to the preparation of any agreement relating to the Proposed Transaction. The Selling Shareholders and the Company herewith waive any rights or claims they may have against G or any of its Affiliates in this respect."
10
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das „Exclusivity Agreement“ Bezug genommen.
11
Nachdem innerhalb des vereinbarten Zeitraums kein entsprechendes Kaufangebot unterbreitet oder veröffentlicht wurde, leistete G die vereinbarte „Break-Fee“. Auf den Kläger entfiel hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 161.266,90 €.
12
Die Einkommensteuererklärung 2011 reichten die Kläger am 11.02.2013 bei dem beklagten Finanzamt ein. Darin erklärte der Kläger aus dem Verkauf seiner Anteile an der P Einkünfte im Sinne von § 17 EStG in Höhe von 1.556.113,56 € (nach Anwendung des Teileinkünfteverfahrens), ausgehend von einem Veräußerungspreis von 2.756.518,50 € abzüglich Veräußerungskosten von 109.078,99 € und Anschaffungskosten von 37.250,25 €. Die von G an den Kläger gezahlte „Break-Fee“ wurde als steuerfrei bezeichnet und nicht in die Berechnung der gewerblichen Einkünfte des Klägers einbezogen.
13
Am 13.05.2013 erließ der Beklagte einen der Erklärung der Kläger weitgehend folgenden Einkommensteuerbescheid, mit dem die Einkommensteuer auf 703.510 € festgesetzt wurde. Der Bescheid war teilweise vorläufig (§ 165 Abs. 1 Satz 2 AO) und stand unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 AO).
14
Hiergegen legten die Kläger mit Schreiben ihres Steuerberaters vom 14.05.2013 - wegen im Klageverfahren nicht mehr streitiger Punkte - Einspruch ein.
15
Daraufhin bat der Beklagte u.a. im Hinblick auf die „Break-Fee“ um die Vorlage von Verträgen sowie Erläuterungen. Nach deren Erhalt teilte er den Klägern mit Schreiben vom 28.06.2013 unter Hinweis auf ein Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 27.01.2010 (8 K 3585/06, EFG 2010, 863) mit, dass die Break-Fee nach seiner Auffassung unter § 22 Nr. 3 EStG einzuordnen sei.
16
Mit Änderungsbescheid vom 12.08.2013 unterwarf das Finanzamt die Zahlung in Höhe von 161.266 € als sonstige Einkünfte der Besteuerung, setzte die Einkommensteuer auf 776.062 € fest und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf.
17
Mit Schreiben ihres Steuerberaters vom 11.09.2013 legten die Kläger hiergegen Einspruch ein. Sie führten zur Begründung aus, dass die „Break-Fee“ ähnlich dem Reuegeld für den Rücktritt von einem Kaufvertrag nicht steuerbar sei (vgl. BFH, Urteil vom 24.08.2006 IX R 32/04, BStBl. II 2007, 44). Die Zahlung habe Entschädigungscharakter gehabt. Die Veräußerer hätten mit der getroffenen Vereinbarung in erster Linie den Verkauf ihrer Anteile und nicht die Vereinnahmung der „Break-Fee“ angestrebt. Eine „Break-Fee“ solle das Zustandekommen des Verkaufs dadurch ermöglichen, dass der potentielle Erwerber im Falle der Vereinbarung einer Rücktrittsklausel von einer grundlosen Aus übung des Rücktrittsrechts abgehalten und zudem eine gewisse Mindestentschädigung für einen Mindererlös bei der späteren Veräußerung ausgehandelt werde.
18
Vorliegend habe die „Break-Fee“ in erster Linie die Parteien an die Transaktion binden und deren tatsächliche Durchführung sicherstellen sollen. Es sei von einem beiderseitigen Strafversprechen auszugehen. Des Weiteren enthalte die „Break-Fee“-Vereinbarung insoweit Bestandteile der Schadenspauschalierung als für entstehende Kosten des Veräußerers aufgekommen werden solle. Insofern handele es sich um die vertragliche Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzanspruches. Der Vorgang sei daher dem Vermögensbereich zuzuordnen und nicht steuerbar nach dem Einkommensteuerrecht.
19
Mit Schreiben vom 19.08.2014 erwiderte der Beklagte, warum die Besteuerung der „Break-Fee“ nach seiner Auffassung zutreffend sei und bezog sich inhaltlich auf eine Stellungnahme der OFD Nordrhein-Westfalen vom 03.07.2014.
20
Darin war die OFD Nordrhein-Westfalen zu der Auffassung gelangt, dass die von G an die verkaufswilligen Aktionäre gezahlte „Break-Fee“ Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG darstellten, die im Zeitpunkt des Zuflusses (§ 11 Abs. 1 EStG) zu versteuern seien. Es handele sich bei der „Break-Fee“ um eine Zahlung mit Mischcharakter, d.h. sowohl pauschalierter Schadenersatz als auch selbständiges Strafversprechen, da beide Motive zweckbestimmend gewesen seien. Auch wenn die Zahlung einen Strafcharakter gehabt habe und als pauschalierter Schadenersatz für im Exklusivzeitraum angefallene Kosten sowie für den Verzicht auf jedwede Rechte und Ansprüche in dieser Hinsicht gegen G erbracht worden sei, sei doch davon auszugehen, dass sich die verkaufswilligen Aktionäre die Verhandlungsexklusivität sozusagen durch eine „Enthaltsamkeitsvergütung“ hätten entgelten lassen.
21
Hierauf übermittelte der Steuerberater der Kläger mit Schreiben vom 30.10.2014 eine umfassende Stellungnahme zur zivil- und steuerrechtlichen Beurteilung der „Break-Fee“.
22
Darin führte er aus, dass die „Break-Fee“ insgesamt als pauschalierter Schadenersatz und nicht als Gegenleistung für die Einräumung der Stillhaltephase („exclusivity period“) anzusehen sei. Zweck des „Break-Fee“ sei gewesen, den Abbruch der Vertragsverhandlungen zu sanktionieren. Ein Zusammenhang mit der Exklusivitätsvereinbarung habe nicht bestanden. Nachdem die Anteile an der P im Privatvermögen gehalten worden seien, gehöre der Vorgang zur Vermögenssphäre und sei nicht steuerbar.
23
Mit Einspruchsentscheidung vom 04.03.2015 wies der Beklagte den Einspruch vom 14.05.2013 als unbegründet zurück.
24
Er führte zur Begründung aus, dass für G keine Leistungspflicht bestanden habe, durch deren Verletzung eine Verpflichtung zum Schadenersatz habe entstehen können. Vielmehr habe G durch das „Exclusivity Agreement“ vom 02./06.09.2011 die Möglichkeit erhalten, innerhalb des Stillhaltezeitraums zu prüfen, ob ein Übernahmeangebot zu den vereinbarten Konditionen abgegeben werden solle oder nicht. Die „Break-Fee“ könne daher nicht den Charakter einer nicht-steuerbaren Schadenersatzleistung haben.
25
Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 EStG seien nicht erfüllt. G habe weder zivilrechtliches noch wirtschaftliches Eigentum an den Aktien der P erworben, da für die Verkäufer keine Verpflichtung zur Annahme eines Kaufangebotes bestanden habe. Wirtschaftlich gewollt und tatsächlich bewirkt worden sei lediglich eine Entschädigung für die Option, ein rechtlich und zeitlich gesichertes Übernahmeangebot abgeben zu können. Ein Kausalzusammenhang mit dem späteren Verkauf der Anteile an V bestehe nicht, so dass § 17 Abs. 2 EStG nicht einschlägig sei.
26
Es werde auch keine Rechtsposition entschädigt, die zu Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 2 EStG geführt hätte, da alleine das fehlende Übernahmeangebot entschädigt werde. Der Rechtsgrund für die Zahlung liege nicht auf der Einnahme- bzw. Einkünfteebene. Die Zahlung der „Break-Fee“ an die Aktionäre sei gerade nicht erfolgt, um diese für ein zukünftiges Verhalten, etwa die Nichtausübung ihrer Tätigkeit, zu entlohnen, sondern um die Enthaltsamkeit/Exklusivität in der Vergangenheit zu vergüten.
27
Die „Break-Fee“ sei als Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 161.266 € zu erfassen. Es liege keine Veräußerung oder ein veräußerungsähnlicher Vorgang im privaten Bereich vor, der vom Anwendungsbereich des § 22 EStG ausgenommen sei. Die Aktionäre hätten während der Stillhaltefrist nicht über ihre Anteile verfügen können. Es handele sich somit um eine bestimmbare bzw. bestimmte Leistung, die um des Entgelts willen erbracht worden sei und im Erfolgsfalle über den Kaufpreis abgegolten worden wäre bzw. im Falle des „Breaks“ - wie vorliegend - über die „Break-Fee“ vergütet wurde. Die Aktionäre hätten die Leistung nicht erbracht, ohne eine Gegenleistung zu erwarten. Ebenso wenig hätte G sich ohne die Verhandlungsexklusivität zur Zahlung der „Break-Fee“ verpflichtet. Die Exklusivität könne daher nicht als untergeordnete Nebenleistung der Vereinbarung gesehen werden.
28
Die Kläger erhoben mit Schriftsatz ihres Steuerberaters vom 02.04.2015 (= Eingang beim FG) Klage.
29
Die Kläger beantragen,
den Einkommensteuerbescheid 2011 vom 12.08.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.03.2015 dahingehend zu ändern, dass keine sonstigen Einkünfte des Klägers im Sinne von § 22 EStG angesetzt werden.
30
Zur Begründung tragen sie ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor, dass es sich bei der „Break-Fee“ um einen pauschalierten Schadenersatz handele, der nicht steuerbar sei. Zwar stehe es jeder Vertragspartei grundsätzlich frei, Vertragsverhandlungen abzubrechen, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Die Grenze richte sich nach § 311 Abs. 2 Ziff. 1 BGB. Die im geschäftlichen Verkehr übliche Form, derartige Probleme zu regeln, sei - wie im vorliegenden Fall - ein sog. „Letter of Intent“ (im Folgenden: LoI).
31
Durch die Verhandlungen mit G sei zu befürchten gewesen, dass aufgrund des Know-How-Transfers potentielle Erwerber abspringen würden bzw. der Marktwert der P zwischenzeitlich sinken könnte. Des Weiteren sei absehbar gewesen, dass zusätzliche direkte Kosten durch Rechts- und Steuerberatung sowie durch die Einbindung des Managements entstehen würden. Diese Schadenersatzansprüche habe man mit der Vereinbarung deckeln wollen. Es habe sich nicht um ein Entgelt für eine Leistung in Form einer Unterlassung gehandelt. Die Gesamtsumme von 3,5 Mio. € sei nicht für die Zeit der Exklusivität bezahlt worden, sondern als pauschaler Schadenersatz, der entstanden sei, da Verhandlungen mit anderen Bietern abgebrochen worden, weitergehendes Know-How transferiert und zusätzliche Kosten für Berater und Management entstanden seien.
32
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
33
Er verweist auf die Einspruchsentscheidung und ergänzt, dass eine „Break-Fee“ vorwiegend vereinbart werde, um der für das Scheitern der Transaktion nicht verantwortlichen Seite einen pauschalierten Ausgleich für die ihr entstandenen, gerade im Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots sehr hohen Kosten zu gewähren. Darüber hinaus könne die Vereinbarung einer „Break-Fee“ auch den Zweck haben, die betroffene Gesellschaft überhaupt erst in die Lage zu versetzen, die bei der geplanten Transaktion mit dem Abschluss von Beraterverträgen und der Durchführung der Due Diligence verbundenen finanziellen Lasten zu tragen oder im Falle des Scheiterns der Transaktion von der Gegenseite ersetzt zu bekommen. Die rechtliche Qualifizierung der „Break-Fee“ hänge im Einzelfall von der vertraglichen Ausgestaltung und dem von den Parteien verfolgten Zweck ab. Die Annahme einer Schadenspauschalierung setze voraus, dass die Parteien erkennbar die voraussichtlich anfallenden Kosten geschätzt und diese Schätzung der Bemessung der „Break-Fee“ zugrunde gelegt hätten. Ein selbständiges Strafversprechen liege vor, wenn die Parteien primär an die Transaktion gebunden sein sollten und deren tatsächliche Durchführung sicherstellen wollten.
34
Vorliegend spreche gegen eine Schadenspauschalierung, dass die tatsächlichen Kosten für Beratung und Due Diligence deutlich unter dem als „Break-Fee“ vereinbarten Betrag gelegen hätten und keine Schätzung der voraussichtlich anfallenden Kosten im Vorfeld vorgenommen worden sei. Es sei auch nicht ersichtlich, wodurch G schadenersatzpflichtig hätte werden sollen. Eine Leistungspflicht habe nicht bestanden. Schließlich sei die Erhöhung der „Break-Fee“ um 1 Mio. € nicht aufgrund der zu erwartenden hohen Kosten erfolgt, sondern um den Gesellschaftern einen größeren Anreiz zum Abschluss des „Exclu-sivity Agreement“ zu geben.
35
Der Prozessbevollmächtigte entgegnete hierauf, dass der pauschalierte Schadenersatzanspruch mit den persönlichen Aufwendungen des Klägers, die im Rahmen der Übertragung der Aktien auf V im Zusammenhang mit § 17 EStG geltend gemacht worden seien, nichts zu tun habe und im Übrigen weit darüber hinaus gehe.
36
Im Rahmen eines LoI werde regelmäßig vereinbart, dass derjenige, der die Verhandlungen grundlos abbreche, schadenersatzpflichtig sei, da in der Praxis der Nachweis des Schadens dem Grunde und der Höhe nach extrem schwierig sei und ein erhebliches, wechselseitiges Risiko für die Vertragspartner darstelle. Dies habe auch auf den eventuellen Know-How-Transfer von der P auf G im Rahmen der erweiterten due diligence zugetroffen. Der hierdurch möglicherweise bei der P entstehende Schaden habe pauschaliert und betragsmäßig gedeckelt werden sollen. Gleiches gelte für den Schaden der Aktionäre durch das Abspringen von potentiellen Käufern. Die potentiellen Schäden hätten im Vorfeld nicht geschätzt werden können, da sie nicht abzusehen gewesen seien.
37
Der Wortlaut der Vereinbarung weise ebenfalls auf den Charakter der Zahlung als pauschalierten Schadenersatz hin, da für entstehende Kosten gezahlt werden sollte, damit aber zugleich sämtliche Ansprüche auf Kosten- bzw. Schadenersatz seitens der Aktionäre und der P abgegolten sein sollten.
38
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

39
I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
40
Der Einkommensteuerbescheid 2011 vom 12.08.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.03.2015 ist nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die vom Kläger vereinnahmte „Break Fee“ zutreffend als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung zugrunde gelegt.
41
1. § 22 Nr. 3 EStG erfasst entgeltliche Leistungen im Privatbereich, die keine (§§ 17, 20 Abs. 2 EStG oder § 23 EStG zugeordneten) Veräußerungen und auch nicht veräußerungsgleich sind (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG-Kommentar, 35. Aufl. 2016, § 22 Rz. 121 m.w.N.).
42
a) Die „Break Fee“ stellt keinen Veräußerungsgewinn des Klägers im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 EStG dar.
43
Weder steht die Zahlung durch G in Zusammenhang mit der tatsächlich erfolgten Veräußerung der Anteile an V noch hat G durch die Vereinbarung der „Exklusivität“ und die eingeräumte Kaufoption zivilrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum an den zu veräußernden Anteilen der P erworben (vgl. dazu BFH, Urteile vom 25.08.1993 XI R 6/93, BStBl. II 1994, 23, vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl. II 2007, 296, vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl. II 2007, 937 und FG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2011 9 K 4360/09 E, EFG 2012, 150).
44
b) Die Zahlung der „Break Fee“ gehört auch nicht zu den Einkünften aus Kapitalvermögen, insbesondere stellt sie keine Stillhalterprämie im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG dar, die für die Einräumung einer Option vereinnahmt wird.
45
Voraussetzung hierfür wäre das Vorliegen eines Optionsgeschäftes als Sonderfall des Termingeschäftes. Optionsgeschäfte sind An- oder Verkaufsgeschäfte mit aufgeschobener Lieferzeit. Inhalt eines Optionsgeschäftes ist der Erwerb oder die Veräußerung des Rechts, eine bestimmte Menge eines Basiswertes (insbesondere Aktien, Indizes oder festverzinsliche Wertpapiere) jederzeit während der Laufzeit der Option zu einem im Voraus vereinbarten Preis (Basispreis) entweder vom Optionsgeber (Stillhalter) zu kaufen bzw. zu verkaufen oder stattdessen Auszahlung der Kursdiffe renz (Barausgleich) zu verlangen (vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG-Kommentar, § 20 Rz. 119, Buge in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG-Kommentar, 276. EL, § 20 EStG Rn. 401).
46
Das „Exclusivity Agreement“ sollte die Möglichkeit der weitergehenden due diligence bieten und G zugleich eine ausreichende Überlegensfrist einräumen. Damit einher ging die Verpflichtung der verkaufsbereiten Aktionäre der P, sich an das Angebot, die Aktien ggf. an G zu einem Preis von 19 € zu verkaufen, gebunden zu halten. Dadurch wurde aber lediglich die „exclusivity period“ abgesichert, um zu verhindern, dass die verkaufswilligen Anteilseigner nicht zwischenzeitlich mit anderen Kaufinteressenten weiter verhandeln oder ihre Anteile sogar an diese veräußern könnten.
47
Es handelte sich bei dem „Exclusivity Agreement“ daher nicht um ein Finanzinstrument/Wertpapiergeschäft entsprechend der oben dargestellten Grundsätze, bei dem der Optionsnehmer das Geschäft mit einem wettähnlichen Charakter abschließt in der Absicht, auf sinkende bzw. fallende Kurse des zugrunde liegenden Basiswertes zu setzen, hier des Kurses der Aktien der P, und aus Kursveränderungen Einnahmen zu erzielen.
48
Die „Break Fee“ stellt somit keine Stillhalterprämie im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG dar.
49
2. Die „Break Fee“ ist als sonstige Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.
50
a) Eine (sonstige) Leistung i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann und eine Gegenleistung auslöst (vgl. BFH, Urteile vom 21.09.2004 IX R 13/02, BStBl. II 2005, 44, vom 26.10.2004 IX R 53/02, BStBl. II 2005, 167, vom 25.02.2009 IX R 33/07, BFH/NV 2009, 1253, vom 24.04.2012 IX R 6/10, BStBl. II 2012, 581, vom 19.03.2013 IX R 65/10, BFH/NV 2013, 1085 und vom 14.04.2015 IX R 35/13, BStBl. II 2015, 795).
51
Allerdings führt nicht jede Einnahme, der eine Tätigkeit gegenübersteht, zu Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG (vgl. die beispielhafte Aufzählung in H 22.8 EStHandbuch 2015). Die Vorschrift erfasst zur Ergänzung der übrigen Einkunftsarten das Ergebnis einer Erwerbstätigkeit oder Vermögensnutzung; sie setzt dementsprechend die allgemeinen Merkmale des Erzielens von Einkünften gemäß § 2 EStG voraus. Nicht erfasst werden danach Veräußerungsvorgänge oder veräußerungsähnliche Vorgänge im privaten Bereich, durch die ein Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgegeben wird. Dabei ist für die Abgrenzung im Einzelfall der wirtschaftliche Gehalt der zu Grunde liegenden Vereinbarung maßgebend. Entscheidend ist nicht, wie die Parteien diese Leistungen benannt, sondern was sie nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse wirklich gewollt und tatsächlich bewirkt haben (vgl. BFH, Urteile vom 29.05.2008 IX R 97/07, BFH/NV 2009, 9 und vom 24.08.2006 IX R 32/04, BStBl. II 2007, 44). Um eine nicht steuerbare Entschädigung für die Aufgabe eines Vermögenswertes im Bereich der Vermögensumschichtung handelt es sich demnach, wenn die wirtschaftliche Gesamtbeurteilung ergibt, dass der Vorgang dem Bild des Ausgleichs für eine Minderung des Vermögenswertes in seiner Substanz entspricht (vgl. BFH, Urteile vom 05.08.1976 VIII R 117/75, BStBl II 1977, 27, vom 21.11.1997 X R 124/94, BStBl II 1998, 133 und vom 14.09.1999 IX R 89/95, BFH/NV 2000, 423).
52
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Hessische Finanzgericht eine in einem Grundstückskaufvertrag vereinbarte Bindungsentschädigung als steuerbare sonstige Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG angesehen (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 27.01.2010 8 K 3585/06, a.a.O., rechtskräftig, NZB als unbegründet zurückgewiesen). Es hat dabei entscheidend darauf abgestellt, dass die Verkäufer der Klägerin/Käuferin die Möglichkeit verschafft hätten, die Rechtslage nach ihren eigenen wirtschaftlichen Bedürfnissen zu gestalten, was ein von der Veräußerung losgelöstes steuerbares „Tun“ sei. Durch das Herbeiführen einer Rechtslage sei der Vermögenswert „Grundstück“ weder veräußert noch in seiner Substanz gemindert worden. Außerdem sei die Bindungsentschädigung im Fall des späteren Eintritts der aufschiebenden Bedingung nicht auf den dann zahlbaren Kaufpreis anzurechnen gewesen. Der aufschiebend bedingte Kaufvertrag bzw. die Bindungsentschädigung sei daher einem Entgelt vergleichbar, dass zur Unterbreitung eines zeitlich begrenzt bindenden Kaufangebots abgegeben werde (zu dessen Steuerbarkeit vgl. BFH, Urteil vom 26.04.1977 VIII R 2/75, BStBl. II 1977, 631). Demgegenüber sei die Zahlung des Reuegelds im dem dem Urteil des BFH vom 24.08.2006 (IX R 32/04, a.a.O.) zugrundeliegenden Sachverhalt als Ausgleich für einen späteren Mindererlös erfolgt, welchen die Veräußerer im Fall des Rücktritts bei einer erneuten Veräußerung gewärtigen mussten, weil sie dann die für den Verkauf günstige Zeitspanne unmittelbar nach der Wiedervereinigung nicht mehr nutzen konnten.
53
c) Nach Auffassung des Senats weist der dem Urteil des Hessischen FG vom 27.01.2010 (8 K 3585/06, a.a.O.) zugrundeliegende Sachverhalt einen entscheidenden Unterschied zum vorliegenden Streitfall auf, als dort laufende monatliche Zahlungen ausdrücklich als Bindungsentschädigung vereinbart waren. Ebenso wenig ist das Urteil des BFH vom 24.08.2006 (IX R 32/04, a.a.O.) auf den Streitfall mangels Vergleichbarkeit anwendbar. Dort stand die Zahlung des Reuegeldes als bloße Folgevereinbarung im Zusammenhang mit einer Grundstücksveräußerung, die dem nichtsteuerbaren Vermögensbereich zuzuordnen war.
54
3. Bezogen auf den Streitfall gilt unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze Folgendes:
55
a) Eine „Break Fee“ lässt sich als die vertragliche Verpflichtung einer Verhandlungspartei definieren, einen vorher vereinbarten Geldbetrag zu zahlen, wenn sie die Vertragsverhandlungen später einseitig abbricht oder Abschluss oder Vollzug des Vertrages aus Gründen scheitern, die alleine diese Partei zu vertreten hat. Die Motive, die einer derartigen Vereinbarung zugrunde liegen sind regelmäßig pauschalierter Kosten- und Aufwendungsersatz, pauschalierter Schadenersatz sowie die Sicherung der Transaktion (vgl. Hilgard, Break-Up Fees beim Unternehmenskauf, BB 2008, 286, Gysi, Break-Fee-Vereinbarungen bei Unternehmsübernahmen, Jusletter (CH) 29.10.2007, Sieger/Hasselbach, Break-Fee-Vereinbarung bei Unternehmenskäufen, BB 2000, 625).
56
Der konkrete Inhalt der Vereinbarung bestimmt die Rechtsnatur der „Break-Fee“ und damit auch ihre steuerliche Einordnung.
57
b) Im Streitfall standen nach Auffassung des Senats sowohl Aspekte der Schadenspauschalierung, des Kosten- und Aufwendungsersatzes, aber vor allem die Sicherung der Transaktion und die Gewährung der Exklusivität gegenüber G im Vordergrund.
58
Vorliegend hat G sich ausdrücklich das Recht vorbehalten, zu prüfen, ob nach Ablauf der sog. „exclusivity period“ ein Kaufangebot zum vereinbarten Preis von 19 € pro Aktie abgegeben werden solle. Im Falle, dass - wie tatsächlich geschehen - kein Angebot abgegeben werde, war zwar nicht vollständig auszuschließen, dass Schadenersatzansprüche, etwa durch unberechtigten Know-How-Transfer, entstehen könnten, das war aber eher unwahrscheinlich (vgl. zur Haftung aus cic auch Hilgard, BB 2008, 286, 288 sowie allgemein Feldmann/Löwisch, in: Staudinger, BGB-Kommentar, 2012, § 311 Rn. 140). Der Aspekt der Schadenpauschalierung gab der Vereinbarung daher nach Ansicht des Senats nicht das Gepräge.
59
Ebenso ist der Ausgleich für durch die erweiterte due diligence entstandene Aufwendungen nicht zentral für das Versprechen der „Break Fee“ gewesen. Die Annahme, dass eine „Break-Fee“ eine Schadens- oder Kostenpauschale darstellt, setzt voraus, dass die Parteien erkennbar die voraussichtlich anfallenden Kosten geschätzt und dieser Schätzung der Bemessung der „Break-Fee“ erkennbar zugrunde gelegt haben (vgl. Sieger/Hasselbach, a.a.O., BB 2000, 625, 627 m.w.N.). Nachdem das vorliegend nicht der Fall ist und auch weder vorgetragen ist noch nach Aktenlage davon ausgegangen werden kann, dass geschätzte Kosten in einer Größenordnung von 3,5 Mio. € angefallen sind, ist die Kosten- oder Schadenpauschalierung nicht als zentrales Element der „Break Fee“-Vereinbarung anzusehen.
60
Die „Break-Fee“ stellte beim vorliegenden Verkaufsverfahren, bei dem mehrere Käufer für ein Unternehmen boten, im Wesentlichen die Gegenleistung für die Einräumung der Exklusivität durch die P bzw. deren verkaufsbereite Aktionäre dar.
61
Die „Break-Fee“ wurde vom potentiellen Käufer (= G) versprochen und im Verlauf der Verhandlungen deshalb deutlich um eine 1 Mio. € erhöht, um die verkaufswilligen Aktionäre dazu zu bewegen, der erweiterten due diligence mit den damit einhergehenden Risiken sowie einer Phase der Exklusivität zuzustimmen und außerdem dem Käufer die Möglichkeit einzuräumen, zu einem vorher festgelegten Preis die Aktien der P erwerben zu können, ohne dass andere Anbieter zum Zuge kommen konnten (zur Bedeutung der Exklusivität bei Vertragsverhandlungen vgl. auch Hilgard, BB 2008, 286 f., 290). Es ist davon auszugehen, dass G ohne die eingeräumte Exklusivität die Verhandlungen bzw. die due diligence nicht fortgesetzt hätte und auch umgekehrt, dass die Anleger ohne die „Break Fee“ der „exclusivity period“ nicht zugestimmt hätten. Es handelte sich sozusagen um eine „Enthaltsamkeitsvergütung“, die dem Entgelt für die Einräumung eines Vorkaufsrechts vergleichbar ist (vgl. dazu BFH, Urteil vom 10.08.1994 X R 42/91, BStBl. II 1995, 57).
62
Nach alledem erfüllt die Zahlung der „Break Fee“ alle Merkmale einer sonstigen Leistung im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG.
63
c) Die „Break Fee“ ist in voller Höhe der Besteuerung zu unterwerfen. Werbungskosten sind nicht in Ansatz zu bringen.
64
Der Kläger hat seine Aufwendungen für die Tätigkeit von X in Höhe von 104.164,94 € (vgl. Rechnung vom 28.10.2011) sowie Y in Höhe von 4.914,05 € (vgl. Rechnung vom 25.10.2011) als Veräußerungskosten im Rahmen von § 17 EStG im Zusammen hang mit der Veräußerung seiner Anteile an V geltend gemacht. Der Senat hält diese Zuordnung für zutreffend.
65
X hat nach den Angaben des Klägers das Bieterverfahren als solches begleitet, war aber nicht unmittelbar in die Verhandlungen mit G eingebunden, die zum Abschluss des „Exclusivity Agreements“ geführt haben. Bezüglich Y besteht die größere Sachnähe ebenfalls zum tatsächlich erfolgten Verkauf an V und nicht zu den Verhandlungen mit G. Insbesondere enthält die Rechnung vom 25.10.2011 nur Gesamtpositionen, die anteilig vom Kläger zu begleichen waren. Eine Aufteilung auf das Bieterverfahren allgemein, den Verkauf an V und die Verhandlungen mit G erfolgte nicht.
66
d) Der Beklagte hat die „Break Fee“ zutreffend in Höhe von 161.266 € als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung zugrunde gelegt.
67
4. Die Klage ist daher abzuweisen.
68
II. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 115 Abs. 2 FGO genannten Zulassungsgründe vorliegt. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Basis der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung.
69
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen sind (§ 135 Abs. 1 FGO).